法学方和法律解释

法学方***和法律解释 「摘要」本文从最近学术界的热门话题进手，接着对解释做了简单，然后分析了陈兴良教授和张明揩教授关于这个的一些看法，再分析了德沃金和波斯纳德法律解释论，并对之做了比较。在对这个热门题目作了一些梳理后，最后提出了自己的几点想法。　　「关键词」法律解释，主观解释，客观解释　　第一部分：题目提出　　前天在陈兴良老师所在我们读书小组会上讲了关于拉伦次的法学论一书。陈老师以为，这里所说的方***是指司法适用的方***。并且讲了两种方***，一种是法学方法，一种是法律适用的方***。而拉伦次这里的方***是主要***律适用的方***，所以在这一章里，法律解释占据着十分重要的分量。由于法律要适用，从逻辑上讲，必须先对法律本身进行阐释，这是严格遵循自亚里士多德以来逻辑推理的，即大条件，小条件，结论。而在法律是适用中，法律本身和法律的解释就是大条件，而具体的案情就是小条件，然后将大条件套到小条件上，就可以得出结论。　　在这次在深圳召开的刑法方法研讨会上，关于“冒充军警”的解释题目争论很厉害，其关注的焦点是对这个“冒充”如何解释？一个题目是当一个真的军警往抢劫时，是不是算抢劫最的这个加重情节？更进一步，当一个真的军警和假的军警一起抢劫时，怎么往看待？对这个题目的看法说到底是一个法律解释的题目。因此我想从法律解释的角度对这个题目做一个分析。　　第二部分：法律解释的简单分析　　解释学一词最早出现在古希腊文中， 它的拉丁化拼法是hermeneuein，它的词根是Hermes. Hermes 是在希腊神话中专司向人传递诸神信息的信使。他不仅向人们公布神的信息，而且还担任了一个解释者的角色，对神谕加一番注解和阐发，使诸神的意旨变得可知而有意义。因此，“解释学”一词最初主要是指在阿波罗神庙中对神谕的解说。由此又衍生出两个基本的意思：（1）使隐躲的东西显现出来；（2）使不清楚的东西变得清楚〔1〕。法律与解释是不可截然分开的，法律发达史实际上就是法律解释发达史，反之亦然。在一定意义上我们可以说，法律是在解释中的，也只有在解释中才能获得真正的理解与适用。曾经辉煌过，曾经失落过，但法解释与法同在，这就是法解释的命运。（2）通常的解释方法是文理解释。在法律解释的中，始终存在着主观主义和客观主义两个大的派别。主观主义的观点以为，法律解释实际上是对立法者原意的考证，因而法律解释就应该往探究立法者原来立法的意思和目的，而不能根据客观情况的变化往改变立法原意。反之，在客观主义者看来，立法者一旦进行了立法，法律就已经独立于立法而存在了，它具有其自身的意义，因而随着客观实际情况的变化，法律也的含义也会随之发生变化。所以客观主义者们以为法律解释可以根据客观环境的变化来赋予其与并进的含义，而且这是法律解释者们的责任。在当代法学家眼中，尽对的主观主义和尽对的客观主义都有失偏颇，一般都主张侧重于一边的折衷主义。有的人可能偏向主观主义，有的人则偏向客观主义。　　具体到这个案例中，“冒充军警”作为抢劫罪的加重情节，从立法者原意来说，当然是指非军警来冒充军警，立法者也没有想到会出现真的军警抢劫时怎么处理？但事实上就有这种情况发生。清华大学教授张明揩就以为真的军警也应被视为包括在这个加重条款里，他的理由是这里的“冒充”扩大理解为“作为”。实在质是以为真的军警抢劫其危害性更大，更应当作为犯罪来处理；反之，陈兴良教授主张对此不应当扩大解释，而应严格按照字面意思进行解释这和他一贯主张的形式理性优先于实质理性是一脉相承的。其理由是在刑法理论和实践中，罪行法定的思想深进人心，应该严格遵循形式解释，而不能进行实质解释。而张明揩则主张倾向于客观主***释，以为对法律应该依据司法实践中的具体情况作出利于司法的解释，实际是主张实质解释。　　第三部分：对学术界两种观点的解释　　主观解释理论，这种理论以为，法律解释目标在于探讨立法者于制定法律当时势实上的意思，解释结论正确与否的标准就在于是否正确地表达了立法者当时的意思。法律的字面含义是重要的，由于要根据字面含义来推测立法者的意思，并且在一般情况下都应该推定，字面含义正是立法者意图的表达。但字面含义并没有决定性的意义。假如有证据表明文字的通常含义同立法者在立法时意图表达的含义不一致时，就应该采用其次要的但与立法意图相一致的含义，哪怕这样解释显得牵强附会；由于是必须的，因而是公道的、正确的。由于这种解释理论以立法者当时的意思为熟悉目标，企图达到立法者当时的主观心理状况，所以这种理论又被称为立法者意思说。显然，这种主观解释理论是以探询立法原意为己任的，它包含这样一种对法的理解：法作为一个文本是独立于解释者的，解释者在客观的法眼前应当战战兢兢，弃一切偏见，努力地往揣摸立法者的意图。这种法律解释，保持了法律尊严，使解释不至于破坏法的构造。但是，这种理论面临着双重的困惑：假如法是完美的，解释就是多余的。假如法律是有缺陷的，通过法律解释所还原的立法原意仍然具有这种不圆满性。更何况，在很多情况下，立法原意的复原超出了人的实际熟悉能力与知识水平。由此可见，这种理论的主要误区就在于对于人（包括立法者与司法者）的理性能力作了过高的期待。没有看到法典的局限性，而法典的不完善性正好反映了人的熟悉能力的不完整性和局限性。（3）这是这种理论所面临的困惑。　　显然，过于自由的法律解释，尤其是脱离法律意义的重构，实际上已经不是法律解释而是法律创制。从实用主义的角度来说，法律的自由解释也许是正确的，但它的条件是法治已经十分完善，并且人权获得安全保障，法官都能公正执法。假如没有这些条件，那我们宁愿忍受法律的严格解释所带来的麻烦，由于这至少可以牺牲个别公正获得一般公正，在法律客观性与确定性的庇护下免受主观的任意性与擅断性的侵扰。以上是陈教授的关于法律解释的看法。可以看出，陈教授基本上是倾向于做形式解释的。　　下面我们再来看看张明楷教授关于这个题目的一段分析。“诚然，法律的确定性是罪刑法定原则的要求，可有一句法律格言说得好：”极度的确定性破坏确定性本身“；事实上法律的表述也不可能十分确定。正由于不确定才需要解释。正如美国的波斯纳所言：”法律练习的很大部分，特别是在精英法学院里，就是研究法律的不确定性。“法律当然越明确越好，但又不可避免存在不明确之处。正如法国的布乐所说：”假如法律没有不明之处，就不存在解释题目，由于在这种情况下，解释不仅无益，而且是有害的。明确的法律条文需要解释的惟一情况是立法者在制定这项法律条文时出现了明显的笔误或差错。“所以，法律上的疑问是需要解释来消除的，而对刑法的解释应当遵循解释规则，尤其重要是在法益保护与自由保障两方面求得均衡，而不可能在任何场合都做出有利于被告的解释。当各种解释方法得出不同的解释结论时，终极起决定作用的是目的论解释，而不是有利于被告。因此，当出于法益保护的需要，而对刑法条文做出必要的扩大解释时，即使不利于被告人，也要适用这种解释结论。例如，刑法第116条中的”汽车“，常被人们解释为包括作为工具使用的大型拖拉机。假如这一解释公道，即使是对被告人不利于的，在实践中也应当适用这一解释结论。所以，为了有利于被告人，而不顾公道性，一概对刑法条文做出限制解释，是分歧适的。例如，我们显然不能为了有利于被告人，而将刑法第232条中的”杀人“限定为谋杀；也不能为了有利于被告，而将抢劫罪中的”暴力“限定为使用凶器所实施的暴力。（4）　　在张明楷看来，法律内容的确定性固然重要，但是法律需要解释本身恰恰证实就是由于法律具有不确定性，而法律解释的原则恰正是目的论，即法益保护和自由保障。而当法益保护和自由保障趋于冲突时，并不总是为了自由保障而选择严格的形式解释。因而当出于法益保护的需要，而对刑法条文做出必要的扩大解释时，即使不利于被告人，也要适用这种解释结论。而在陈兴良老师看来，当保护社会和人权保障相冲突时，当实质理性和形式理性相矛盾时，应当优先人权保障，优先适用形式理性。所以，必然会得出结论：当有利于社会的实质解释和有利于人权保障的形式解释相矛盾时，优先选择形式解释。　　第四部分：德沃金和波斯纳德解释论　　法律解释的客观性是在重构中再现，还是干脆被解构掉成为解构之后的“超越”？推演到具体法律实践中，可能形成这样的设定，即类似的案件是否会得到类似的判决？解释的终极目的是与立法意图相符还是相反？解释是既有的立法已经决定了的，还是从根本上说就是一种创造？法官如何在司法中扮演解释者的角色？（5）实际上，就我的理解，也就是我们的法律解释是追求维护传统或者说是法律的整体一致，还是主要往主动适应现实题目的需要？这是争论的核心。　　在德沃金的法律解释中，法律是一种“阐释性概念”即法官审理案件的过程就是对法律进行阐释的过程。法律并非仅仅是指规则系统，法律还包含原则和政策。这两者都是法院或法官据以进行法律解释的根据。在他看来表面上法官是超越了法律规则似乎法官通过解释在“创造法律”然而，他的法律观是“整体性的法”也就是说法律除了规则之外还有隐躲在规则背后的原则和政策，所以法官的判决和解释仍然是对“整体性的法”的适用。而正是有“整体性的法”存在，在他那里即使是再疑难的案件，也有“唯一正确”的答案，而不存在“法律漏洞”题目，即使语言表达有缺陷，发生重大变化整体性法律的“自给自足”仍可实现对纠纷的 “无漏洞保护”，只要我们留意到了“法的整体性”因素法律解释就能达到客观。　　相反，在波斯纳的法律解释理论中，德沃金被视为是一个“理想主义者”。“法律整体论”成为了一种“道德实在论”，即主张“对所有的或尽大多数道德题目都有正确答案”。他以为，寻求法律解释客观性的努力是白费的。由于“法律是对法官面临一个具体案件时将会作出什么样的判定”，解释者不可能与立法者在同一态度上理解法律的。而解释中有许很多多的因素控制着解释者。所以，按照波斯纳的解释理路，法官在处理案件时，实质时没有必要关注我们的理解能真实的反映了阿立法者或宪法的创制者的意图，而是要更多的考虑解释的社会效果。在众多的解决中，通过解释要叨叨什么样的目的，哪一个结果时最佳的？用卡多佐的话说，最重要的不是源头，而是目标。除非我们知道道路通向何方否则我们对道路的选择就没有任何聪明可言。　　实际就我的看法，德沃金和波斯纳也并非那么差异南辕北辙。前者固然追求法律的整体性，但是这里的整体性却是一个模糊的概念，是一个不确定的概念，也就是包含了政策，不明显规则，几乎是无所不包的概念，这当然是一个整体。这样往解释题目，固然也能解释得通，由于这里得整体性是随着而变化得，所以追求对整体性得遵从并不会僵死顽固。而波斯纳则是以为，法律就是要解决实际题目得，既然你的那个整体性是可以变化的，何必还要一个整体性在那里，你直接***官就是可以根据实际的生活状况来解释法律难道更直接。所以，我仍未，无论是高呼“整体性法律和唯一正确答案”的德沃金，还是直接面对现实的波斯纳，其路径都是一样的，都是实用主义的。诚如有人德沃金：他高举理想主义的旗帜，但其立论的基础却是实用主义的。　　第五部分：我的一些看法　　在的刑事司法实践中，我们的司法实践中，法律解释非常重要，由于在一个法律还不是很健全的国家里，对于法律解释实际上是和实践的司法紧密相关的。即使是在美国这样的国家里，正如玻斯纳在《超越法律》中所说：美国宪法是一份古老的文件，是由一些并不具有超凡洞察力的人馔写的。两个世纪以来又有诸多修正案，把这潭水搅得更浑了。由此得出的是一个-就尽大多数题目而言-无法理解的文件，再加上了数十万爷的司法解释，其中很多解释内部都不一致。所有这些措词加在一起并不构成一个指南，而只是一些资源：因此，进一步的解释性探索，无论是伊利还是来自他左右两放反对者的解释性探索，都注定会例证：解释是一种创造，而不是约束。你要选择，你就一定要考虑哪种选择看起来最好，也就是说，要包括、但也要超越忠实于某个文本和某个传统的诸多考虑因素。解释题目终极是一个、或社会的题目，对这些题目社会可以作出的贡献也许比法律更多一些。（6）可以发现，即使是在美国这样的法律发达的国家，美国的宪法对于美国的现实来说 ，还是很远远的。因而法官在进行司法的时候，必须根据现实的具体情况进行一些适当的解释。解释是创造，而不是约束。题目在于如何进行创造性的解释？对于法律文本如何看待？如何对待立法者原意和法律文本的关系？如何往探求立法者原意？能否探求立法者原意？法律文本一旦产生，是否是一个安闲的存在？在立法者的原意和现实情形的需求之间如何寻找一种平衡？在当代法学界普遍的折衷主义中 ，是一立法者的原意更重要，还是现实情形的需求更重要那 ？每一个法学家都会倾向于其中一方，但是到底倾向倒何种程度？对于这些题目，我以为永远没有一个终极的观点，只是大家在不同的时代环境下，会作出一些各自更倾向性的选择。　　「」　　（1） 参见张汝伦：《意义的探究-当代西方释义学》， 辽宁人民出版社1987年版，第3—4页。　　（2）法的解释与解释的法 陈兴良 法律科学 1997/04。　　（3）同上。　　（4）刑法也是被告人的保护伞 张明楷《法律与生活》杂志2001年。　　（5）《法律》 陈金钊 谢晖 主编 山东人民出版社。　　（6）《超越法律》 玻斯纳中国政法大学出版社2001年版。