我国独立董事制度作用分析

我国独立董事制度作用分析摘要：独立董事制度作为完善公司治理结构、制衡内部董事和经营管理者的有效措施，在世界上得到广泛认同和采纳。从独立董事制度的起源上可以看出，独立董事制度理论上可以起到保护中小投资者利益、改善公司治理结构的作用。但在实践中，这种制度虽具有一定积极作用，但发展还不够健全，要想真正发挥独立董事的作用，实现制度化功能，必须具有发挥作用的机制和制度环境。　　关键词：独立董事，公司治理，作用分析　　独立董事制度作为完善公司治理结构、制衡内部董事和经营管理者的有效措施，在世界上得到广泛认同和采纳。2006年1月1日正式实施的新《公司法》第123条纳入了独立董事制度，“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”可见，独立董事制度在我国已经上升到了“法律”的地位。其实，独立董事制度已在我国公司实践中试行了五六个年头了，但独立董事的引入并不必然保证董事会的有效运作。要想真正发挥独立董事的作用，实现制度化功能，必须具有发挥作用的机制和制度环境。　　一、独立董事制度的起源及公司的治理结构模式　　独立董事最早出现在美国。独立董事的称谓有多种，有外部董事之称(OutsideDirector)，也有非执行董事(NonExecutiveDirector)之名，是指具有完全意志、代公司整体和全体股东利益的董事会成员，独立董事立于公司的管理和经营活动以及有可能影响他们独立判断的事物之外，不能与公司有任何影响其客观、独立判断的关系，其不代表出资人、管理层、股东会、董事会之任何一方利益，因此能够顾全大局，改变董事会决策一家之言的局面，并将最终给所有股东带来利益。从严格意义上讲，这几个概念之间并不能完全相互代替。加拿大学者布莱思认为：“这些词通常是被互相替换使用的……但是，还是有一些潜在的差别。”按照布莱思的观点，非执行董事是指董事中除公司管理人员以外的其他一切董事，包括普通雇员中的董事；而外部董事不包括普通雇员中的董事；独立董事的关键之处在于“除了在董事会中担任职务和是股东(如果是)外，他不应与公司有任何生意或其他联系从而影响他独立的判断”。酒卷俊雄教授对董事的分类更能帮助我们认识独立董事的真实内涵。他认为，董事可以分成内部董事和外部董事，而外部董事又可以分成关联董事和非关联董事，非关联董事即独立董事。他强调，非关联董事为“除出席董事会以外与公司没有重要的业务上接触的关系”。独立董事独立于公司的管理和经营活动，不能与公司有任何影响其客观、独立地做出判断的经济关联，在公司战略、运作、资源、经营以及一些重大问题上必须做出自己自主的判断。他不是个别利益集团的代表(包括大股东、公司管理层等)，也不是他自己利益的体现，他只能是公司整体利益的维护者，他以公正、平等、不偏不倚为准则。我国《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第1条第1款规定：“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”　　1940年美国颁布的《投资公司法》中明确规定，投资公司的董事会中，至少要有40%成员独立于投资公司、投资顾问和承销商。投资公司设立独立董事的目的，主要是为了克服投资公司董事被控股股东及管理层所控制而背离全体股东和公司整体利益的弊端。经过几十年的实践，独立董事在美、英等发达国家各种基金治理结构中的作用已得到了普遍认同，其地位和职权也在法律层面上逐步得到了强化。西方把独立董事在董事会中比例迅速增长的现象称之为“独立董事革命”。　　在西方股份公司的治理结构中，其权力机制的制度性安排有二种模式。一种是以美国、英国等国家为代表的一元模式或叫单层模式。其权力结构是由股东大会选举董事会，由其托管公司财产，选聘经营管理班子，全权负责公司的各种重大决策并对股东大会负责。一种是以日本、德国等国家为代表的二元模式或叫双层模式。二元模式中，日本、德国的具体权力形式又有区别。日本公司是由股东大会选举产生董事会和监事会，董事会和监事会都对股东大会负责，由监事会对董事会进行监督，并与董事会共同行使对经营管理层的监督制衡。而德国公司是由股东大会选举产生监事会，再由监事会来任命董事会，监事会对股东大会负责，董事会对监事会负责。德国模式中的监事会相当于美国、英国模式中的董事会，但其权力重点在于监督而非决策，而董事会相当于经营管理班子。像法国公司究竟采取一元模式，还是采取二元模式，由公司章程确定，经过对公司章程的修改，两种模式还可以互相转换。　　从以上分析可以看出，一元模式和二元模式的根本区别在于二元模式的公司内部有一个监督董事会行为的常设机构，而一元模式的公司内部缺乏一个监督董事会行为的常设机构。正是一元模式公司治理结构中内部监督职能的弱化导致了独立董事制度的产生，这也是为什么独立董事制度起源于美、英国家的主要原因。当然今天的二元模式公司治理结构中，也建立了独立董事制度，但独立董事的作用以及独立董事制度的特点是不同的。不管哪种模式，独立董事制度的兴起，在完善公司治理结构、提高公司的决策科学化水平及专业化运作和强化公司董事会的制衡、保护广大股东特别是中小股东利益等方面都发挥了极其重大的作用。这正是“独立董事革命”的重大意义，也是独立董事制度的生命力所在。　　二、我国引入独立董事制度的历程与理论作用分析　　1993年青岛啤酒发行H股，并按照香港证券市场的有关规定设立了两名独立董事，从而成为第一家引进独立董事的境内公司；1997年12月16日证监会发布《上市公司章程指引》第112条规定“上市公司可以根据需要设立独立董事”，首次引入独立董事制度，对独立董事任职人员条件有初步规定，特别注明设立独立董事为“选择性条款”，由公司自行决定，并非强制性要求；1999年国家经贸委和中国证监会联合下发《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》，要求境外上市公司设立独立董事，此规范对独立董事有较详细规定，并开创了我国设置独立董事强制性要求的先河；2000年国家经贸委提出今后在大型公司制企业中应逐步建立独立董事制度，同年，国务院办公厅转发《国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范(试行)》，正式提出“董事会中可以设立非公司股东且不在公司内部任职的独立董事”；2001年中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，标志着我国上市公司独立董事制度的正式实施，该文件要求2003年6月30日前各上市公司董事会成员中至少应包括1／3的独立董事；2004年中国证监会发布的《关于加强社会公众股股东合法权益保护的若干规定》赋予了独立董事依法履行职责的权力：“重大关联交易、聘用或解聘事务所，应由1／2以上独立董事同意后，方可提交董事会讨论。经全体独立董事同意，独立董事可独立聘请外部审计机构和咨询机构，对公司的具体事项进行审计和咨询，相关费用由公司承担。”证监会赋予了独立董事进攻武器和“护身盾牌”；2006年正式实施的新《公司法》从法律层面纳入了独立董事制度。　　我国引进独立董事理论作用之一是保护中小投资者利益。我国上市公司普遍存在“一股独大”所导致的公司治理失效问题，公司股权配置极不合理，股权高度集中，特别是由原来国有企业改制而成的上市公司，流通性不强的国有股、法人股控股现象严重，大股东持股都占绝对比重，出于自身利益考虑，往往利用控股地位及信息优势进行不正当关联交易，为所欲为、盲目投资。加上资本市场不建全、公司监事会形同虚设，控股股东往往将上市公司当作自己的附属机构甚至“提款机”，掏空公司资金或让公司为自己提供贷款担保，当其无力偿还时，公司即被拖人债务泥潭，元气大伤乃至破产，导致中小股东权益严重受损。引入独立董事制度，可以有效监督大股东的行为，从而保护中小股东利益。我国引进独立董事理论作用之二是弥补监事会监督职能不彰，改善公司治理结构。中国公司治理结构模式采用“二元制”，监事会是由股东代表和职工代表共同组成对公司经营阶层行使监督权，但在实务上监事会功能难以发挥，所谓“监事不监事，监事不能监事”的现象比比皆是，从上市公司不断出现经营黑幕，而监事会几乎从未对其违法经营行为履行过监督职责的现象可窥一斑。　　三、我国独立董事制度效用实证分析　　据深圳证券信息有限公司统计，截至2004年6月底，在1386家上市公司中，有1382家聘请了独立董事，人数共4559名，平均每家公司达3名以上。因此，从形式上讲，我国上市公司基本建立了独立董事制度。　　南开大学公司治理研究中心(RCCG)对中国上市公司治理状况进行的调查显示：智囊与咨询是独立董事所起的最主要的积极作用；独立董事加强了对上市公司的外部监督，其主要工作之一是对公司重大信息的披露工作进行监督和审核；独立董事制度使上市公司董事会运作更加规范。调查表明，参与制定公司重要决策、对关联交易发表专门意见、对公司重大信息的披露工作进行监督和审核都已成为独立董事在上市公司的主要工作；独立董事制度使决策的民主化得到了体现，使“内部人控制”和“一言堂”现象得到一定的缓解，从而提高了上市公司决策的透明度和民主性。　　根据2002年上交所A股133家上市公司年报披露的相关信息分析，有独立董事的公司违法违规行为发生率大大低于无独立董事的公司。独立董事在监督上发挥了一定程度的作用，但仍有12.24%有独立董事的公司出现违法违规行为。有无独立董事对公司经营业绩有一定影响，而独立董事在董事会中所占比例的多少对公司经营业绩没有影响。可见，我国引进独立董事制度，具有积极作用，一定程度上达到了预期目标。但不可否认的是，独立董事制度在我国的发展还不够健全，许多地方还需要完善。“郑百文”、“蓝田股份”、“亿安科技”等黑幕仍陆续出现，从伊利股份独立董事被罢免到新疆屯河独立董事请辞，乐山电力两名独立董事被“炒”，严重地损害了中小股东的利益和投资信心。上海证券交易所曾推出了一份《中国独立董事#调查#》，此次调查结果显示，在上市公司中有33.3%的独立董事在董事会表决时从未投过弃权票或反对票，35%的独立董事从未发表过与上市公司大股东或者高管等实际控制人有分歧的独立意见，超过70%的独立董事表示从未行使过或打算在未来行使中国证监会赋予独立董事的向董事会提请召开临时股东大会、提议召开董事会、独立聘请外部审计机构或咨询机构就上市公司进行某些方面的审计或调查等权力，将近90%的独立董事表示自己从未或打算向公司董事会提议聘用或解聘会计师事务所，有94.4%的独立董事表示自己从未或打算在股东大会召开前公开向股东征集投票权。大多数独立董事在上市公司一系列有关大宗关联交易、巨额投资等重要问题上始终保持着沉默是金。而证券监管部门赋予他们的特别职权和发表独立意见的权利的行使都不尽如人意，有10%因各种原因退出了董事会，其中一半属于“非正常退出”。　　四、构造独立董事发挥作用的制度框架和实施环境　　独立董事对改善公司治理具有重要的作用，但并不会“一独就灵”。因为独立董事的精力和能力是有限的，而且独立董事真正发挥作用的前提是其具有独立性，同时还必须具有发挥作用的机制和制度环境。事实上，在美、英等国，独立董事并不是一个孤立的制度，仅是公司治理结构的一个组成部分，其职能和作用的发挥是建立在一系列公司治理制度和法律之上的，因此，仅仅引进独立董事而不进行相关制度的构建，独立董事只能是无源之水、无本之木，作用无从发挥。　　首先，需要完善独立董事制度的法律、法规。在新《公司法》中，并未对上市公司独立董事作出详细规定，在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中也仅仅要求上市公司董事会成员中应当至少包括1／3独立董事，并未对独立董事的权利和义务作出具体规定。《关于加强社会公众股股东合法权益保护的若干规定》、《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》等虽加强了独立董事制度建设，但笔者认为最重要的是好独立董事资格的出生权和生存权，使其摆脱成为大股东的御用工具，摆脱大股东“爱之则欲其生，恶之则欲其死”的境况。从根本上说，独立董事如果既没有相应的法律保证他们得到独立的赋权，又没有相应的法律保障他们独立行权，更没有相应的法律为他们的自我保护提供法律援助，那么，他们又怎么可能很好地发挥维护上市公司利益和全体股东利益的独立作用呢?　　其次，应加快独立董事信息保障制度的建设。公司治理结构中之所以要引入独立董事制度的一个重要原因就是其可以减缓信息不对称问题，提高公司的透明度。当前我国上市公司出现治理问题最多的就是信息披露不真实、不准确和不及时，存在虚假信息披露。尽管强制性的年度外部独立注册会计师审计可以部分保证信息披露的有效性，但独立董事作为股东与经理层、.大股东与中小股东、公司与市场之间信息沟通的桥梁可以在提高信息披露的质量方面发挥重要的作用。但其前提条件是知情权。为摆脱“花瓶”董事、“不知情”董事，当前急需建立独立董事的信息保障机制。一是要从法律和监管规章上进一步完善信息披露的法规体系，确保独立董事的知情权；二是完善公司及其执行董事和高管人员提供给独立董事信息的具体流程和质量标准；三是明确独立董事义务和责任，提出独立董事履职的时间和质量要求，迫使其亲自了解或发现公司的真实信息；四是加大独立董事的培训，提高其素质，提高信息的甄别能力。要想真正发挥独立董事的作用，实现制度化功能，就必须确保选任的独立董事既要“独立”，又要“懂事”。　　总之，独立董事制度能否在中国上市公司真正发挥作用，还有赖于其他相关制度的完善程度，如监事会制度、证监会监督机制和投资者的参与等。但只要科学合理地引入独立董事制度，无疑对完善公司监督机制，促进我国公司治理结构朝着良性的方向发展具有真正的价值。