乙肝病毒携带者就业权的法律保护

乙肝病毒携带者就业权的法律保护 一、引言-鲜血引出的沉重话　　案例 浙江省嘉兴市秀洲区面向应届高校毕业生招考国家公务员9名，有157人报名应考。经笔试、口试，前13名报考者参加最后体检，其中4人分歧格。浙江大学农业与生物技术学院应届毕业生周一超总分排第八（笔试第四），因被检查出有乙肝“小三阳”。招考单位“按国家公务员招考条例”，判为“分歧格”，不予录用。周在4月2日晚知道自己因身体原因被淘汰后，携带一把水果刀和一把菜刀来找到人事劳动保障局公务员治理科科长干某询问公务员招收录用情况，向干某要看化验单未果，后到洗手间拿出了躲在包中的水果刀对两位人事科干部进行行刺，造成一死一伤的悲剧，周随后被刑事拘留。 [1]浙江嘉兴市中级法院公然开庭审理了此案，一审判处周一超死刑立即执行。　　人们在阅读完案例后，对悲剧的发生进行感叹的同时不禁要问：什么是乙肝“小三阳”？它和肝炎病之间有何联系？医院的这种体检结果对劳动者身体状况的评价意义是什么？它能在多大程度上影响劳动者的就业情况？为什么录用单位要拒尽录用此类劳动者？　　二、医学常识的交代　　1963年， Blumberg等科学家的医学发现开辟了实验室诊断发现带毒者的途径，使得在例行体检的过程中可以检测出乙肝病毒携带者。　　我国属于乙型肝炎病毒感染的高发区，我国目前乙型肝炎病毒感染率高约60-70%，这其中又有10-15%人血清HBV表面抗原阳性而表现为乙型肝炎病毒携带。全国有14亿人口，大部分的民众都受过肝炎病毒的感染。约有1.2亿人是乙肝病毒携带者，而乙肝患者大约有3千万人。[3]　　并非每个感染病毒的人都会成为乙肝患者。从医学概念上来讲，乙型肝炎病毒感染者、乙型肝炎病毒携带者、以及乙型肝炎患者的名称有着不同的意义。　　乙肝病毒感染者：过往感染过或现在正感染乙肝病毒的人都叫乙肝病毒感染者。　　乙肝患者：有临床症状如乏力，食欲减退，恶心，厌油腻，腹泻及腹胀，部分病例有黄疸发热等，检查结果肝功能异常，血清乙肝表面抗原，乙肝病毒往氧核糖核酸，往氧核糖核酸聚合酶均为阳性。这类患者通常应该进行临床的治疗和养护。　　乙型肝炎病毒携带状态-临床上常将HBsAg阳性而无任何症状体征、肝功能检测正常半年以上者（既往从无肝功能异常病史）称之为乙肝病毒无症状携带者。权威的医学观点以为，这部分人除不能从事献血、幼托和饮服行业外，可照常工作、学习。大部分不需要临床治疗，但须留意日常的生活保健及个人卫生习惯。[5]　　在职员录用程序中，对肝器官的体检主要有两个项目供录用单位选择：1、肝功能测试；2、乙肝五项检查。在检查的功能上，两者具有不同的分工。前者主要是看肝脏的功能是否正常，后者是看乙肝病毒感染状态（过往感染或现症感染）。感染了乙肝病毒，肝功能可以正常，也可以异常。　　常规的普通体检只抽血化验肝功能，肝功能异常说明肝细胞被破坏，肝正常的功能受到损害。劳动者的身体机体需要治疗或者得到休息，录用单位是不予录用的，由于在这时劳动者的身体状况不适合参加劳动，从保护劳动者的角度来讲，他们需要得到治疗和休息。目前，很多单位除了抽血化验肝功能外，还附加进行“乙肝五项”检查。由于乙型肝炎病毒免疫学标记一共3对，即1、表面抗原（HBsAg），2、表面抗体（抗HBs或HBsAb），3、e抗原（HBeAg），4、e抗体（抗HBe或HBeAb），5、核心抗体（抗HBc或HBcAb），6 核心抗原（HBcAg）。由于核心抗原在血中不易测到，目前试剂盒也不过关，所以还剩二对半抗原抗体，这就是人们常说的乙肝“二对半”检查。俗称的“大三阳”就是1、3、5项的检查结果呈阳性，而“小三阳”则是1、4、5呈阳性。 [6]　　三、乙肝病毒携带者就业困境的产生及现状　　目前我国职员录用关系有两套体系在运行，一是公务员录用制度；另一是按照劳动法的相关来录用劳动者。一旦劳动者被录用，录用单位[6]与劳动者也分别构成行政人事关系和劳动法律关系。不同的录用单位在进行职员录用时，其录用要求及录用程序不尽相同。实践中，固然各地、各单位在录用体检环节的做法不一致，但乙肝病毒携带者在面对录用单位设置体检门槛时，面临的处境是共同的：通常福利待遇好、个人发展潜力好的单位，如国家机关、部分事业单位，大型的国企、大部分外企一般都将“乙肝五项”列为必备的体检项。从各地的公务员体检来分析，一般地讲，不光是“大三阳”、“小三阳”被判为分歧格，只要有抗原呈阳性，就是分歧格。[7] 这也意味着乙肝病毒携带者假如是通过严格的体检、考核程序，不通过“关系”、特别招聘程序或者在体检时做假，将难以为这些单位所录用。　　乙肝病毒携带者在就业的过程中受到误解，并且招致了不公正的待遇。一方面在就业过程中由于其HBsAg呈阳性，在身体条件上被录用单位判为分歧格因而拒用，其参加劳动的资格受到限制。另一方面，大部分携带者在就业遭到拒尽后寻求医疗，却往往被医院告知只要多留意休息和个人保健外，无需治疗和用药，并且可以参加正常工作生活，娶妻生子。有的乙肝病毒携带者往往对这种矛盾性的现状困惑不解，既然医学专家都以为自己是身体性能正常而且按照医学意见是可以参加工作，却在就业的过程中被录用单位拒尽录用。　　依照目前医学研究的现状，乙肝病毒携带者的表面抗原项很难通过用药来转阴，这意味着他们很可能终身是携带者。对于部分由于母体传播而携带者来说，他们血液中的携带状态就如自己的肤色和性别，是与生俱来并伴之终生的特征了。假如国家机关、大型外企以及其他着名企业和事业单位一如既往地不改变体检的录用标准，那么携带者终身都不可能进进这些单位工作，他们的职业发展受到严重的制约和限制。假如所有的用人单位都效仿并采用这类的体检标准，那么携带者将会是终生就业无门，他们的劳动权和生存权也将无从谈起。　　携带者群体中有人对自己是这种现实自认倒霉，固然心里感到社会不公平的待遇，但是只能接受这个现实，尽力寻找可能的就业机会，哪怕工作条件与自己的能力极不对等，也只能将就。有人的人生观可能没有这么豁达，在寻医无果的情况下，精神状态无法调整为正常，甚至想结束自己的生命，其家庭也都为之困扰不已。更有人将自己的境遇完全回咎于社会和制度，在屡次受挫的情况下，尽看之下产生报复心理，转而攻击社会。本文开篇所引的周一超案即是其中典型一例。　　现实的案例告诉人们，在就业题目上，劳动和行政关系的主体之间出现了某种紧张的对立。旁观的人们即使是用朴素的正义观念也可以看出携带者就业困境现象中的不公道性。现行的法律制度应当做出某种程度的响应，在携带者基本的就业权利保障上，由于现行法律制度存在的欠缺而酿生了很多悲剧和社会题目。权利是法律规范的核心，也是法律关系的关键要素。[8]法律关系主体之间的紧张关系必然是主体的权利之间存在着冲突和对立。　　四、现象背后的权利分析　　著名法学家罗斯柯。庞德以为：“法学之难者，莫过于权利也。”难，就难在给权利下一个正确、普适的定义。 [9]《牛津法律大词典》中“权利”词条的撰写人甚至不无情绪地写到：“权利――这是一个受到相当不友好的对待和被使用过度的词语。”从撰写人的角度来理解，一方面应有权利没有得到尊重，另一方面某些权利又经常性地被滥用。由于权利内容的模糊性，权利的领地被侵犯或者无忌地扩张。也正由于此，权利题目才成为了法学研究中的核心题目。　　（一）乙肝病毒携带者基本的劳动权利在转化为现实权利时存在缺损　　我国学术界对于劳动权一般采用狭义的界定，即劳动权是具有劳动能力的公民所享有的获得劳动就业机会并按劳动的数目和质量取得报酬的权利。[10] 劳动权是现代社会中公民基本权利的一部分，是人权的重要组成部分。[11]从权利的主体上来看，劳动权的主体包括1、劳权的主体（由劳动法来调整），2、不属于劳动法律关系中一方主体的劳动者，如农民、个体劳动者、公务员等。　　从权利的内容上来看，劳动权至少包括两个方面，而最基本的方面是就业择业权。就业择业权是指具有劳动能力、达到就业年龄的公民能够在劳动力市场上选择用人单位而参加社会劳动机会的权利。就业权是劳动权利的直接体现，是公民最重要、最基本的生存权利、是一切***、政治权利的基础。[12]　　法律权利的运行形态表现为应有权利、法定权利和现实权利。由法定权利变为现实权利，中间有一系列环节。就特定的权利主体而言，其所享有的某项法定权利只有在实现时，才能被确以为它是一种真实的现实权利。 公民的劳动权是一项应有的基本人权，我国宪法亦在第42条做出了明文规定。但是在现实中，法定的劳动权在实现的过程中会发生缺损的现象。[13]乙肝病毒携带者作为公民的身份，依法享有法定的劳动权。而就业权的实现是其他劳动权利实现的条件，就业权无法转化为现实权利，其他劳动权利也就无从谈起，也无法称其享有“劳动权”。乙肝病毒携带者法定的就业权在转化为现实权利的过程中，存在着权利缺损的情况主要体现在两个方面：一、在劳动资格准进上，通过“乙肝五项”体检，设置一定的录用标准，拒尽录用病毒携带者；二、劳动或者人事关系的存续过程中，单位组织体检，若查明为病毒携带者，则解除劳动关系或者人事关系。　　（二）乙肝病毒携带者的劳动权利同其他主体的权利存在冲突　　法定权利无法得到现实转化的原因来自于两个方面：一、权力的限制；二、权利之间的冲突。回根结底还是来自于权利的冲突，权力是权利与权利之间妥协的派生物，权力的运用主要还是为了实现权利或者在权利发生冲突时伸张一方权利而剥夺另一方权利。[14]　　用人单位享有用人自主权来，可以对众多劳动者进行择优录取。单位以为乙肝病毒携带者不是最优的，不予录用。健康的劳动者可以主张，假如和乙肝病毒携带者一起共事，那么自己可能被传染，健康权将遭到威胁。行政主体则做出抽象行政行为，通过制定体检标准来限制乙肝病毒携带者的录用。依此，乙肝病毒携带者的就业权在强势的录用单位眼前显然是处于弱势地位。　　不管是权利主体还是权力主体，在与乙肝病毒携带者的就业权利进行冲突的过程中，其审阅乙肝病毒携带者时奉行的是一种差别待遇。权利与权力的主体以为：乙肝病毒携带者的身份经过抽血化验得到证实后，其就业权同其他的劳动者就存在差别。而做出这种差别待遇对待的根据来源于其对血液类型的判定，而不是依附于劳动者个体的劳动能力。这种差别待遇的理由已经遭到医学界的普遍批评。权利与权利之间具有同等性，权利在法律的框架下自由行使，出现冲突需要立法或者司法做出价值选择抑止一方伸张一方。但行政权力对权利进行差别性的限制行为是否具有公道正当的正当理由，必须受到宪法赋权的审查。　　（三）是公道差别待遇还是同等就业权被侵犯　　人客观地存在着先天性的差别，由于任何人都具有人格上的尊严需求，在自由人格的形成上必须享有同等的权利。法律对待抽象出来的主体人或者说是一般意义上的人，作为独立、自由的人格主体，则应该在法律上是一律同等的。通常在法律上表述为所谓“形式上的同等”。“形式上的同等”舍弃了人们在现实生活中的各种差异，其出发点在于废除身份和特权制度，要求人们参加自由的竞争，保障人们在各种社会活动出发点上的同等，即“机会上的同等”或者“机会均等”。 [15]　　形式上的同等旨在反对不公道的差别，而实质上的同等则必然要承认公道的差别。既然现实中客观地存在很多的差别，假如在法律上完全无视这些差别而加以机械的均一化，则反而是不公道的和非现实的。为此，实质上的同等答应在一定的方面和程度上存在具有公道依据的差别。[16]　　差别待遇的存在具有一定的必然性。公道的差别与同等之间也并没有矛盾，但是什么样的差别待遇是公道的呢？也即判定差别待遇公道性的标准在何处？从根本上来讲，世界上并没有一个同一的、尽对的和唯一的公道性标准。公道性的评判往往带有具体性，不同事务之间的公道性体现有着极其丰富的内容和多样的内涵，公道性的标准是一个多样性同意的复合标准体系。行政主体在对乙肝病毒携带者就业权利进行差别对待时，选择何种衡量标准才不被以为涉嫌违反同等权原则，先来看看西方法治国家的一些经验：　　1、侧重于理论的标准-以德国为例