司法解释4

最高人民法院 最高人民法院 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四） （征求意见稿） 为正确审理劳动争议纠纷案件，根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）、《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动合同法）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称劳动争议调解仲裁法）以及《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）等相关法律之规定，结合民事审判实践，就适用法律的若干问题，作如下解释。 一、【劳动合同的订立】 第一条【劳动者的原因导致未签订劳动合同的后果】 第一种意见：劳动合同法施行后，用人单位未与劳动者订立面劳动合同，用人单位有充分证据证明未签订劳动合同的原因在于劳动者，劳动者请求用人单位每月支付两倍工资的，不予支持。 第二种意见：删除本条。 (劳动合同法第三条、第八十二条、第九十八条；实施条例第五条、第六条、第七条) 第二条【工龄的计算】 劳动合同法施行前，用人单位已按国家或地方有关国有企业改制、关闭和富余人员安置等规定，与劳动者办理了解除劳动合同手续并依法支付了经济补偿的，工作年限不连续计算；未支付经济补偿的，工作年限连续计算。 （劳动合同法第十四条；实施条例第十条） 第三条【代签劳动合同的后果】用人单位或他人未经劳动者同意代替劳动者签订劳动合同，劳动者以用人单位未与其签订劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，应予支持，但用人单位有充分证据证明代签劳动合同经劳动者本人同意，或者劳动者知道或者应当知道劳动合同由他人代签而未作反对的除外。 （劳动合同法第三条） 第四条【劳动合同缔约上过失责任】用人单位违反劳动合同法第九条之规定，收取劳动者押金、保证金等款项，劳动者请求用人单位返还押金、保证金，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失的，应予支持。 用人单位或劳动者违反了劳动合同法第八条、第九条之规定给对方造成损失，劳动者或用人单位请求损害赔偿的，应予支持。 (劳动合同法第八条、第九条、第八十四条) 二、【劳动合同的履行】 第五条【规章的适用】用人单位在劳动合同法施行前制定的规章制度，虽未经过劳动合同法第四条第二款规定的民主程序，但内容不违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 劳动合同法施行后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过劳动合同法第四条规定的民主程序，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 (劳动合同法第四条；最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条) 第六条【加班工资的计算基数】劳动者加班工资计算基数为劳动者应得工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。用人单位与劳动者明确约定奖金、津贴、补贴等项目不作为加班工资计算基数的，从其约定，但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资的除外。 用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资，但折算后正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资的劳动定额明显不合理的除外。 （实施条例第二十七条；关于工资总额组成的规定第四条、第五条、第六条） 第七条【竞业限制条款的效力】用人单位虽与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿的，该竞业限制条款无效。 （劳动合同法第二十三条、第二十六条） 第八条【竞业限制条款约束力的认定】劳动合同存续期间，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款，劳动合同解除或者终止后，用人单位未按约定支付经济补偿超过一个月的，除劳动者请求继续履行外，该竞业限制条款对劳动者不具有约束力。 （劳动合同法第二十三条、第二十九条） 第九条【竞业限制经济补偿的最低标准】竞业限制经济补偿数额，由双方当事人结合劳动者岗位的性质、作用与价值、同行业同级别劳动者的薪酬水平、竞业限制的期限等因素协商确定，但不得低于当地最低工资标准。 （劳动合同法第二十三条、第二十九条） 第十条【特殊情形竞业限制条款约束力的认定】劳动合同存续期间，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款，劳动合同解除或终止后，劳动者请求用人单位在竞业限制期限内按月支付经济补偿的，应予支持，但用人单位有充分证据证明在劳动合同存续期间已经向劳动者全部支付了竞业限制经济补偿的除外。 （劳动合同法第二十三条、第二十九条） 第十一条【违约金的调整】用人单位和劳动者在竞业限制条款中约定的违约金过分高于或者低于实际损失的，劳动者或用人单位请求对违约金数额予以适当调整的，应予支持。 （劳动合同法第二十三条；合同法第一百一十四条） 第十二条【竞业限制解除的时间】在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制约定的，应当提前一个月通知劳动者。用人单位未提前一个月通知，劳动者请求用人单位支付一个月经济补偿的，应予支持。 （劳动合同法第二十三条、第四十条） 第十三条【违法解除劳动合同后竞业限制条款效力的认定】 第一种意见：劳动合同存续期间，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款，用人单位违法解除劳动合同的，该竞业限制条款对劳动者不具有约束力。 第二种意见：劳动合同存续期间，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款，用人单位违法解除劳动合同的，该竞业限制条款对劳动者仍然具有约束力。 （劳动合同法第二十三条、第二十九条） 第十四条【劳动者和新用人单位违反竞业限制的后果】劳动者违反竞业限制约定，给原用人单位造成损失，原用人单位有证据证明新用人单位知道或者应当知道劳动者订立了竞业限制条款，请求劳动者和新用人单位承担连带赔偿责任的，应予支持。 （劳动合同法第二十三条、第二十九条、第九十条） 三、【劳动合同的变更】 第十五条【劳动合同种类的变更】劳动合同法施行后，劳动者与用人单位签订了固定期限劳动合同，在固定期限劳动合同履行过程中，劳动者以符合劳动合同法第十四规定的可签订无固定期限劳动合同条件为由，请求变更为无固定期限劳动合同的，不予支持。 （劳动合同法第三条、劳动合同法第十四条；实施条例第十一条） 第十六条【劳动合同内容的变更】用人单位与劳动者变更劳动合同约定的内容虽未采用书面形式，但经用人单位与劳动者口头协商一致或劳动者已实际履行了变更后的合同内容的，该变更行为有效。 用人单位未征得劳动者同意，单方调整劳动者的工作岗位，但劳动者的工资、福利待遇、工作时间、工作环境等条件没有改变或者有所改善的，劳动者请求确认该变更行为无效，不予支持。 （劳动合同法第三十五条） 四、【劳动合同的解除】 第十七条【工会意见】 第一种意见：用人单位建立了工会，在单方解除劳动合同时，未按照劳动合同法第四十三条规定征求工会意见，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，应予支持。 第二种意见：用人单位建立了工会，在单方解除劳动合同时，虽然未按照劳动合同法第四十三条规定征求工会意见，但解除劳动合同符合法律规定的实质条件，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，不予支持。 （劳动合同法第四十三条、第四十八条、第八十七条） 第十八条【违法解除劳动合同的事由的竞合】用人单位违法解除或者终止劳动合同，应当依照法律、行政法规的规定支付赔偿金。但劳动者同时以用人单位未提前三十日通知解除劳动合同为由，请求用人单位额外支付一个月工资的，不予支持。 （劳动合同法第四十条、第八十七条；实施条例第二十五条） 第十九条【未提前通知解除劳动合同的后果】劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款的规定提出解除劳动合同的，应当事先以书面形式通知用人单位。劳动者未事先通知，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任，但用人单位仍需要支付经济补偿金。 （劳动合同法第三十八条、第四十六条、第九十条） 第二十条【解除劳动合同理由不一致的后果】 第一种意见：用人单位实际存在劳动合同法第三十八条规定的情形，但劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在劳动合同法第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，应予支持。 第二种意见：用人单位实际存在劳动合同法第三十八条规定的情形，但劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在劳动合同法第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。 （劳动合同法第三十八条、第四十六条） 第二十一条【劳动合同解除的后合同义务】 解除或终止劳动合同后，用人单位扣押劳动者物品或者未在法律规定的期限内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，给劳动者造成损害，劳动者请求用人单位承担损害赔偿责任的，应予支持。 （劳动合同法第五十条、第八十四条、第八十九条） 第二十二条【末位淘汰的适用】用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应予支持。 （劳动合同法第八十七条） 第二十三条【混合过错导致劳动合同解除的后果】用人单位与劳动者存在混合过错，导致劳动合同解除的，劳动者请求用人单位按照《劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金的，应当按照双方过错的大小，相应减少赔偿金的数额。 （劳动合同法第八十七条） 第二十四【因未缴社会保险导致劳动合同的解除】劳动合同法施行后，用人单位未按当地规定的社会保险险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。 劳动者以用人单位未足额缴纳或者欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。 （劳动合同法第三十八条；社会保险法第六十三条） 第二十五条【经济性裁员】用人单位经济性裁员时未优先留用劳动合同法第四十一条第二款规定的人员，被裁减的应予优先留用人员请求用人单位继续履行劳动合同的，应予支持。 （劳动合同法第四十一条） 五、【劳动合同的终止】 第二十六条【劳动合同逾期终止的法律责任】劳动合同期满后因具有劳动合同法第四十二条第（一）、（三）、（四）、（六）项规定情形而续延，导致劳动者因此在同一用人单位连续工作满十年，劳动者请求确认与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的，除用人单位同意的外，不予支持。 （劳动合同法第十四条、第四十二条、第四十五条；实施条例第十一条） 第二十七条【经营期限届满经济补偿金的支付】 第一种意见：用人单位经营期限届满不再继续经营，劳动合同终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。 第二种意见：用人单位经营期限届满不再继续经营，劳动合同终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。 （劳动合同法第四十六条、第四十七条） 第二十八条【约定其他劳动合同终止条件的后果】 用人单位与劳动者在劳动合同中约定了劳动合同法第四十四条之外其他的劳动合同终止条件的，一方当事人请求确认该约定内容无效的，应予支持。 （劳动合同法第十四条；实施条例第十三条） 六、【劳动关系的认定】 第二十九条【涉外劳动关系的认定】外国人、台港澳居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同无效。外国人、台港澳地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照劳动合同约定支付劳动报酬。 外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，有关用工关系不认定为劳动关系。 持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人、台港澳居民，与中国境内企业、高校等用人单位建立用工关系的，可认定为劳动关系。 （台湾香港澳门居民在内地就业管理规定第四条；外国人入境出境管理法实施细则第四十四条；外国人在中国就业管理规定第八条；关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定第十一条；国家外国专家局关于加强《外国专家证》管理工作的通知；国家外国专家局关于印发《外国专家来华工作许可办理规定》等的通知） 第三十条【发包后的主体界定】 第一种意见：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求与具有用工主体资格的发包人存在劳动关系的，不予支持。但劳动者依据劳动合同法第九十三条、第九十四条的规定，请求实际施工人和发包人支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金的，应予支持。 第二种意见：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求与具有用工主体资格的发包人存在劳动关系的，应予支持。 (劳动合同法第二条、第九十三条、第九十四条；关于确立劳动关系有关事项的通知第四条) 七、【诉裁衔接】 第三十一条【撤销仲裁裁决案件的审理期限】中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的仲裁案件，应当在两个月内审结。 (劳动争议调解仲裁法第四十七条、第四十九条) 第三十二条【劳动争议案件的管辖】 劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人不服，可以向劳动合同履行地或者用人单位所在地人民法院提起诉讼。双方当事人分别向劳动合同履行地或者用人单位所在地人民法院提起诉讼的，由最先立案的人民法院管辖。 (劳动争议调解仲裁法第二十一条、民事诉讼法第三十五条) 第三十三条【劳动争议案件的约定管辖】 用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定，发生劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地人民法院管辖。双方约定其他法院管辖的，约定无效。 （民事诉讼法第二十四条) 第三十四条【撤回仲裁申请后又起诉的处理】申请仲裁又撤回申请，向人民法院提起诉讼，人民法院不予受理，告知其先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。