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解读卡多佐

2011-10-18 4页 pdf 102KB 27阅读

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解读卡多佐 新学术论文选 (一) 解读卡多佐 郑辉(华南理工大学 法学院,广东 广州 510006) 作为社会学法学的代表人物之一,卡多佐强 调,司法必须与社会现实相适应。在社会学法学 理论的影响下,他对司法过程进行了敏锐透彻的 分析。卡多佐在没有轻视逻辑推理在法律解释和 法律适用过程中的作用的条件下得出结论说,在 审判过程中,对社会政策的考虑颇为重要。法官 试图解释社会意识,并试图在法律中使之得以实 现。但在这样做的时候,他有时实际上也是帮助 形成和修改那种被要求解释的意识。因此,司法 过程既包含着创造的因素也...
解读卡多佐
新学术论文选 (一) 解读卡多佐 郑辉(华南理工大学 法学院,广东 广州 510006) 作为社会学法学的代表人物之一,卡多佐强 调,司法必须与社会现实相适应。在社会学法学 理论的影响下,他对司法过程进行了敏锐透彻的 。卡多佐在没有轻视逻辑推理在法律解释和 法律适用过程中的作用的条件下得出结论说,在 审判过程中,对社会政策的考虑颇为重要。法官 试图解释社会意识,并试图在法律中使之得以实 现。但在这样做的时候,他有时实际上也是帮助 形成和修改那种被要求解释的意识。因此,司法 过程既包含着创造的因素也包含着发现的因素。 法官必须经常对相互冲突的利益加以权衡,并在 两个或两个以上可供选择的、在逻辑上可以接受 的判决中做出选择。在做这种选择时,法官必定 会受到其自身的本能、传统的信仰、后天的信念 和社会需要之观念的影响。卡多佐认为,信奉先 例应当是司法中的一项而不应当是其间的一 个例外。但是他又认为,在尊奉先例会明显不符 合正义感和社会福利的情形下,法官可以不遵循 先例这项规则的约束。他指出,确定性的需要, 在某种程度上必须同进步的需求相协调,因而不 能把先例原则看成是一种永恒且绝对不变的真理。 也就是在对过去的崇拜与对现实的赞扬之间,人 们可以找到一条安全之路。 笔者认为,只有从法官在司法过程中的作用、 司法过程中所运用的方法等方面对卡多佐的法律 思想加以解读,才能更加明晰这位大师的法律思 想。 一、法官在司法过程中的作用 布莱克斯东生动地说,法官是“ 活着的法律 宣誓者”。这句话说明了在普通法系中法官必须从 普通法中寻找适合案件的规则。那么法官应该从 哪里寻找体现在他判决中的法律呢? 有时候这些渊源很明显,这些法律是通过宪 法或制定法规规定的,在这种情况下,法官的主 要职责就是服从。但是宪法和制定法的存在并不 使法官显得多余,法官的工作也并非草率和机械。 会有需要填补的空白,也会有需要澄清对待疑问 和含混,还会有需要淡化———如果不是回避的 话———的难点和错误。这个时候体现在判决中的 法律规则是在宪法或者制定法中发现的。还有一 种情况,也是普通法系的特色所在之处,那就是 在以前的判例中寻找法律规则,通过和目前案件 相似的判例抽象出一些一般性的规则,然后用这 些规则来指导目前案件的审判,而这些规则就是 体现在判决中的法律。在普通法系中,很多司法 过程就是这样完成的。在这个过程当中,当然要 发挥法官的聪明才智和法学素养,但是其只是规 则的一个发现过程,并且这个发现过程在大多数 情况下并不需要多大的努力,因为这些一般性的 规则已经被那些有智识的法官和以往的司法实践 所抽象和归纳出来了。这两个过程,按照卡多佐 的话来说,就是法律的发现过程。 内容提要:本杰明·N.卡多佐,美国最伟大的法官之一,他也是社会学法学的代表人物。他的重要贡献在 于对司法过程进行了深入的分析,对法官在司法过程所起到的作用进行了深入的分析,对法官在司法过程 中作为法律发现者和创造者的角色进行了深入的分析,对影响法官判决的各种方法进行了深入的分析。他 的这些学说至今影响着我们的法学理论,影响着我们的法律思维和法官判决。由于卡多佐所做贡献的重要 性,本文试图对卡多佐的法学思想做一概略的解读,以期更加明了这位大师的思想精华。 关键词:司法过程 法律方法 法律成长 判例 制定法 013 法 理 新学术论文选 (一) 卡多佐说过,法官不仅发现法律,而且还创 造法律。那么法律是如何在司法过程中被创造出 来的呢?在司法实践中,法官经常会面临一个双 重性的问题:首先,他必须从先例中抽象出基本 的原则,即判决理由;然后,他必须确定该原则 将要运行和发展———如果不是枯萎和死亡———的 路径或方向。通过这个表述可以看出,法官并不 是完全依照先例来审判案件的,他必须考虑到从 先例中抽象出来的原则的运行状况,也就是说, 这些原则也是发展和变化的。以前的判决是符合 当时的社会正义或者说社会现实的,但是随着社 会政策和社会现实的发展,如果按照以往的判决 则不符合当前的社会正义和社会福利的话,那么 法官就必须将这些抽象出来的原则加以改进和发 展,在这个时候,就是法律的一个创造过程,因 为法官改变了抽象出来的原则。还有一种情况, 那就是现在社会现实中出现的案件是以往所没有 的,从而就不能从先例中抽象出一般规则来知道 审判,那么法官这个时候就必须分析社会利益、 社会价值目标、社会福利、社会争议、社会道德 水平、社会公共政策等等因素来抽象出一般规则, 并且需要考虑这个一般规则的发展和演绎情况, 然后再根据抽象出来的规则审判案件,这个时候, 法官就完成了法律的创造过程。也就是说,法官 应当从社会因素中寻找光明,这些因素就藏在法 院处理的诸多事实的背后,是一些活跃的力量。 通过上述分析,我们应该发现卡多佐所称的 法官既发现法律又创造法律的真实含义。卡多佐 所认同的法律实际上具有和实证法学相似的一面, 那就是国家的制定法和普通法中抽象出来的规则 可以称之为法律,而所发现的社会因素的各个方 面,只是法律的来源或者只是法官工作的而 已。法官发现制定法中的法律规则或者判例中的 规则的过程叫做法律的发现,而法官发现社会因 素并且对这些因素进行平衡从而抽象出法律规则 的过程叫做法律的创造。这是卡多佐的本意。但 是在笔者看来,这两个过程其实都是发现,只不 过发现的对象不同罢了,前者发现的是法律规则, 后者发现的是社会价值元、社会正义、社会利益 等等,并且有创造性和合乎社会正义性地对这些 因素进行分析和选择来抽象出法律规则。笔者认 为,卡多佐所使用的“ 发现”和“ 创造”两个词 语关键在于他对于法律的内心定义和确信。 二、司法过程中运用的方法 卡多佐认为,法官在司法过程中运用的方法 主要有以下几个方法:哲学的方法,历史的方法, 传统的方法,社会学的方法。除了这些方法之外, 卡多佐还认为,在很大程度上法官还受着下意识 因素的影响。 一个原则的指导力量也以沿着逻辑发展 的路线起作用,可将其称之为类推的规则或哲学 的方法;这种力量也可以沿着历史发展的路线起 作用,可将其称之为进化 (历史———笔者注) 的 方法;它还可以沿着社会习惯的路线起作用,可 将其称之为传统的方法;最后,它还可以沿着争 议、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起 作用,可将其称之为社会学的方法。 威廉·詹姆斯认为,事实上我们每个人,即使 是我们当中那些没有听过甚至是痛恨哲学名字和 概念的人,都有一种支撑生活的哲学。我们每个 人都有一种流水潺潺不断的倾向,不论你是否愿 意称之为哲学,却正是他才使我们的思想和活动 融贯一致并有了方向。法官一点也不比其他人更 能挣脱这种倾向。他们在司法过程中也在按照一 种社会学来审判案件,不论这种哲学是来自遗传 本能、传统信仰或者后天确信,总之他们会按照 这种哲学形成一种对生活的看法和对社会需要的 理解,在这种理解的基础上,在诸多理由得以平 衡时,这个力量就会决定他们的选择是什么样子 的。 卡多佐认为,将哲学的方法列于这些方法之 首并不意味着他认为哲学的方法才是最重要的, 实际上,它常让位于其他方法。将其列于首位是 因为它有一个在他看来对它有利的确定的前提假 设。由于具体案件数量很大,主题相关的判决堆 积如山,因此,能将这些案件统一起来并加以理 性化的原则就具有一种倾向,并且是一种合法性 的倾向,即在这个原则统一化并加以理性化的能 力范围内将其自身投射和延伸到新案件上去。它 有这种身份,这种身份来自自然的、秩序的和逻 辑的继承。所以,卡多佐认为,哲学的方法经常 体现为原则,这个原则则体现为逻辑的方法、理 014 法 理 新学术论文选 (一) 性的方法,并且具有前后一致的特性。 但是,哲学的方法经常会让位于其他方法, 那就是历史的方法。一个原则本身的历史限度会 限制其自身。我们凭借常识应该知道,一个原则 有自身扩展直到其逻辑极限的倾向,这种倾向也 许会为另一种倾向所抵消,其中就包括历史的方 法。当然并不是历史的方法在所有情况下都是和 哲学方法抵触的,很多时候,一个法律概念之所 有有其现在的形式和逻辑,几乎完全是历史的功 劳。这个时候强调的是,在这些原则的发展过程 中,历史的支配力有可能超越逻辑的和纯粹理性 的。历史的方法经常体现为历史上法律制度和历 史上法律思想的影响。承认历史的方法并不是承 认了未来的法律仅仅是毫无新意地重复着目前的 和昔日的法律,卡多佐认为,历史在照亮昔日的 同时也照亮了今天,而在照亮了今天之际又照亮 了未来。历史的影响和哲学的影响加以较量和平 衡,便会确定一个原则的发展方向。 卡多佐认为,如果历史和哲学还不能确定一 个原则的发展方向,习惯也许就会插进来。庞德 认为,习惯是司法决定的某个习惯,而不是民众 活动的某个习惯。格雷认为,在法律史的所有阶 段上,法官制定的规则可以产生出习惯,而习惯 也可以产生出规则。卡多佐认为,我们寻求习惯, 至少很多时候不是为了创造新规则,而是为了找 到一些检验,以便确定应如何适应某些既定 的规则,当习惯所寻求完成的超过了这一点,法 律中就有一种日益增长的趋势:将法律的发展留 给立法者去做。但是法官作为司法者,也会感到 法律这种增长的趋势并且也会有发展法律的需要。 不管怎样,习惯的确在法律规则的过程当中起到 了很大的作用,是一种重要的司法方法。 卡多佐所强调的最后一种方法是社会学方法, 也就是笔者在第一部分阐述法官创造法律中所论 述过的社会因素也是司法过程中的一个重要的方 法,并且卡多佐作为社会学法学的代表人物,似 乎更加强调这一方法的使用。卡多佐认为,逻辑、 历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的 标准是一些独自和共同影响法律进步的力量,在 某个具体案件中,哪些力量将起支配作用,这在 很大程度上必定取决于将因此得以推进和损害的 诸多社会因素的相对重要性或相对价值。也就是 说不管以前所使用的任何方法,只要不符合社会 目标的实现,法官就有理由并且可以有根据地考 虑社会因素合理地变更以前所使用的方法,由此 来达到社会正义的实现。当然,这个时候需要考 虑理性的问题,逻辑的问题,道德的问题,历史 和习惯的问题。卡多佐认为,他没有能力也没有 必要在这些方法上划出一个界限,因为这个界限 是重叠的也是难以划分的,他认为能提出这个划 分才是最重要的。这也是社会学方法的重要理论 之一。 司法过程中需要考察的另外一个因素是下意 识因素。卡多佐认为,承认下意识在司法过程的 作用并不是否认了这个过程的严肃性和合理性, 而是在司法过程中,下意识因素会起到一定的作 用,并且在判决一个案件时,法官的内心会有某 种正义倾向,并且法官会按照以上各种方法来验 证这种倾向。在某些情况下,法官发现一个法律 规则经过恰当检验之后与自身的正义感不一致, 就较迟疑地宣布这一点。下意识因素并不是一个 方法,但是我们作为研究者应该重视下意识因素 的作用,对其进行分析,避免出现太感性和太武 断的情况。 通过上述列举和分析,笔者阐述了卡多佐所 提出的司法过程中法官所采取的方法和某些因素。 笔者并不认为,卡多佐将这些方法加以前后顺序 分类就表示法官在司法过程中必须严格按照这个 顺序来进行审判,笔者认为卡多佐只是按照一般 原则和案件的规律归纳出这几种方法,来供我们 分析,来指导理论研究和司法实践。那么在什么 情况下采取什么方法呢?笔者认为,应该由一个 高素质的法官完成这个工作,就像卡多佐所说, 很难对这些方法划分出一个明显的界限,在司法 的过程中我们要运用自己的智识,自己的法学素 养和社会道德、社会正义观进行分析,结合下意 识因素的作用选择出恰当的方法来审判案件,而 审判的目的就是符合社会正义,符合法律原则的 发展方向,符合各种方法均衡所产生的力量。这 个时候法官是一个蓝图的规划者和高级建筑工程 师,而不是机械的简单材料的堆砌者。 由此,通过法官在司法过程中的作用,通过 法官对各种司法方法的有效运用,通过对各种因 素的分析和自身智识的发挥,就可以完成法律在 015 法 理 新学术论文选 (一) 司法过程中的成长。我们可以说,尽管卡多佐最有 影响的著作是《 司法过程的性质》,这部著作集中 阐释了他的社会学法学思想并且阐明了司法过程的 各种方法,但是他的理论精髓还是在于司法过程中 法律的成长方面。因为各种方法的运用和法官的作 用的发挥,无疑都导致了一种结果,那就是法律的 被创造,也就是法律的成长。 就像卡多佐所说:司法过程的最高境界不是发 现法律,而是创造法律;所有的怀疑和担忧,希望 和畏惧都是心灵努力的组成部分,是死亡的折磨和 诞生的煎熬的组成部分,在这里面,一些曾经为自 己服务过的原则死亡了,而一些新的原则诞生了。 016 法 理
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