联想

北京时间2004年12月8日，联想集团有限公司和IBM公司签署了一项重要，根据此项协议，联想集团将收购IBM个人电脑事业部（PCD）。本文对联想集团有限公司收购IBM-PCD的过程进行了回顾，并着重对其中的法律问题予以分析。 收购背景 联想集团概况 联想集团全称联想集团有限公司，主要业务是在中国生产和销售台式电脑、笔记本、手机、服务器和外设产品。总部位于中国北京，在惠阳、北京和上海设有PC生产基地，年产量约500万台；在厦门设有手机生产基地；在北京、深圳和上海设有研发中心；在中国拥有庞大的PC分销网络，包括约4400家零售店。员工总数达到10000人左右。 联想集团有限公司于1994年2月14日在香港联合交易所上市（HK：0992）。根据2004年11月的市值计算，总市值约为202亿港元。交易前联想集团有限公司的股权分布图如下：                                          联想集团有限公司是联想控股有限公司的子公司。其关联公司结构如下图所示： 本次收购IBM－PCD是联想集团公司近几年在涉足互联网、手机和IT服务业等多元业务失败后的回归，也是其国际化的第一步。目前联想在中国的市场份额已经达到30%，基本上触摸到了自己的天花板，寻找新的市场空间、进军国际化才是其唯一出路。此次收购面临的最大风险是客户和市场的流失——戴尔和惠普将会积极寻找因客户对新联想的竞争能力心存疑虑而产生的任何机会——所以，通过整合联想与IBM的业务保持并开拓客户和市场是新联想最重要的行动。    IBM个人电脑事业部概况    IBM(International Business Machines)，即国际商业机器公司，1914年创立于美国，是世界上最大的信息工业跨国公司，目前拥有全球雇员 30万多人，业务遍及 160 多个国家和地区。IBM的个人电脑事业部（Personal Computer Division）隶属于IBM的硬件集团，主要从事笔记本和台式电脑生产和销售，总部设于美国北卡罗来纳州罗利市，在北卡罗来纳州罗利和日本大和设有研发中心，约有9500名员工。IBM的个人电脑业务约占其总销售额的10%，利润却有限。根据2004年12月24日IBM向美国证券和交易委员会提交的财务状况报告显示，个人电脑部门2001年亏损状况为3.97亿美元，2002年为1.71亿美元，2003年为2.58亿美元，2004年上半年亏损1.39亿美元。 对于IBM来讲，其个人电脑事业部的连续三年亏损已经给整个IBM公司前进和发展消耗了过多的成本。从2001年起IBM就有打算在全球范围内寻找合作伙伴希望可以妥善处理其个人电脑事业部，并为此做了大量准备工作：2001年3月IBM个人电脑事业部改名，正式启用新的英文名称--IBM Personal Computing Division（IBM-PCD），拆分原来PSG业务中赢利的x-series服务器部门和亏损的PCD部门；2001--2002年的两年间，出售全球的6家工厂的大部分；2002年在全球将PC机的品牌统一为“Think”系列，笔记本是ThinkPad，台式机叫ThinkCenter。2003年10月，IBM开始向联想发出邀请。收购的顺利完成会促使IBM会朝着成为全世界领先的‘随需应变’解决的提供商的目标继续前进，而且通过与联想集团公司建立业务关系，提高IBM服务器、软件和电脑服务在中国市场的地位。 协议解密 协议性质：广义的并购泛指所有一切涉及企业控制权移转与合作之行为。联想集团公司收购IBM-PCD的行为就属于出于产业整合的目的进行的战略并购。 跨国并购的协议在公司内部需要通过股东会的决议，在公司外部需要通过政府的审查，这在联想并购案得到了充分的体现。2005年1月27日，联想集团在香港召开特别股东大会，以99%的赞成率通过了收购IBM全球PC业务的交易。2004年12月协议签署后到2005年3月，该项并购交易又陆续通过了中美两国政府的审查（下文详述）。 协议内容：联想集团此次所收购的资产包括IBM所有笔记本、台式电脑业务及相关业务，包括客户、分销、经销和直销渠道；IBM深圳合资公司（不包括其X系列生产线）；位于日本大和和美国北卡罗来纳州罗利的研发中心；五年内有权根据有关协议使用IBM品牌，并完全获得“Think”商标和相关技术。此次交易总额为12.5亿美元,包括6.5亿美元现金，以及价值6亿美元的联想集团普通股，锁定期为期三年。此外，IBM－PCD将有5亿美元的净负债转到联想名下。交易完成后，IBM将持有联想集团约18.9%的股份—为了防止关联交易中产生不公正的嫌疑，其中仅有少于10%的股票有投票权。新联想集团将在纽约设立总部，在北京和罗利（美国北卡罗来纳州）设立主要运营中心，以中国为主要生产基地，拥有约19，000名的员工,其中约有9000千名员工来自IBM。合作协议内容还包括IBM和联想双方建立广泛的、长期的战略性商业联盟，IBM将通过其现有近3万人的企业销售专家队伍，并通www.ibm.com网站，为联想的产品销售提供营销支持，创造更多的需求。联想的产品也将通过IBM加盟到联想的PC专家进行销售。IBM的全球金融部（IBM Global Financing）和全球服务部（IBM Global Services ）以其现有的强大的企业级渠道，将分别成为联想在租赁和金融服务、授权外包维护服务方面的首选供应商。 收购完成后预期的股权分布： 收购完成后的高级管理层结构： 2004年2月5日，新联想集团的管理层浮出水面：杨元庆的新内阁共由13高管团队组中，其中原IBM员工占了6人，这符合了杨元庆“充分借重IBM－PCD的现有资源——包括人力资源——开拓国际化市场”的既定思路。管理层的人事安排如下： 审查风波 美国外国投资委员会审查----出于对国家安全的维护 美国外国投资委员会对联想并购案审查可谓是一波三折。2004年12月29日联想集团和IBM向美国外国投资委员会提出了申请予以审查的申请，2005年1月26日，美国国会共和党众议员以威胁美国国家安全为理由要求布什政府对这笔交易展开调查。2005年1月31日外国投资委员会决定对该收购案进行进一步调查。2005年2月24日，美国外国投资委员会拒绝了IBM公司提出的“禁止联想公司的工作人员进入IBM公司在北卡三角地带的2幢研究大楼；将园区内数千名IBM员工迁往他处”的让步；IBM不向联想集团提供IBM的美国政府机构客户名单。” 3项让步条款。2005年3月9日，美国外国投资委员会提前完成了对收购案的调查，联想对外宣布双方并购的协议没有修改，并购的范围也没有变化。 美国外国投资委员会对收购案进行审查的依据是《埃克森－弗罗里奥修正案》（the Exon-Florio Amendment）。该项修正案是布什政府于1989年通过《1988年综合贸易和竞争法案》附加在《国防生产法》（Defense Production Act）之上的，现作为《国防生产法》第721款。根据该修正案规定，外国公司欲并购的美国公司如果涉及到与国家安全相关的产业，该项跨国并购案将受到特殊审查。执行特殊审查任务的机构是美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States ，CFIUS），成立于1975年，该委员会由美国财政部部长担任主席，委员会成员还包括国务卿、国防部长、商务部长、司法部长、管理和预算办公室主任、总统经济顾问委员会主席等。并购当事者向外国投资委员会的申报不是强制性的，即可以自行申报，也可以不申报。如果自行申报，外国投资委员会的审查期限是有限制的；如果不申报，外国投资委员会可以随时审查该并购案，且没有时间限制。该法案还规定，向外国投资委员会申报的并购案的材料应包括并购者的基本情况，并购交易概况，拟收购的资产情况以及将来的计划等。外国投资委员会收到申报后的一个月内，决定是否通过该项并购交易，如果认为有必要作进一步的审查，则还可以有45天的调查时间。外国投资委员会审查的唯一标准就是并购是否会危害国家安全。如果外国投资委员会认为该项并购会威胁到国家安全，委员会就会提请美国总统审查该并购案，总统将在15天内作出是否禁止该项并购交易的决定。美国外国投资委员会对联想收购IBM-PCD案调查截止到第二个阶段，即认为该项交易并未对国家安全造成威胁，可以继续收购协议。 美国反垄断审查----出于对有效竞争市场的维护 与吸引众多视线关注的美国外国投资委员会的安全审查相反，2005年1月并购交易通过美国联邦贸易委员会（FTC）的反垄断审查并没有得到足够的关注。事实上，针对企业并购尤其是跨国并购，反垄断审查才是各国立法和司法规制的重点。 美国规制企业并购与跨国并购的法律主要有1890年《谢尔曼法》、1914年《克莱顿法》、1950年《塞勒－克福弗反对合并法》（Celler－Kefauver  Antimerger  Act）、1976年《哈特－斯科特－罗迪诺反垄断修订法》（Hart－Scott－Rodino  Antitrust  Improvement  Act）和1980年《反垄断程序修订法》（Antistrust  Procedural  Improvement  Act  of  1980）。另外，与并购有关的还有大量司法判例和司法部反托拉斯局于1968、1982、1984、1992、1997年先后颁布的具体而又具有操作性的《并购指南》，虽然它只是行政规定，对司法审判没有约束力，但体现了美国规制并购的政策并指导企业的并购工作，使企业载实施并购计划时有预见性。其中，1950年的《塞勒－克福弗反对合并法》将禁止取得股份扩大到同时禁止取得财产，《哈特－斯科特－罗迪诺反垄断修订法》则要求任何资产或销售额超过1亿美元的企业载并购资产或销售额超过1000万美元的企业并取得被并购企业15％以上资产或股份时，必须向联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局申报。美国联邦贸易委员会和司法部对并购的审查是基于相对纯粹的竞争标准，没有任何法律文件涉及到产业政策和公共利益的考虑。通过现金进行收购并购者，必须在并购要约前的15天通知，反托拉斯机构将在这段时间内就并购对有关产品的市场可能产生的冲击进行评估。如果其中任一机构认为，拟进行的并购可能导致垄断，或者可能大大削弱有关产品市场中的竞争，则该机构可以通过请求法院阻止此项并购而谋求联邦法院对交易的禁止。或者，反托拉斯管理机构也可以要求并购者变更其并购条款，以避免产生任何反竞争问题。此次联想收购IBM-PCD一案正是遵循此一规定，向联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局进行了申报，并且顺利得到了通过。 中国政府的高效率审批——鼓励现代企业走向国际化 联想集团董事局主席柳传志在2004年12月8日的收购案新闻发布会上的发言中提到“作为一个企业的管理者，我想对审批此案的发改委的各级领导表示特别诚挚的感谢，由于某些原因，这个案子送到发改委成了特级案，发改委领导从审批到报国务院领导核审用了极短的时间，令人咂舌，使我们更加感受到了政府的高效。”这里联想集团所感受到的高效的审批程序是2004年中旬国务院对投资体制改革的一个重要体现。 2004年7月16日国务院分发布了《国务院关于投资体制改革的规定》（国发[2004]20号），改革政府对企业投资的，对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制。同时下发了《政府核准的投资项目目录（2004年本）》。根据这两个行政法规和《中华人民共和国行政许可法》，国家发展和改革委员会于2004年9月15日颁布并开始实施《企业投资项目核准暂行办法》（国家发展和改革委员会令第19号）、于2004年10月9日颁布并实施《境外投资项目核准暂行管理办法》（国家发展和改革委员会令第21号）等一系列规范国内企业境外投资的规章。值得注意的是，中国科学院也在2004年8月6日根据国家政策向院属各单位、院机关各部门、中国科学院国有资产经营有限责任公司下发了《中国科学院关于加快院、所投资企业社会化改革的决定》（科发产字[2004]235号），而中国科学院国有资产经营有限责任公司正是联想集团有限公司的母公司联想控股有限公司的控股公司。可以说，2004年国家关于国内企业向境外投资的法律法规和行政规章的颁布为联想集团公司收购IBM－PCD的进程铺平了道路。 根据《政府核准的投资项目目录（2004年本）》第十三条的规定“……中方投资用汇额1000万美元及以上的非资源类境外投资项目由国家发展和改革委员会核准。”和《境外投资项目核准暂行管理办法》第二章第四条第三款的规定“……在前款所列领域之外中方投资用汇额1000万美元及以上的境外投资项目，此类项目由国家发展改革委核准，其中中方投资用汇额5000万美元及以上的，由国家发展改革委审核后报国务院核准。”联想集团公司收购所需资金远远超过5000万美元，应当是由国家发展改革委审核后报国务院核准，该程序的进行正如柳传志所言“极为高效”，这恐怕也体现了国家对现代大型高科技企业的国际化的支持态度。 跨国并购的法律规制 并购（M&A）是企业合并（Merger,有时也称兼并）与收购（Acquisition）的联合称谓，是以英美国家为中心发展出来的概念，泛指以取得企业财产权与经营权为目的的合并、股票买人、营业权买人等活动，也即个人、团体或企业成为另一企业资产的所有者或者取得其经营支配权的一项或多项活动之总称。并购的形式一般包括企业吸收合并（Merger）、新设合并（Consolidation）、资产收购（Acquisition  Of  Asset）和股权收购（Acquisition  Of  Stock），有时还包括#委托#收购（Solicitation  Of  Proxy，也称投票权之争，Proxy  Contest）和受托管理式兼并。跨国并购（有时也称国际并购）是跨越国界或不同国家企业间的并购，其跨国性或国际性体现在收购企业与目标企业的国籍不同、企业的股东国籍不同、并购行为发生在外国市场或企业的财产位于国外等。　 跨国并购是国际直接投资的一种方式，是一种国际资本移动，是购买现存企业的一定或全部股权或资产。此次联想集团有限公司对IBM－PCD的收购正是以产业战略扩展为导向的跨国并购。跨国并购作为国家直接投资的一种方式，其本质是一种商业行为，由交易双方基于其商业考虑来决定是否并购以及怎样并购。但是各国基于本国市场秩序、国民经济健康发展和国家经济安全考虑，都不曾忽视对跨国并购的监管与规制，跨国并购必须在国家法律允许的范围内行事。在这一规制体系中涉及的法律层面极广，包括实体层面和程序层面。 在实体规则层面上，主要是通过国家安全法、外资政策法、产业政策法和竞争反垄断法律来维护本国的市场和整体经济利益，并且通过证券法、公司法、劳动法等法律保护利用相关者的合法权益。 国家安全是一国政治和法律保障的最高目的所在，面对外国资本对本国涉及国家安全产业的入资，任何政府都不可能坐视不理。美国对外投资委员会对联想收购案的特殊审查正是一次突出的表现。虽然自美国通过《埃克森—佛罗里奥修正案》至今，完整运用这项法案阻止外国收购美国企业的案例屈指可数，但是未能通过CFIUS调查而取消收购计划的先例并不是没有。更值得注意的是，未能通过CFIUS调查案例却大都是针对有中国背景的企业。比如1989年中国航空技术进出口公司收购美国民用飞机零件制造商梅姆科公司的计划，就是在这个法案下，由当时的总统老布什签署命令否决的。再如2003年香港和黄集团就被迫放弃了对美国“环球电讯”公司的收购，当时外国投资委员会提出的理由与本案非常相似：中国可能会利用“环球电讯”的光纤网络监控全美的电讯，进而危害美国国家安全。虽然这些举动不免部分出自美国对华的政治因素，但是建立就并购所可能引起的对国家安全的保护审查程序这一做法仍然非常值得各国借鉴。 产业政策是国家为实现其经济发展战略而采取的调节产业活动的方针政策，将外资引导到本国亟待发展的行业和部门，使外国投资和本国经济发展目标保持一致，是政府调整跨国投资的重要手段之一。美国对外资的限制性可以划分为4类：完全出于国家安全考虑而明确禁止外资介入，主要是国内航空运输、核能生产和利用、国内水路运输(包括内河、内湖和近海运输)；严格限制外国直接投资介入，主要是电信、广播等部门；对外国投资实行对等原则，即对来自某国的外资的待遇与该国对美资待遇等同，主要是油气管道、铁路、矿产采掘等行业；另外，美国政府还对水力发电、某些地区的水产业和航运业实施特殊限制。中国也在1995年颁布的《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业目录》（1997年12月修订）将外国投资的部门分为禁止、限制、允许和鼓励四类，并规定了具体的目录。这些规定适用于跨国并购的情形。 反垄断法和反不正当竞争法是规避跨国并购可能给被并购国市场带来的消极影响的重要手段。如上文所述美国的反垄断制度源远流长，并随着垄断和不当竞争形式的变化不断得到完善。任何要以并购方式投资于美国市场的企业都要首先检查自己的并购行为是否可能导致反垄断法的限制。中国于1993年9月2日制定了《反不正当竞争法》，在十多年的适用过程中出现了许多的问题，而《反垄断法》的制定还在酝酿之中。随着WTO进程的深入和海外投资的多样化全面化发展，尽快完善这两部法律显得十分迫切。 公司法和证券法的目的在于通过确保有关并购的充分资料可以公开获得以保护目标公司的股东以及广大的投资公众。劳动法则着眼于对被并购公司的员工的保护——这些在跨国并购中小股东、债权人和职工等利益相关人的合法权益的保护也越来越得到重要的地位。 在程序规则层面上，则通过申报登记、审批制度、并购自身的程序设置和诉讼机制的设置来保障实体目标的实现。这些程序规则不仅具有实现实体法律的功能，还有自身的价值，实体与程序的结合是对跨国并购法律规制的特点，各国法律在制定严密的实体规范的同时，还对并购各方当事人和政府主管部门作出了许多程序法上的要求，如并购中的申报制度和法律救济制度。我国应该建立有效的申报审批制度，按不同的并购类型规定其并够程序和法定的要件，并通过建立其私人诉讼机制保障法律要求的实现和利益相关者的权益。 由于跨国并购涉及两个以上的国家，这就不仅需要国内实体与程序规则的结合使用，而且要求国家规定有关跨国并购的法律选择和适用问题，并通过双边和多边合作，来在最大限度和成效上实现对跨国并购的法律规制，从而维护国内经济和国际经济的健康发展以及利益相关者的合法权益。 注释: 程秀强著：《跨国并购的法律规制基点与路径》，载于北大法律信息网http://www.chinalawinfo.com/index.asp 史建三著：《论跨国并购》，载于北大法律信息网 李寿双著：《中国当前外资并购的宏观法律环境分析》载于北大法律信息网 新闻资料主要来源： 新浪网—科技时代—联想收购IBM全球PC业务专题http://tech.sina.com.cn/focus/IBM_sell_icpp/index.shtml 人民网—IT—IT专题—联想公司信息披露 http://it.people.com.cn/GB/8219/40802/index.html 《21世纪经济报道》2004年12月——2005年3月期刊