法律活动专门化的法律社会学思考

法律活动专门化的 法律社会学思考 ’ 苏 力 本 文从社会分工 的角度研 究 了法律 活动专 门化的问题 , 包括法律人 员的职 业化 、专业 化和 司法活动相 对独立的问题 。 文章认为 法律活动专 门化 是由于现代社会高度分工 而产 生的 , 因此提出随着我国社会主义布场经济的发展 , 法律活动专 门化是一个非常可能发生 的趋势 。 基于此 , 文章进 一 步分析 了这 一趋势 可能带采 约 “ 正 面 ” 和 “负面 ” 影响 。 文章 还具体分析了.法律为社会服务和舆论监督司法这两个命题 在 目前对中国法律活动专门化 可能产 生的负面影响 。 代者苏力 , 1 9 5 5 生 生 , 去学博士 , 北京大学法 律系讲师 。 从国内外的历史经验来看 , 随着社会分工 、 特别是市场经济条件下的高度社会分 工的发展 , 法律机构会发生一种趋势性的变化 , 即法律的专门化 。 法律专门化在此可 以有三种并不必然分离的含义 。 首先是社会中从事法律事务的人员的专 门化 ; 其次 , 伴 随着法律事务人员的专门化而有法律机构具体设置的专门化 ; 第三表现为相对独立的 法律机构运作 。 从这一点上看 , 中国 目前的市场经济的发展同样会引起法律的专门化 。 然而 , 本文不打算讨论法律机构具体设置的专门化间题 , 因为随着市场经济的发展 , 法 律机构的配置肯定会发生一些变化。 例如改革开放以来 , 我国法院机构已有相当的变 化 , 例如先后设立了经济审判庭 、 行政法审判庭 ; 一些城市的法院建立了青少年法庭 , 甚至出现 了专门的知识产权法庭 。 这些变化体现了法律活动的专门化的增强 。 对这些 变化的研究固然重要 , 但在我看来 , 也许并不是最根本的 。 因为经验告诉我们 , 在许 多国家和社会中关于法律机构的文字规定以及法律机构在社会空间上的设置很相似 , 然而法律的运作却不很相同 , 甚至很不相同 。 因此 , 更重要的是研究市场经济条件下 ‘ 本文的研究写作得到国家教委回国留学人 员研究基金的支持 , 在此致谢 。 一 1 1 7 . 中国社会科学 1 9 9 4 年第 6 期 相对独立的法律机构运作 , 以及与此相关的某些特点 。 此外 , 尽管法律人员的专门化 在我国法学界已有过不少讨论 , 但本文仍将结合法律机构运作专门化间题 , 对一些法 学界尚未给予足够重视的有关法律人员专门化的问题提出一些看法 。 研究这个问题具有重要的理论和实践意义 。 通过这种法律社会学的研究角度 , 我 们可以对法理学上的应然命题 “司法独立” 或 “司法机关依法独立行使 ” 有新的 理解 。 它将从社会发展的趋势来理解为什么司法活动专门化具有通常所说的 “历史的 必然性 ” , 即其活动的专门化与社会分工的增加在结构上具有一致性 , 从而将应然命题 转变为一种实然命题 。 此外法律社会学的角度还可以使我们对司法活动专门化的利弊 有更深理解 , 从而使我们在制度安排和操作程序上借鉴外国法律制度时能够作出一些 自觉地恰当选择 , 消除那种 “有了 x x 就可以解决问题 ” 的基础主义的哲学倾向和社 会思潮对法制建设中国化所可能产生的负面影响 。 我国目前对司法独立或司法机关依法独立行使职权的法学理论阐述基本是从政治 学角度出发的 。 例如在论述中国之所以要实行审判独立时 , 理由是为了维护国家法制 统一 ; 正确发挥司法职能机关的职能 ; 防止特权和抵制不正之风 ¹ 。 在对西方的司法独 立制度的分析时 , 也是侧重于司法独立是资产阶级的要求 。 这种论述无疑是有道理的 , 但如果仅仅以政治目的论来解释 , 则很容易 、 并且实际上也是回到了观念 、 特别是个 别领袖人物的观念决定一切的命题 。 其次 , 这种解释必然无法解释历史上存在的一些反例 , 并有菲薄历史的倾向 。 按 照这种观点 , 很容易将历史上特别是资本主义社会以前的法制 (因为司法独立被认为 是资产阶级革命的产物 , 是一种社会进步 ) 视为一片漆黑 。 而事实上未必如此 。 例如 中国历史上长期司法行政不分 , 但这种并不独立的司法实践中却出现过一些出色的清 官判案 , 并得到人民长久的赞美 。 如果考虑到中国封建社会曾有过的长期繁荣和安定 , 则很难想象当时的人民就是如同某些法制史论著所说的那样 , 总是处于一种因司法不 独立而任官吏宰割的悲惨境地 。 如果不是主观臆断 , 菲薄历史 , 我想应当承认至少在 历史上的某些时期 , 即使司法未独立 , 但其法律及司法决定是与当时社会基本协调 、 也 就是大致 “公平 ” 的 。 如果此种分析有道理 , 于是我们就面临一个问题 , 在没有司法独立或司法机关依 法独立行使职权的历史时期 , 法律为什么也曾经在一定时期有效地完成了其稳定社会 、 保持社会大体公正的作用 ? 而如果一种法律曾经起过这样作用并作为制度确立后 , 为 ¹ 例见沈宗灵主编 《法学基础理论》, 北京大学出版社 1 9 88 牟版第 384 一3 85 页 。 . 1 1 8 · 法律活动专 门化 的法律社会学 忿考 什么又会发生变迁 , 出现了司法独立或依法独立行使职权的原则和实践 ? 这些问题显 然不能仅仅用社会某阶级 、 团体或个 人的善 良意愿或远 见卓识来回答 。 当然我并不想 否认这些因素的作用 , 我甚至愿意承认其可能有重大作用 。 但人只是在特定历史条件 下创造历史 , 而且这种创造并非总是清醒自觉有意识的结果 , 而是社会历史条件的促 成或逐步形成的 。 随之而来的问题是 : 什么是司法独立或司法机关依法独立行使职权 的原则得以实在化的社会历史条件? 司法活动的专门化是一个历史的演讲过程 , 是与社会劳动分工的增加 、 社会生活 复杂化的趋势相联系的 。 我们首先可以考察一下法律人员的变化 。 这不仅因为法律人员是法律机构重要构 成 因素¹ , 而且因为 , 从历史来看 , 作为制度的法律机构必定出现在这样的法律人员之 后 , 或者说在古代是 由那些运 用社会中普遍规则解决纠纷和冲突的个人来扮演今天法 律机构的角色并实现其功能 。 在昔 日 , 法律的机构之所以 比较简单 , 司法执法人员之 所以不必须接受专门的训练 º , 概括其原因 , 是由于社会生活比较简单 , 社会生活中发 生的纠纷以及所涉及的问题一般来说是可以为社会大多数人所理解 , 并可以依据社会 中普遍习惯的行为规则做出判断的 ; 而且这些规则无论我们是否将之定义为法律 , 实 际上起到了规范人们行为的法律作用 。 由于这时法律活动与 日常社会生活的联系比较 紧密 , 法律常常是对社会习惯或惯例的承认 . 因此人们无需职业训练也可以依据常识 作出比较恰当而又相当有效的 “判决” 。 从这个意义上看 , 在人类历史上普遍存在过的 司法行政不分的现象并非一种愚昧的体现 , 相反可能是一种实践智慧的体现» , 其后果 并不必然如同洛克 、 孟德斯鸡等早期主张三权分立 、 司法独立的思想家所演绎的那样 一定是糟糕的 气r 。 ¹ 因此 , 韦伯在他的关于法律的定义中把司法人员作为法律的基本要素之一 , 以区别于其它类 型的社会规范 。韦伯还进一步将专业化的司法人员看作是现代的 、与资本主 义市场经济相适 应的法制与其他类型的法制的重要 区别之 一 。 韦伯 , o 。 L Q w 八: E co no my 。。 d s 。“et y , 1 9 5 4 年 , 英文版 , 第 5 页 。 º 这在中国古代司法相当普遍 。西方古希腊的传说中也反映了这一点 。其中最常为西方学者引 用的是 《赫卡帕》和 《安提格涅 》, 在这两个希腊故事中 . 审判者都不是专职的法官 , 而是 由城邦之主 (克瑞翁 ) 和军队统帅 (阿加门农 ) 审理的 ; 审判苏格拉底的雅典审判庭 , 也完 全是由非专门法律人员组成的 , 又参见 B · A · 霍贝尔 《初 民的法律 , 法律的动态 比较研 究 》, 中国社会科学出版社 1 9 9 3 年中译本 。 » 从法律经济学分析的角度来看 , 这种 “不分 ” 或不独立在当时社会中是符合节省交易成本的 原则的 。 ¼ 一 般人都引洛克和孟德斯鸡的论述作为法律专门化的理由 , 在我看来 , 他们的功绩在于正确 地感觉并追求了这一趋势 , 而他们对这 一趋势的解说的正确性却很值得怀疑 。他们有关司法 独立观点的核心在 于分权以制约权利 , 但霍布斯就不同意分权说 。当代思想家福柯就指出权 力不必然是败坏的 , 权力可能并经常是建 设性的 。 一 1 1 9 . 中国社会科学 19 9 4 年第 6 期 必须指出 , 不需要法律职业训练并不意味着执法者不需要知识或专门知识 。 事实 上 , 在任何社会里 , 优秀的执法者 , 无论是职业的还是非职业的总是那些对人情世故 有深刻理解的人 , 是那些有相当深厚社会生活经验的人 。 我们可以都U, 古今中外的 法官或其它在社会中扮演社会裁判的角色者总是年长者¹ ; 不同于 自然科学或某些人 文学科 , 在法学领域特别是法律实践的领域几乎没有年轻的天才成为领袖的先例 º , 究 其原因并非我们通常理解的那样是由于社会盲目地遵循崇拜传统 » , 而在于这些年长 者饱经沧桑 , 对人生和社会有较多的和较深的理解 , 因此他们能更好地利用他们的经 验和知识来解决社会的纠纷 。 随着社会分工的增加 , 社会生活的复杂 , 司法活动专业化就出现了 。 首先出现了 专门的 “司法” 人员 , 以后 , 更出现了专门的机构 。 而到了现代以后 , 法律人员的专 门化现在已基本为现代社会接受为一种社会生活的必需 。 特别是社会分工 日益细致化 的今天 , 人们在一定程度上是生活在他或她的现实世界中 , 而他或她的世界与他人的 生活世界不像农业社会那样具有普遍性和一律性 (u ni f or m i t y ) 。 尽管有各种现代传播 媒介可以提供大量的其他人生活世界的信息 , 但在没有经验 (作动词用) 的情况下 , 人 们在很多时候是无法对其职业和生活世界以外的问题有深刻 、 真切和 比较全面的了解 的 , 对于他或她的生活世界以外的知识和判断 : 人们愈来愈依赖于各种权威、 专家和 学者 。 法律活动的专业化与这个大的历史经济文化的背景的改变是分不开的 。 由于社会 分工的细致 , 特别是市场经济的发展带来了社会生活的错综复杂 、 矛盾冲突在数量和 规模上都有所增加 , 因此社会对有能力解决这些冲突的法律人员的需求量增大 、 提高 。 显然 , 以社会生活阅历来培养 “法律 ” 人员已远远不能满足社会的需要 。 因此 近代以来先后出现了学徒制的法律人员的培养 , 后来又出现了专门的法律院校 。 通过 对学生们进行学术的和专门的职业训练 , 大批青年人迅速得到一定的法律专门技术和 ¹ 在英国和某些普通法国家 , 作为制度 , 法官至今在审判时还必须戴假发—白发苍苍的假发 , 从中我们至少可以看到一些古代的痕迹 , 因为从智识上看 , 戴彼发并不增加法官法律思 考和判决的真实性和逻辑性 , 最多增加某些权威性 。 º 美国统计分析研究发现 , 最有被任命为联邦最高法院的大法官的人是受过著名法学院教育 的 5 5 岁左右的白人男子 。 见 H . J . A b r a h a m , .几s t i c e s 二n 己 尸 res ide n t : , A 尸oli t i ca z H is t o ry of 滩妙oz nt m服ts t。 th o s uP re me co ur t , 牛津大学出版社 1 9 7 4 年英文版 , 特别是第三章 。 » 但传统是重要的 。 我们现在习惯于将传统同理性相对立 , 认为传统是非理性的 。 其实传统并 不一定与理性对立 。 之所以能成为传统 、并非由于人们的盲目遵从古训 , 而是由于传统是有 用的 。 传统是人们选择的结果 , 是理性的积累 。 参见迩达默 , T 、th an d M e t h od ( 《真理与 方法》) , 1 9 9 2 年英译第 2 版第 2 70 页 。 此外对法律传统的遵循 , 还涉及法律的普遍的规范 或历史的平等间题—法律的一个重要价值 , 参见伯尔曼 《法律与宗教》, 1 9 9 1 年中译本第 4 9一 5 0 页 。 1 2 0 法律活动专门化的法律社会学思考 知识 , 满足了社会的需求 。 而他们的出现又进一步促进法律职业的专业化 。 我们可以以美国法律职业的发展作为一个例子 。 美国建国前后一直采用的是英国 的学徒制的律师培养方法 。 建国之后 , 从一些律师事务所中产生了一些所谓的法学院 , 但其教学方法基本上还是学徒式的 , 教授都是兼职的律师或法官 。 一直到美国内战前 , 法律教育才进入了一些大学 ; 但 “对绝大多数律师来说进入司法实务的主要道路还是 学徒制 ” , 而且学徒制对普通法律教育的影响也很大 ¹ 。 南北战争之后美国开始工业化 进程 , 到上个世纪末实现了工业化 , 形成全国性的统一 市场 。 这一时期出现了美国法 律史学者称之为法律教育的 “巨大的跃进 ” 。 法律院校的数量从 内战前 1 8 6 0 年的 21 所 增加到 1 9 0 0 年的 1 02 所 , 其中仅最后十年就增加了 41 所 。 就学生数量来说 , 1 8 7 0 年 , 美国全国只有 1 8 4 9 名在校法律学生 , 而到 1 8 94 年 , 其数量剧增至 7 6 0 0 名 。 更重要的 是美国法学院是职业衫11练院校 ( p r o f e s s i o n a l s e h o o 一) 而不是学术刀l!练院校 ( a e a d e m i e s c ho ol ) º , 鉴于在美国目前有关的法律活动几乎完全为法学院毕业生所垄断 , 因此可 以说至少美国的经验表明 , 工业化 、 社会分工和市场经济的发展与法律人员的专业化 有一种共联关系 。 我国目前正在建立社会主义的市场经济 , 劳动分工和专业化的程度也必然随之加 强 。 作为法律这个职业也必然会更加专业化 。 同时市场经济的发展也要求法律职业更 加专业化» 。 必须指出 , 这里所说的法律人员的专业化 , 不仅指法官 , 而且指律师 、 检查官 、 警 察等其他与从事法律活动有关的人员 。 在专业化问题上 , 他们的相互关系是一种互动 关系 、 促成关系 。 他们的专业化发展是一个系统的发展 , 依赖于这些职业人员的专业 化水平的普遍提高 。 而这种系统水平的提高又必然会伴随着法律机构特别是司法机构 的活动在社会生活中的相对独立 。 这里所说的相对独立 , 是指在社会分工加剧这个大 的背景之下所必然会出现的法律专业技术 (知识 ) 的形成 、 法律作为社会公正代表的 客观需要 , 以及法律职业的垄断化等因素 。 因此法律机构活动的专门化问题 , 无论是 以司法独立还是以司法机关依法独立行使职权来表述都不是 、 至少不仅仅是如同先前 我国法学界所注重的那样 , 是一个政治的问题 , 也不只是一个应然的制度安排问题 。从 社会经济生活发展的大背景来理解 , 可以说司法活动专门化是现代社会中社会分工在 法律领域的体现 , 是法律活动职业化和专门化的一种特定形式的延伸 。 ¹ 参看 L . M . F r ie d m a n , A H i s t o 即 of A , 、 e r i o a n L a w , 1 9 7 3 年英文版第 2 7 8一 2 8 2 页 。 引文见 第 2 8 2 页 。 º L . M . F r ie d m a n , 同上 , 第 5 2 6一 5 2 7 页 。 » 这种情况已经在法律 教育中反映出来了 。 以北京大学法律系为例 , 1 9 7 8 年以来已从单一的 法律专业发展为五个专业 (法律 、 经济法 、 国际法 、 民商法和国际经济法 ) 。 最重要的原因 之一就是市场需求和学生就业 问题 . · 1 2 1 - 中国社会科学 1 9 9 4 年第 6 期 就我国历史和现实状况来看 , 我们无疑应当欢迎伴随市场经济发展可能出现的法 律人员的专业化 、 职业化 , 以及司法机构活动的专门化 。 这也是近年来我国法制建设 现代化所努力的 目标 。 但我国法学界对其可能会带来的结果至今还没有比较细致地论 及 , 即使有所论述也都是从逻辑上论证这种变化所可能产生的正面影响 , 并实际上是 有选择的列举一些支持其逻辑论证的论据 。 例如人们论说司法机关依法独立行使审判 权将会更有效地保护公民权利 , 制止破坏法制现象和行为的发生 ; 又如论说法律人员 的职业化、 专业化将会更有效地加强法制 , 更高质量地完成司法工作等等 。 这些分析 从总体上看是理想主义的 , 主要是一种合理性的论证 (jus tif ica ti on ) 。 鉴于我国的法律 传统和文革中的教训 , 这些分析对促进法律制度的变革非常必要 , 但又是远远不够的 。 特别是 , 如果如上所述 , 法律活动专门化很有可能甚至必然伴随市场经济的发展而到 来 , 那么法学界就不应停留在孟德斯鸿和洛克关于司法独立的理论性分析的层次上 , 而 必须研究法律活动专门化下一步可能会给我们社会的法制带来什么 “正面” 的和 “负 面” 的影响和后果 , 其总体的和具体的合理性如何 , 对其利弊应如何权衡等等问题 。 当然 , 严格说来 , 并不存 在什么确定不变 的 、 固有的正面 (积极 ) 影 响和负面 (消极 ) 影响 , 在后面的分析中 , 我们将看到那带来 “正面” 影响的变化同样会带来一 些 “负面” 影响 , 这二者实际上是无法分开的 。 正面影响之一 , 法律的运作日益与直接的道德和政治性因素相疏离 。 这主要是由 于专业化程度的提高 , 法律将越来越多地体现为一种专门的技术知识 。 一旦形成一种 专门的技术知识 , 法律和法律活动就会较少直接受社会生活的波动而激烈变化 , 而是 受法律团体内的话语实践的制约 ; 即使有变化 , 法律现有的知识传统也会使法律和法 律活动保持相当大的连续性 。 换一个角度看 , 法律的运行会显示出相当程度的稳定性 和 自主性 。 这种稳定性和 自主性会使法律 日益显得中立 , 显得是一种社会公正正义的 象征 , 而不代表某个人 、 社会集团 、 社会阶层 、 甚至某一特定时刻社会大多数人的直 接愿望 。 这样的法律自身 、 法律所体现出来的原则和价值 , 就容易获得一种神圣感 , 成 为一种客观化 、 实体化的存在 。 司法官员似乎只是在对这种抽象的法律条文 、 原则和 . 1 2 2 · 法律活动专门化的法津社会学思考 价值服务¹ 。 司法活动与直接的政治的 、 道德的和其它情绪化的社会因素相脱离并不意味着可 以完全不受这些因素的影响 。 首先 , 法官和执法人员总是生活在社会中 , 有时甚至是 深厚的党派联系 , 因此社会的 、 政治的和道德的因素是无法从他们的司法实践中排除 出去的 , 而必然在法律操作过程中自觉或不 自觉地体现出来 。 例如 , 美国司法审查有 历史上形成的不讨论审理政治问题的原则 , 然而 , 著名的法国社会学家托克维尔曾敏 锐地观察到并尖锐地指出 , 在美国几乎所有重大的政治问题都被转化为法律 问题而提 交法院解决 º 。 这一点也为所有研究美国法律运行的社会学家 、 政治学家所确认无误 。 法官的政治文化信仰以及党派观念在许多判决中都相当强烈地体现出来 , 并且在很多 时候是其判决的基本出发点 。 有些时候 , 法官甚至主动触及一些政治的 、 社会的问题 , 并引起社会的强烈反响» 。 为什么法律会出现这种似乎矛盾的现象呢 ? 如果我们从社会背景中加以考察 , 就 会看出这种现象在稳定社会的功能上具有一定的合理性 , 也许值得我国法制建设借鉴 。 一方面 , 法官的非政治化 、 非道德化 , 外观上脱离社会 . 会进一步从总体上加强法律 多 的权威 · 即法律被人们视为是超越社会具体的政治和道德的正义体现 。 这也会进一步 加强国家政权的合法性 , 一旦社会发生危机 , 尽管这时法官的决定不可避免地是政治 性的 (无论法官 自己有无政治性动机或理 由) , 却会被社会看作是非政治性的 。 由于法 官是以法律的方式处理政治性问题 , 这就使政治色彩淡化 , 使情绪化的东西得 以淡化 , 为政治性问题的和缓 、 软化和解决提供了出路 。 在这里 , 应当特别地强调由于司法人员专业化而带来的一系列法律技术的运用及 其对法律运作的影响 。 比如说 , 托克维尔观察到美国法院对解决社会的重大政治和社 会问题的作用 , 但他还注意到这些问题总是转化为法律问题之后才由法院解决 , 因此 , ¹ 这在美国法院发展史 _ L表现得非常明显 。美国的司法制度有一些历史形成的惯例 , 如最高法 院不对 “政治问题 ” 进行裁决 ; 不对准备采取的立法和行政措施作法律上评论等 ; 对法官除 了政治忠实 、 专业精通和品行端企等普遍的要求外 , 还有如脱离社会 、 不出头露面 、 不能有 强烈党派性和社会偏见 , 对案件判决尽量少 以至不考虑社会的 、 非法律的因素等要求 。 随着 法律专业化的形成 , 美国法官也的确形成了一种深居简出 , 不公开谈论政治问题的风格 。 在 许多案件的判决上 , 也的确有一些力排众议 , 坚持法律 , 甚至与社会的多数人 唱反调的情况 。 这些传统的形成固然有制度安排的因素 , 但更多的是由于历史上专业化的出现而逐步形成 的 。 德克海姆在 《社会中的劳动分工》就论述了此类情况 。 º 托克维尔 : 《论美国的民主》, 商务印书馆 1 9 9 1 年中译本 , 第 109 页 , 中文译文没有 “转化 为法律问题” 的字眼 , 但在英文本中这是相当明确的 , 我们将看到这些中文版中没有的字词 具有重要意义 。 À 因此 , 在美国有所谓积极司法论和消极司法论之争 。 请看 C衍is to p h e r W ol fe , J u dl ,’I al A c - t i ” i、m , 1 9 9 2 年英文版 。 · 12 3 . 中国社会科学 1 9 9 4 年第 6 期 必须发展 出这样一套技术并培养出一批运用这些技术的专门人员 (主要是律师和法 官) , 这些技术和运用这些技术的专门人员是法律活动专门化的产物 , 它们不仅保证了 法律运行的相对自主 , 而且为以法律解决社会重大政治问题 、 道德问题开辟了一种可 能性 。 这些技术可以说成为法律进可攻 (干预 ) 推可守 (拒绝干预 ) 的要塞 , 不仅保 证了法律的有效性和权威性 , 而且有助于司法机关的相对独立 。 例如在 1 9 5 4 年美国联 邦最高法院对布 朗案件作出判决之前 , 实际上美国所有的人都认识到种族隔离是一个 深刻的社会政治和道德问题 , 但至少在当时无法以政治和道德的方式来解决这一间题 。 所以这个问题是由法院以法律的方式解决的 。 而如果要以法律来解决这一问题 , 在美 国这样的法律文化传统的国家 , 就不能直接提出政治的 、 道德的间题 , 也不能以政治 理论和道德论点作为法律论点 ; 而必须注重法律的问题和法律的分析论证 , 甚至必须 在现有法律的基础上改变现有的法律实践 。 要完成这一 目标 , 法律的专门化必不可少 , 甚至是唯一的道路 , 尤其是在美国这样一个高度 “法治” 的国度里 。 还有很多其它法律技术都会影响法律活动的长期有效性 。 如通过有意识拖长审判 期 , 使社会上情绪化因素淡化 , 防止波动的民情民心对判决的影响和压力 ; 大量以技 术性程序性手段来达到期望的实质性法律结果 。 而这些技术的运用都与法律人员的专 「〕化不可分割 , 都会对法律的运行产生重大影响 。 法律的专业化同时还为法律运行的程序化 、进而为法律机构的高效率创造了条件 。 在现代社会中 , 人们交往大量增加 , 纠纷大量增加 ; 若每案都按照 “实事求是 ” 的原 则操作 , 法律实际上无法运行 , 并且耗费巨大 。 为了大量 、 迅速和基本公正有效地处 理案件 , 就必须使案件形成一定的格式 , 将之分解成各个要素 , 使案件的处理程序化 、 规格化 。 法律职业的专业化为这种程序化地处理案件创造了条件 。 在西方许多国家 , 绝 大多数案件实际上从一开始就被分解为一些基本要素 , 无论是在法律的程序或是实质 问题 上皆如此 。 案件的优劣输赢更多取决于这些基本要素的完备与否 ‘ , 虽然这也有一 系列毛病—我将在下面谈到 , 但同时也在一定程度上强化了 “法律面前人人平等 ”原则在形式上的实现 。 然而 , 专业化也肯定会给法律运行带来 “负面 ” 作用 。 专业化对法律运行的一个 重大影响是法律判决的 日益形式化 。 形式化在这里特指法官在判决时所明确表述的理 由常常不是他们的真实的理 由 , 而只是最好的法律上的理由¹ 。 形式化还指 , 有时尽管 从法律程序上是合法的 , 但结果却不合理或不尽合理 。 例如我们说美国 1 9 5 4 年废除和 消除种族隔离是一种政治上和道德上的选择 , 但在法律判决中 , 法官却是通过法律解 释来废除的 , 这些解释在许多美国法学家看来都是比较牵强的º 。 这样一来 , 从一定意 D . K a i r y , “L e g a l R邻 s o n in g , ” i n 尸 o zi z ie s : n L a 二 , 1 9 8 2 年英文版 。 参看波斯纳 《法理学问题》第 302 一 304 页以及第 302 页注 26 所引用文献 。 ¹º 一 1 2 4 · 法律 活动专 门化的法律社会学思考 义上讲 , 社会中的法律问题处理便是按照一个逻辑运作的 , 而在形成文字的法律上却 有其独自的逻辑运行 。 从这个意义上讲 , 法律似乎成了一个虚假的幌子 ; 因为仅读法 官 、律师或学者的法律论述人们难以理解相当一部分作为法律问题提出的间题的性质 。 这种情况并不只有在未来才可能出现 , 在任何有细致分工的官僚 (无贬义 ) 政治中都 会出现 。 我们在实际生活中在与各种组织机构打交道时都经常会遇到这种情况 : 每个 机构的每个办事员都似乎按照规定行事并且无可指摘 , 但结果却对你不利而且不合理 。 法律专业化对法律运行的另一个 “负面” 影响是繁文褥节 , 过度注意细节性问题 , 而忽视大问题 ; 注意一些程序性问题 , 大大减少了对法律实质性问题的关切 ; 注意到 法律的普遍的指导意义 , 而相对地忽视具体问题中的是非问题 。 在法律活动高度专业 化的社会中 , 司法程序将一个司法 问题分解为无数细小的法律问题 。 比如说 , 对一个 犯罪案件的法律处理会涉及证据的是否充分 , 证据在法律上是否可靠 , 收集证据的程 序和手段是否合法 (又可以分解为实质合法和程序合法的问题 ) , 每一个被嫌疑人的一 系列个人特点及其法律上的确认的承认的问题 。 上诉问题 , 如果判处死刑或徒刑也还 有罪刑是否相当的问题 。 在这其中任何一个环节上都可能出毛病 , 而一个环节一旦出 了问题之后 , 就会使法律的继续运行 发生一个合法性问题 , 因为前一个程序不合法 , 此 后的程序就很难说合法 。 从这个意义上 , 又可以说 , 专门化的加强为法律功能的实现 设置了大量程序上的障碍 。 许多 “案件 ” ¹ , 往往会因为这些障碍而无法进入正式的法 律运行过程 。 例如 , 在一些法律职业高度专业化国家中就常有事实上的罪犯因程序上 某些小失误而得以逍遥法外 。 而另一方面 , 也常 由于程序上障碍 , 人们无法通过正式 的法律程序解决纠纷 , 以至于重新利用一些其它形式 , 包括 自助 、 私了来解决纠纷 。 这 就可能出现我在别处所谈到的法律多元的现象 º 。要想克服这些程序上的障碍 , 就需要 花费大量的钱财人力 。 对社会来说 , 这在一定意义上是不产生社会财富的费用 。 同时 , 由于克服这些障碍需要财力 , 这实际上也为金钱权势合法地影响司法结果开了道 。 此外法律职业的专业化有可能 、 而在一些国家中实际上 已经出现了另一个负面作 用 , 即法律行业的垄断 (m o n o p ol y ) 。 法律本来是与人们的社会生活紧密相联系的 , 但 随着法律的职业化专业化以及大量复杂的法律术语和耗时费力的程序 , 随着法律逻辑 与社会生活逻辑的相脱离 , 法律活动变成一个普通人除了依赖于法律专门人员之外无 法也没有时间涉足的领域 (这种情况在我国 目前也 已经开始出现 , 特别是许多有关经 济活动和行政活动的法律 , 已非一般人所能了解 ) , 法律运作因此成为一部分人的事 , 对大多数人来说 , 只有最后的结果是真实的 、 可接触的 , 而整个法律结论产生的过程 ¹ 这里的案件是法律社会学意义上的 。因为严格说来 , 由于未能进 入成文法律规定的法律运行 的程序 , 社会纠纷或冲突不构成案件 。 º 苏力 : 《法律规避与法律多元 》, 《巾外法学 》 1 9 9 3 年第 三 期 · 1 2 5 . 中国社会科学 1 9 9 4 年第 6 期 及理由则是不可知的、 无法控制的 。 这必然使大多数人对法律望而生畏 。 以上的分析只是初步的 , 其目的不是为了穷尽各种可能出现的利弊 , 而是希望指 出在专业化之后可能出现一系列新问题 。 指出法律专门化的弊端或可能出现的弊端并 不是反对法律人员专业化或司法活动的专门化 , 事实上我国 目前司法活动的主要问题 是专门化不够 , 司法活动的独立性不够 , 但作为法学理论工作者则有必要研究并指出 司法活动专业化之后的利弊 。要想在中国逐步建立与社会主义市场经济相适应的法制 , 就必须对市场经济条件下的法律变革的每一种现实的可能性加以细密思考 ,从长计议 。 此外 , 尽管我个人认为中国目前的问题是法律专门化还不够 , 但如果真如同我在上一 节所分析的那样 , 法律专门化是现代市场经济社会很可能会出现甚至是不可避免的趋 向 , 法学界如不注意那些已成为趋向的中国社会中的法律变化以及其后所可能出现的 实践和理论问题 , 不注意中国法律制度的长远安排 , 恐怕不仅有趋易避难之实 , 而 且有招摇过市之嫌 。 说到法律专门化 , 便不能不讨论与法律机构独立性有关的另外一个间题 , 即法律 活动与社会生活相互影响的程度问题 。 由于我国特殊的历史的教训 , 特别是文革中的 教训 , 我国讨论的法律机构独立性问题一般总是局限于讨论司法机构与党的领导和政 府活动的关系 , 法律与个别领导人的关系 , 即法律与权力的关系¹ 。 过去的十几年对这 些间题的讨论 已取得相当的成果 , 然而这些讨论无论从法学理论还是从法律社会学的 角度来看都过于狭窄 , 一些前提假设不够坚实 , 因此论证不够充分 ; 而在实践上有时 甚至是自相矛盾的 。 从法律社会学的角度来看 , 法律活动的独立间题是指法律与社会 生活的其他各个方面的分界 、 重叠 、 交叉 、 溶合和渗透的关系问题 。 因此 , 它不仅指 社会政治生活对法律活动的 “干涉 ” , 而且指社会生活的其他方面对法律活动的 “干 涉 ” , 进而还包括法律部门对社会生活的非法律的事务的干涉 。 因此我所探讨的法律机 构独立问题实际上还是法律活动的专门化问题。 法律活动专门化的意义之一就是要求司法执法机构在社会中不仅要有所为 , 还要 有所不为 。 换句话来说 , 司法执法机构不能也不应总是积极地并尽可能地参与社会生 活 。 当司法机构 以积极的态度参与社会活动并过度深入时 , 它所代表的法律力量与社 会中的其它力量就必然会发生冲突。 因为社会生活本身并不存在明确实在的区分法律 与政治 、法律与道德 、法律与经济的界限º , 至少在许多方面这些社会生活领域是交叉 、 ¹ 例如 , 最近郭道晖的文章 《权利 、 权力还是权威? 》, 《法学研究 》 1 99 4 年第 1 期 。 º 参见伯尔曼 《法律与宗教》第 33 一 34 页 。 . 1 2 6 . 法律活动专 : j 化的法津社会学思考 重叠 、 互相嵌合的 。 比如 , 签订一个销售时 , 这个行为同时是法律的行为 , 同时 又是经济的行为和文化的行为 (交易以合同形式实现并不是自然的 、 普遍的 , 而有一 定文化所支持保证的 ) 。 法律的基本要求是权威性 (暂且不论这种权威是基于惯例还是 政治性安排) , 即它作出的决定原则上讲是必须强制执行的最后决定 , 而在相当一些领 域的某些案件 (例如 , 有些法律案件涉及道德 、 舆论 、 政治或国际关系 ) 里社会是不 允许法律独享这种权威的 。 在这种情况下 , 当法律过多涉及这些领域时 , 由于法律的 最后权威性无法实现 (也不应给予 ) , 不仅法律会失去对这些具体案件的权威 , 而且久 而久之法律也将会逐渐失去其作为制度的权威性 。 不仅如此 , 司法活动对社会的深入表面看来可能显示了法律的力量 , 然而却也是 为其它社会力量干涉法律 、 干涉司法机构的活动开了路 。 因为一旦社会许可法律机构 过度干预社会 , 这实际上反映了该社会没有一个相对确定的法律领域 , 因此也就许可 社会生活的其他方面干预法律活动 。 从这个意义上看 , 法律对社会干涉越深 , 社会的 其它力量对法律活动的各种影响也会越大 , 社会也越会许可社会生活的其他方面干预 法律 。 这是一柄双刃剑 。 因此 , 在西方文化传统的国度里 , 社会对审判机构的要求是 一种相当严格的消极性 ( p a s s ivi ty ) , 除了社会通过个人 、 团体和政府职能机关将间题 以法律形式提交给法院外 , 法院无权 、 也无义务对任何问题进行干涉 ; 即使这些问题 显然属于法律问题 , 但如果没有社会的其他个人 、 团体和政府机构的主动 , 审判机构 不能主动请求介入或评论 ¹ 。 法院更往往会回避那些看来过于政治性或社会舆论过分 强烈的案件 , 如果无法回避也往往以程序手段作冷却处理 。 尽管我国司法上有 “不告不理 ” 的司法原则 , 但在我国 , 这个问题却一直未得到 足够的重视 。 所以在此我想谈两个具体的问题 : 法律为改革开放和社会主义市场经济 服务和社会舆论对司法活动的监督 , 并试图略加理论展开 。 之所以选择这两个问题 , 是 因为它们可以分别代表法律对社会的干预和社会对法律的干预 。 受法律工具论和传统法律文化的过分影响 , 我国历来提倡法律机构的活动直接地 为社会的中心任务服务 , 不够重视法律的独立活动为社会服务功能 。 即使在改革开放 以来 , 我们的加强社会主义法律的努力也总是打上这种法律传统的印记 。 我们提倡 “送法上门” , 鼓励甚至要求司法执法机构主动为企业排忧解难 , 宣扬表彰法院为企事 业单位培训法律人才 , 宣扬表彰审判人员对违法犯罪分子作思想道德教育和感化工作 , 要求司法执法机关深入联系群众 。 这些工作无疑曾起过并仍在起积极的作用 , 而且这 些工作也是必需有人去做的 。 但法律机构的这些活动及其活动方式的合理性 , 特别是 在现代市场经济高度分工条件下的合理性及其利弊却值得思考 。 法律对社会生活的这种深入 , 从表面看来 , 短时期内可能会提高法律的有效性 ; 但 ¹ 托克维尔 : 《论美国的 民主》, 第 1 1 0 一 1 1 1 贞 。 12 7 中国社会科学 1 9 9 4 年第 6 期 长远看来 , 特别是考虑到我国传统法律文化的某些特点—诸如法律缺乏神圣感 , 宗法人情关系的深刻和普遍—在目前适当划地为牢 , 隔阻法律机构和社会的联系似乎更有必要 。 古代哲人说过 : “近则不逊 , 远则怨”¹ , 常言又说 : “亲人眼里无伟人 ” , 这 些都说明了一种普遍的社会心理 : 距离能创造神圣感和庄严感 , 而亲密至少在一些情 况下会造成权威的丧失 (这也许可以部分地解释西方国家中为什么总是要求法官和法 院与社会保持一种距离 ) 。 而在公正程度相当的情况下 , 虽然法律的权威性并不等同于 法律的有效性 , 但两者却又有看紧密地联系—一个神圣庄严的法律决定更可能得到有效的贯彻执行 。 即使某审判员非常公正廉洁 , 但如果当事人见过审判员在酒馆里与 人猜拳行令 , 我们完全可以想象该当事人对于由这位审判员宣读的法院判决会产生什 么样的心理感觉 , 而这种感觉又不能不对该判决的贯彻执行发生直接的影响 。 其次 , 法律过于延伸不仅会增加法律机构的非法律事务负担 (例如表扬审判员做 违法青少年的教育感化工作 ) , 影响它们的专业职能的完成 , 而且会为各种社会力量干 涉法律活动开了通行证 。 例如 , 我国某些地区的税务机构为加强企业税收和监管 , 曾 向一些企业派驻税务员 。 ·这种派驻 , 从一时来看 , 会加强税收管理和法律的效力 , 但 时间一长久 , 派驻的税务人员就会同企业有太多的联系 , 不仅情面上拉不开 , 甚至有 可能腐化堕落到和企业联合起来逃税 。 最近海南省税务机关将驻厂和企业的税收人员 撤回机构集体办公 , 这种做法实际就是将执法机构和人员同社会拉开距离 , 而这种隔 阻对维护税务机构的权威和保证执法可能更为有利 。 也许没有人会对限制这种来自社会的影响提出非议 , 但对另一些来自社会的影响 他们可能就会提出不同看法 、 甚至表示欢迎 。 譬如 , 当前 , 由于种种原因 , 有一种观 点主张加强舆论监督和制约司法机关的活动 。 这种观点反映了人们希望通过加强舆论 监督来制约我国司法审判机关在市场经济形成过程中出现的一些腐败现象 。 从这一点 看 , 这种主张自有其合理性 。 但作为一种法学理论 , 却是一种短见的政治性的而不是 法律的主张 。 从长远来看 , 特别是考虑到中国的历史法律文化传统的另一特点—法律与道德礼义历来结合过于紧密 , 我认为司法执法机关的活动还是应与社会舆论保持 一种恰当的距离 , 一种若即若离的关系为佳 ; 而不必过多强调社会舆论对审判机关的 司法活动的监督 。 首先必须承认 , 从总体上说司法执法的活动只能也必须服从社会的舆论 。 这是因 为司法执法机关的活动从根本上是为了保证社会的纠纷和矛盾的合理解决 , 因此其活 动的基本标准是满足社会的需要 , 包括通过社会舆论反映出的 “民心” 。 此外由于司法 执法的活动总是在一定的时间和空间的社会中发生和进行的 , 它的标准只能是特定社 会文化的标准 , 希图超越社会文化的标准而依照一种永恒的普遍的标准不现实 , 也不 / 、 . ¹ 《论语 · 泰伯》。 1 2 8 · 法律活动专 门化 约法津社会学毛. 考 可能 。 而且它的活动的参与者都是特定社会文化中的人 , 他们不可能甩开他们的存在 , 即他们的传统和文化 , 而进行活动 。 他们的活动必定打上时代的印记 。 但也正因为如此 , 社会舆论才可能不可靠 。 社会舆论可能具有真理性 , 但真理却 并非是以舆论为标准的 。 如果我们承认法律是一门专门的知识 , 需要专门的技术 , 那 么过多强调社会舆论的作用在一定意义上是主张 “外行领导内行 。 ” 此外 , 作为特定社会 、 特定历史时期的民意 、 民心之表现的社会舆论倾向具有很 大的不确定性和流动性 。 “民意如流水” , 如果抛弃那种对民意或社会舆论的轻视 , 而 从历史的哲学的高度来考察 , 这句话实际上反映了舆论的流动性 ; 它是对社会生活的 一种深刻的认识和总结 。 如果我们以这种不确定的 、 流动的东西作为审判机关活动的 基础或准则 , 法律运行必然会表现出一种明显的波动 。 只要 回想一下历史经验 , 就可 以发现我们曾确信为正确公正的社会舆论 , 事后看来并非像当时所认 为的那样正确和 公正 。 也许有人会说 , 你的论证至多只表明社会舆论不是审判机关公正正确活动的可靠 标准 , 但你并没有 、 而且也不能证明审判机构独立得出的结论会更公正或更具有真理 性 。 的确 , 我们没有这样一种基础 : 在其之上可以保证法律运行有确定不变的永久的 公正性和真理性 。 作为在具体社会中生活着的任何人都无法立于存在之外对法律运行 作一种上帝式的全知全能的思考和判断 , 审判机构的活动同样如此 。 但是相对说来 , 法 律审判机构的专门化和职业化 , 法律知识的积累和对人生经验的积累以及职业规则的 要求都使审判机构可能相对说来更冷静一些 。 它们可能较少受社会舆论的左右 , 而保 持法律运行上大致的稳定 、 连续和同等对待 。 如果说它们的决定不是必定更明智的话 , 至少对保持法律的一些形式要素 , 如普遍性 、 稳定性 、 连续性以及从此获得的历时平 等性 (不仅是共时平等性 ) , 是具有更大优势的 ; 相比之下 , 社会舆论一般来说易受社 会思潮和社会情绪影响而具有太多的波动 。 还必须认识到能引起社会舆论的案件常常涉及的是政治性的 、 道德性的问题 。 对 这些间题当然应当作出舆论的评价 , 然而政治性的或道德的评价不应指导更不应替代 法律的评价 。 尽管它们之间互相会有也应当有影响 , 但在司法执法机构活动时 , 却应 当注意将法律问题与政治性或道德问题分开 。 如果过分强调社会舆论的监督 , 很可能 给审判人员以压力 , 结果将法律问题道德化 、 政治化 , 使法律的运行变成隶属于政治 和道德的活动 。 当然 , 司法执法活动的专门化和独立性是相对的 ; 作为社会中的机构 , 他们不可 能完全排除社会思潮和社会舆论的影响 。 这不仅指机构注定会受社会舆论的影响 , 更 重要的是指一味坚持所谓 “独立 ” 的法律活动事实上是无法长久的 。 尤其在社会主义 民主 日益深人人心的时代 , 法律活动的结果必须在一定的程度上反映社会的呼声 , 满 足社会多数人在特定时期的某些具体要求 , 即使这些具体要求有时过分或感情化 。 否 · 12 9 . 中国社会科学 1 9 9 4 年第 6 期 则的话 , 审判机构就会失去合法性 , 以致于最终完全失去其独立性 。 换言之 , 法律活 动必须以放弃一部分独立性为条件才能获得更多的独立性 。 这是一个深刻的悖论 , 我 们无法以一种抽象的普遍有效原则而加以解决 。 司法执法机关只能依靠对社会的具体 问题的具体分析 , 对情势的斟酌权衡 , 同时社会也应对法律活动的两难境地予以充分 理解 , 这一问题才可能解决得比较好一些 ( ? ) 。 即使如此 , 我们也不可能事先保证法 律运行的结果具有比较长远的合理性和正确性 。 从以上分析还可以看出 , 法律机构的独立性间题是一个涉及面非常广的复杂问题 。 无论其独立或附属于社会 , 无论其独立程度如何 , 审判机关的活动 (法律运行 ) 都不 可能使所有的人总是满意 , 甚至不能使所有的人一时满意 , 因此 , 我们不能也不应当 以某一个 口号或原则来进行简单化的概括 。 四 在走完这段分析路程以后 , 再回过头来看我国建立和完善社会主义法制的进程 , 我 们可能得到一些什么启示呢 ? 必须加强法律队伍和法律机构的专业化建设 。 这一间题八十年代以来已经引起国 家和社会的重视 。 然而就总体说来 , 我们对这一问题的认识还是比较肤浅的 。 我们一 般还停留在对法律队伍文化水平的提高和法律专业知识的掌握的关心的层次之上 , 却 对他们从事法律事务的行为能力和心理素质的培养注意不够 。 必须指出 , 在我国 , 目 前许多从事法律职业的人所做的大量事务工作并不是法律职业的 , 而是联络和建立人 际关系 ; 因此法律运行受非法律专业的因素影响过大 , 其中有些因素是不合法的 , 甚 至是违法的 。 如果法律运行受这些因素影响过大 , 法律就不可能保持其权威 , 法律机 构也不可能保持其独立性 。 我们的宣传媒介甚至将法律机构主动积极地深入社会当做 一种好经验加以宣扬 , 过分强调法律机构为市场经济和改革开放服务 。 这些宣传 , 从 长远看来 , 是与社会主义市场经济不相容的 , 也是与法律职业的专业化法律机构的独 立性要求相违背的 。 市场经济要求的是在分工和专业化基础上的社会的协调 , 不仅要 求各尽其职 , 而且要求 “不在其位 , 不谋其政 ” , 要有所为 , 就必须有所不为 。 法律是 对社会的总体的调节 , 一旦法律机构完全从属于社会生活的任何一方面 , 法律就会失 去其权喊。 其次 , 对法律的舆论监督也值得从多方面思考 。 舆论监督的确可以在一定程度上 保证审判机构的公正性 , 特别是在当前有利于保证司法活动的廉洁 。 但如果有效 , 这 也只是一种权宜之计 。 这种监督容易混淆对法律运作的监督和对执法人员的行为操守 的监督 , 混淆对司法程序和司法结果的监督 , 从而使中国法制难以制度化 。 特别是由 于我国法律历来受社会政治和道德影响很大 , 现在更不应当强调对司法活动的舆论监 . 1 3 0 · 法律活动专门化 的法律社会学巴考 督 (对执法人员个人操守的监督也主要应通过行政司法制度 ) 。 舆论监督实际上是要司 法活动和司法机关服从舆论 , 这不仅不能加强法制 , 而且必然会使司法活动和法律机 构的权威性受到专业上和制度上的损害 , 不利于建立和完善我们所希望建立的那种具 有更高权威 , 更有独立性的社会主义的法制 。 再次 , 司法独立或者司法机关依法独立行使职权是一个历史的发展 , 是诸多社会 因素集合的结果 。 在一定意义上 , 它不是建立的 , 也不是仅仅通过文字规定就可以建 立起来的 , 而是在社会生活的各个方面的条件发展起来之后逐步演化形成的 。 例如 , 美 国联邦最高法院在当初建立时权力非常小 , 美国宪法也并没有明文规定司法独立 , 但 其在美国社会生活中却逐步变成了今天这样的情况¹ 。这当然不能为中国所照搬 , 但其 启示也许意味深长 。 最后 , 以上分析可能给法学界一些同志泼了凉水 。 法学界多年以来经常表现出一 种真诚的理想主义 : 一些同志在强调法制时实际上反映出相信有一种万无一失有利无 弊的制度 。 这种勇于献身和追求的精神无疑十分可贵 。 但到 目前仍然如此 , 这对中国 法制的完善和法学理论的发展就远远不够了 。 也许我们应当向经济学家学点什么 , 了 解利弊之交换 , 懂得机会成本和交易成本 , 懂得甘蔗没有两头甜 ; 也许我们应当向严 格的社会科学学习点什么 , 更现实地研究一些法律和法学的问题 ; 这样 , 我们的法学 研究也许会少一些政治概念的演绎 。 一句话 , 在一个 日益专门化的时代 , 是不是我们 自己的学术研究也应当更专门化一些 , 而不是以政治哲学 (尽管广义上也属于法学 ) 或 社会热点作为我们的学术热点 ? 以上议论只是基于国内外的一些历史经验的思考 , 作者提出的主张和结论都是有 倾向性的 , 因此只供参考 , 并欢迎理性和实证的分析批评 。 1 9 9 3 年 7 月 1 9 日初稿 , 1 9 9 4 年 7 月 2 7 日修改于 北大 。 〔本文编辑 : 蓝永蔚〕 ¹ 今 日美国宪法学者解释说司法独立是隐含在美国宪法的结构中 , 即宪法以分别的章规定立 法 、 行政 、 司法的权力 。 但这至多是后代学者的阐释 。 因为当初第一任美国联邦最高法院首 席大法官捷伊就宁可辞职到国外当大使也不愿当法官 。 这种情况一直延续到第四任首席大 法官马歇尔的到来 , 才出现了司法审查 , 发生了根本的改变 。 . 1 3 1 .