不动产制度与物权法的理论和立法构造

不动产与物权法的理论和立法构造 马俊驹 梅夏英 　　上传时间:2001-7-3 　　浏览次数:8867 　　字体大小：大 中 小 　　内容提要: 本文以不动产和动产的划分为线索，系统探讨不动产对于物权体系的决定性作用，并对两者的同化趋势进行了评析。该项划分对我国物权立法有一定的指导作用。 　　(本文同时涉及大陆法系的物权法和英美法系的财产法。但英美法系只有“财产法”部门，而无物权法制度，为行文和表述方便，文中均统称为“物权法”，不再予以区分。) 　　一、不动产与物权法体系形成与演变的历史考察 　　把财产分为若干类别的作法，是大多数早期社会自发产生的。不动产与动产的划分可追溯至古罗马时代。但早期古罗马关于“物”最重要的分类却是“要式物”(resmancipi)和“略式物”(nes mancipi )的区分，即依据物是否有重大价值以及其转让是否履行法定形式的而进行的分类。这是与当时财产属团体占有，尚不存在生产资料个人所有的实际情形相符的。帝政后期，个人所有权的出现使要式物已失去其合理性，优帝一世便废除了这种区分，仅根据物可否移动这一物理特性为标准，把物划分为动产和不动产。不动产和动产的划分对古日耳曼法产生很大影响并最后由其继承，但早期日耳曼法并不存在这种划分，而是依能否转让把物划分为“取得物”和“继承物”。在当时财产除受团体限制以外，还受到宗族继承的限制，长辈转移财产必须经过男性继承人的同意，并只能对“取得物”自由转让。由于继承物主要包括土地等不动物，因而这一分类与不动产和动产的分类有些相近似。西欧封建时期，由于家庭自由财产的消失，封建法受罗马法影响，抛弃原有分类，正式采用了不动产和动产的分类。历史上各国对不动产和动产的划分不外考虑两种因素(注：也有学者认为两者的分类更取决于商业的原因，将动产区别于不动产，其实只是基于商品交换的需要。)：一是依据物的价值大小，即不动产是重要的并能够产生收益的物;二是依据物理性质，即不动产不能移动，若移动会变更其性质并损害其原有价值。通常这两个标准是统一的，这表现为土地成为不动产的核心(注：基于土地一直是不动产的核心，古代曾经历这样一种划分，即“土地”和“其他物”。 如《十二铜表法》依据时效取得时间把物分为“土地”(fundus)和所有“其他物”(ceterae res)。 中世纪英国把物大体上分为“土地”和“物件”。但这些分类后来均为不动产和动产划分所代替。)。两大法系对该项分类一直沿用至今，并对财产法理论和立法产生深远影响。但仅具有纯粹物理意义的分类何以导致两者社会属性和法律意义上的巨大差异，是令各国学者费解的一个问。梅因认为，探索物的分类的理由不属于法律哲学而属法律历史(注：〔英〕梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第155页。)。 法国学者马洛里和埃勒斯也认为，“这种分类的重要性并不能以其分类本身解释，而只能从历史的角度予以解释。”(注：Malaurie et Aynès,les biens,p29。转引自尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第68页。)亦即只有通过该项分类对古代和近代物权法理论和立法的影响去了解其价值，而不是仅仅通过抽象笼统的历史规律去，这使我们意识到考察该项分类是了解物权法历史发展的一条重要线索。 　　(一)不动产与所有权观念和制度的形成 　　所有权观念和制度的形成是古老而复杂的问题。学者普遍认为古代各民族的一切所有权制度大都始于财产的共有，梅因认为古代重要财产是属于按照宗法模型组成的较大社会共同所有(注：〔英〕梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第152页。)。 共有形态又经历了村落共有和家庭共有，但这种共有关系仅指对土地、房屋、牲畜等的共有，而简单生活资料(如衣物、武器和装饰品等)则事实上已由个人拥有，个体使用者的支配地位受到了团体的承认和尊重。基于此，马克思认为，古代财产的占有同时存在财产共有和个人所有并存的局面，即土地实行共有制，动产则实行个人所有制。(注：《马克思恩格斯全集》第46卷(上)，第491页。 )这说明古代早已存在少数个人持有动产的现象，但却未因此形成法律上的所有权制度，早期人类仅把此种个人对简单生活资料的持有看作自身存在的前提。只有当共同体分化，共同财产分裂导致个人占有不动产时，所有权才真正形成。 　　就古罗马早期而言，要式物为家族共同体所有。在当时要式物是早期所有权的真正体现(注：〔意〕彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第191页。 )，略式物则并未纳入人们所有权观念的萌芽。当古典家庭逐渐解体，公有土地便分配给个人占有，个人便成为家族财产的独立主体。土地对古代人类的至关重要地位使人们首先产生了对土地的权利意识。当个人永久占有土地的时候，这个事实必然导致占有者毫无限制地使用，并排除他人使用这块土地，从而形成了土地所有权产生的前提。一般认为，罗马法所有权概念来源于罗马法的“dominium”(注：罗马法中“所有权”一词称谓不一。早期正式称谓是“mancipium”，而随后的“proprietas ”则是作为对物享有最高权利的技术性术语，主要相对于用益权“ususfrutus”而使用。“dominium”则于罗马共各时代后期出现，主要指个人所有权形成过程中家父权或个人财产权的享有，因而“dominium”应为私人所有权的来源。(具体论述可参见〔意〕彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，第194至197页)。)，它意味着从有限的家父权转化为对物的完全控制权，其产生的过程实质是罗马土地公有制与私人所有的斗争过程。(注：参见王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社1997年版，第209页。)从这个意义上说，“dominium ”实际上就是法律对土地私人所有的确认。当土地私人占有被置于法律保护之下，并且同其他财产一样可以买卖和交换，私人所有权才正式形成。因此，在当时占有土地成为政治和经济权利的源泉和尊贵地位的象征。“只要对罗马共和国稍有了解就会知道，土地所有权的历史构成了罗马共和国的秘史。”(注：马克思：《资本论》第1卷， 中国社会科学出版社1983年版，第61页。) 　　古代日耳曼人从游牧社会进入到农耕社会以后，适应农业社会的需要而建立了所有权制度，因而其所有权观念是完全基于对土地的占有而形成的。早期日耳曼马尔克公社存在一种总有制度，土地主要由公社和家庭占有，团体则给予成员某种使用收益的权利。马尔克公社依据对物的利用的具体形态来确定各种权利，在土地上最早产生了所有权观念的萌芽。但由于日耳曼人强调不动产只是团体成员通过具体占有使用而获得某种收益的源泉，因而不存在统一的“所有权”概念。但可以断定，基于土地的团体占有形成的独特的“所有权”制度，正好印证了这种所有权观念源于对土地的占有的观点，而与动产无太大关系。因此，“古代日耳曼土地制度是整个中世纪所有一切公共制度的基础和典范，它不仅渗透到德意志的全部生活，而且渗透到法兰西北部、英格兰、瑞典、挪威和丹麦的全部生活”(注：《马克思恩格斯论国家与法》，法律出版社1958年版，第167页。)。 　　因此，马克思得出如下结论：“地产是私有财产的第一个形式”。(注：马克思：《1844年经济学哲学手稿》，人民出版社1985年版，第71页。)古老的土地所有权理论与制度，构成了早期所有权制度的核心。究其原因，这首先是因为土地是人类生存和发展的基础，从古代起直至工业革命时代，土地一直就被认为是最重要的财产，土地所有权制度直接决定了一个社会本质的社会关系，土地所有制度的变化决定着社会最基本财产关系性质的变革。其次，早期人类私有制的形成只有当集合财产(主要是土地)分裂时才能发生。在土地仍为部落、氏族共有时，私有制缺乏最根本的基础。只有在野蛮时代的高级阶段，随着社会大分工和交换的发展，共同耕作土地已成为不可能的事情时，公有的土地才逐渐分配给单个的家庭占有。在土地个人占有的前提下，才有可能使大量财富集中于私人手中，并成为一种普遍现象。 　　(二)不动产制度对物权法结构形成的影响 　　古罗马土地的完全私人占有使罗马法形成了“绝对所有权”概念，罗马法把所有权定义为“对物的最一般的实际主宰或潜在主宰”(注：[意]彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，第194页。 )，土地及其附着物成为私人意志的专有领域，排斥其他一切人的支配，这样便形成了罗马法所有权的绝对性、对世性和排斥性。但所有权的绝对性一开始便导致了土地的占有和利用的矛盾，法律对土地所有权界定的同时也必须担负起有效使用土地资源的经济功能。因而，“完全自由的土地所有权不仅意味着毫无阻碍地占有土地的可能性，而且意味着将其出让的可能性。 ”(注：《马克思恩格斯选集》第4 卷， 人民出版社1973年版，第163页。 )在保留所有权的同时给他人在私有土地上设置他物权便成为古罗马人的创造，古罗马因此在不动产上形成了所有权与他物权的独特构造体系。如土地、房屋的所有权和使用权分离形成用益权;土地所有权与使用权、收益权分离构成永佃权;建筑用地的所有权与使用权分离形成地上权;基于相邻不动产使用的便利形成地役权。上述不动产权能分离的诸种方式构成了罗马法完整的用益物权体系，，而担保物权罗马法则归于“债”中予以规定，当时并不认为属于物权法范畴。可以认为，古罗马物权法体系其实是完全构筑于不动产制度之上的。 　　日耳曼法基于团体主义的思想基础，财产体系表现为基于土地而形成的各种互不矛盾的不动产权利。这种作法因日耳曼人入侵继续在西欧封建制中得到反映。领主对土地的“高级所有权”和佃农的“低级所有权”构成了“双重所有权”。因此，日耳曼财产权制度始终离不开对土地的现实支配与占有。早期英美法所确认的有关土地的原则就是创设了一个被称作地产的抽象存在，这种法则首先是为土地的，但通常并不适用于动产。(注：[英]F.H.劳森B.拉登著：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第86页。)这种作法的初衷是将同一块土地用以满足具有不同利益的若干人的需要，但在英美法对不动产的支配严格限制的同时，却使动产仍按照一种较为简便的方式流转，于土地上形成的所有权质的分割理论并不当然适用于动产。当立法者试图把这些规则适用于有体动产时，它很少会发生实际效果。如古代法国法关于不动产和动产形成了两个原则(注：尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第86页。)：一是“将财产(不动产)保存于家庭内部”;二是“动产是债务清偿的核心”。但为何土地之上能形成复杂的财产权结构，而动产却不能。英美法学家认识到，所有权的分离客体应该是能够在相当长时间内产生一种收益，并可随时确定其存在的物，即物是不可移动和不可破坏的。所以，只有不动产符合这种要求，而实物动产极易受破坏和抛弃，因而不值得在若干人之间分解其所有权。(注：[英]F.H.劳森B.拉登著：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第76页。) 　　由以上分析可得出如下结论：物权体系的产生和发展是围绕土地权利展开的。古罗马和古日耳曼对土地利用方式的不同使其产生了迥然不同的两大财产法制度：构筑于所有权权能分离理论基础上的古罗马物权法和构建于地产分割原则基础上的日耳曼财产法。迄今为止，大多数国家的物权法或财产法中，土地权利体系占有极其重要地位，若抽出不动产法，整个物权法便会黯然失色。 　　(三)不动产制度对近现代物权立法的作用 　　近代西欧罗马法的复兴使大陆法系国家继承了罗马法的立法模式并有所发展。1804年的《法国民法典》以《法学阶梯》为模式，其第二编“物法”包括“财产及对于所有权的各种限制”。该编将不动产和动产视为主要的物的分类，并专辟第一章用来确定不动产与动产的范围，同时在后面相关章节就具体制度分别对不动产与动产予以规定(如第二章里的“添附权”)。但总体而言，该法典的物权制度是按物权的性质和种类来设计的，在物的取得方式和物权的种类中并未将两者区分开来。但必须注意的是，该法典中用益物权包括用益权、使用权及居住权、役权或地役权，实际上基本上是不动产制度， (注：《法国民法典》第581条规定：“用益权得就各种动产或不动产设定之”，即关于动产也设定了用益权。但是这里规定的用益权是一个广泛的权利制度，其中关于“动产用益权”的条款实际上是动产借贷和借用的关系，与近代其他大陆法国家的用益权有很大差距。)关于动产的规定却很少。因此，《法国民法典》虽然未就不动产形成通则，但立法事实上就物的分类已形成了各自不同的具体制度，不动产与动产也开始成为了解该法典的一条较为清晰的线索。其中，不动产成为物权法的核心。拿破仑在讨论《法国民法典》时说：“个人如何处分其宝石或图画意义甚小，但是个人处分其土地的方式事关整个社会，这正是社会需要制定规则并对其处分权加以限制的理由”。(注：[法]范力特：《民法典的准备工作》第14卷，第57页。转引自[英]F.H.劳森等著：《财产法》，第118页。) 　　1900年《德国民法典》的物权制度是资本主义国家最为完备的物权法，也是现代意义上物权法的起始点。与以往法典不同的是，不动产和动产的划分对于该法典的物权法有着根本性的意义(注：在《德国民法典中，不动产的通行解释是“地产(Grundstück)， 但“地产”包括了土地及附着物等不动产应有的范围。如该法典第94条第1 款规定：“土地的必要组成部分为固定于土地的物，特别是建筑物以及与土地尚未分离的物”。因而，“土地”与“不动产”具有相同的范围和意义。)，该法典整个物权编完全建立在对不动产和动产的区别对待上面，不动产和动产的法律规范也有着明显的区分。该法典物权法包括占有、土地和动产所有权以及限制物权等。在所有权制度中头等重要的区分了土地和动产所有权。其后，并没有按照物权的种类和性质而编排他物权结构，而是分别具体规定不动产物权和动产物权，而对于不动产和动产均适用的条款则被分解出来，单独列出(注：[德]罗伯特·霍恩等著：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第186页。)。其次，不动产法在《德国民法典》中占据了绝对重点地位。除第一章“占有”和第九章的“动产质权”和“权利质权”之外，其余各部分均是对不动产制度的规定，因而不动产制度在法规数量上远远多于动产规则。值得注意的是，喜好抽象思维和善于概括归纳的德国法学家在该法典中倾向于对于诸项制度尽量首先归纳出一般规则，再作具体规定。而对于不动产和动产并没有抽象出两者共同适用的一般通则，相反对于具体的不动产和动产制度，却抽象出了不动产通则和动产通则。这意味着不动产法和动产法是物权法里差别很大的两套制度，两者在立法上的分野最终由《德国民法典》完成。 　　不动产与动产的划分对日耳曼法的影响甚于罗马法。由于早期日耳曼部落商品经济不发达，土地上只形成了“相对所有权”，这与对动产的“绝对拥用”差别很大，因此在日耳曼人观念上不动产远比动产高贵。日耳曼法也异常注重区分不动产与动产，可以认为，古日耳曼法一开始便把不动产与动产看作完全不同的两种权利客体，严格区分设立于两者之上权利的法律效力和保护方法，并在此基础上构建了二元财产法体系。虽然日耳曼财产法表现民族习惯，无系统的成文形式，但这种二元体系的确定性却成为贯穿日耳曼财产法的线索。日耳曼地产原则被西欧封建立法充分继承，其主要表现之一便是规定了复杂的地产制度。基于封建人身依附和等级制度，土地权利体现为一种金字塔结构，名目繁多的保有地和地产权使土地上的权利义务关系异常复杂，而这些均与动产无关。与此同时，实物动产法排斥了地产原则，而采用了一种绝对所有权理论，关于动产的习惯和判例则简便易行得多。近代英国1925年的成文立法虽然使不动产与动产的显著区别已有所减弱，但保有地制度仍为近代英国土地制度的基础。除了保有地形式之外，近代英国法中也存在一种租借地产权。现代英国地产制度也是由中世纪和近代地产制度发展而形成的。英王仍是名义上的土地所有者，土地占有者享有的各种设在土地上的权益称为“地产所有权”。在现代英国普通法中，个人可以享有的“地产所有权”有若干种，并且可以在同一土地上并存。这些“地产所有权”主要包括不限身份继承的完全占有地的地产所有权、限嗣继承的地产所有权和租赁持有权等。 　　综上所述，两大法系的所有权观念及物权法体系均直接源于不动产制度，不动产法成为两大法系的核心。之所以罗马法和近代大陆法立法未能完全围绕两者区分构建法体系，是因为不动产绝对所有权一定程度上也适用于动产，同时动产相对不发达也使其被不动产法所涵盖。应该说，《德国民法典》对不动产和动产的严格区分，并非是不动产日显重要，而只是使不动产取得了原本应有的地位，从英美法系对该项划分的历史连贯性中也可找到强有力的证明。 　　二、不动产与动产的“同化”趋势及其评价 　　(一)不动产与动产的“同化”趋势 　　所谓不动产与动产的“同化”现象早期便已存在，这种现象早期主要通过拟制和衡平来实现。在古罗马早期，要式物的转让最初必然通过复杂的“曼兮帕蓄(mancipatio)”和“拟诉弃权”(注：“拟诉弃权”又称“法庭让与”，即通过模拟确认所有权的诉讼而取得所有权的方式。这种方式比要式买卖简便，对当事人的语言和形式并无严格要求。)方式进行，形成了对市民法上所有权的严格保护。当时基于调整罗马人与外邦人以及外邦人之间交易的需要，罗马法形成了独特的万民法制度。万民法上物的转让则主要依据简易交付方式进行，并因此形成了与市民法所有权并列的万民法所有权。基于市民法的局限性和涉外关系的多样性，古罗马设置了内外事裁判官来处理一些新型和复杂的交易案件。由于当时罗马人认为万民法与自然理性有着天然的联系，且动产法主要与万民法相关(注：古罗马法认为万民法是基于自然法而形成的普遍适用的规则，但这种规则并不适用于市民法。早期要式物严格依照市民方式转让，而略式物则可依自然方式，即万民法规则转让。因而私法上的交付方式最初体现为万民法规则，后来才逐渐适用于要式物。)，裁判官常倾向于依据“万民法”原则创制告示。经过裁判官的衡平，帝政后期，要式买卖和“拟诉弃权”均已被交付所代替。随着外邦人取得罗马公民权，万民法和市民法的差异便不复存在。 　　近代英国法律也经历了一个“地产动态化”的过程。早期日耳曼地产制度严重束缚了地产的流通简化，远不能适应中世纪后期商品经济的发展。基于普通法院令状制度的固定性和局限性，15世纪后半期英国设立了与大法官法院平行的衡平法院。衡平法院依据抽象的公平观在具体条件中使不动产流通简化。对于未履行严格手续而不能取得“普通法所有权”的主体(如信托受益人、抵押人以及买受人)，赋予其享有“衡平法上的所有权”。通过衡平法院，地产的流通吸取了动产的流通方式，已大大简化了。 　　梅因在分析古代财产法的拟制和衡平时认为，“罗马财产法的历史就是‘要式物’和‘非要式物’同化的历史，在欧洲大陆上的财产法史则是罗马法的动产法消灭封建化的土地法的历史”。同时梅因预言，在英国所有权的历史还没有完成，但可以看出，动产法将可能要吞并和毁灭不动产法。 (注：[英]梅因：《古代法》， 沈景一译， 商务印书馆1996年版，第155页。 )近代财产法一定程度上对梅因的预言有所反映。英美法系在封建体制解体时改订不动产法(如英国1925年的成文立法)，吸收了一些动产的流通方式，简化了不动产的变更程序。 　　当代也出现了一些不动产和动产融合的现象，主要表现为：(1 )不动产动产化。现代市场经济的高度发展使动产已取代不动产成为主要财产，土地所有权在财产法中的垄断地位被打破，传统依据价值大小对两者进行的区分已失去意义。同时，传统不动产法的价值目标已由“归属”转向“利用”，设定于不动产之上的权利也进入了流通领域。如《德国民法典》设定了土地债务制度、证券式抵押制度以及证券土地债务制度。通过这些制度，不动产物权的流通已非常灵活。《瑞士民法典》规定的不动产抵押债务与定期债务也有类似特征。法国则在司法实践和判例中承认了“预置动产”制度，即对一些即将成为动产的不动产(如砍伐前的林木)预先视为动产(注：尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第72页。)。(2 )某些动产适用不动产的法律调整方法。传统依据是否可以移动这一物理属性的划分标准在当代也受到一定的修正，如价值巨大的船舶、航空器等也适用不动产法律规则。法国为之设立了公告制度，并称其为“注册动产”。(注：尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第81页。)德国则把船舶、飞机等视为不动产的特殊形态，并通过登记公示制度、物权法定制度等使之与不动产一致。(注：孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第223页。)英美法也不例外， 对一些动产也予以登记。有些登记是属于私人性质的，如种马血统系谱;有些登记是属于公共性质，如船舶和航空器的登记。从某种意义上几乎将船舶当作水上土地来看待。(注： [英]F.H劳森B.拉登著：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第25页。)(3 )不动产和动产形成独立的集合物。各国立法实践中将许多集合财产(如失踪人的财产、企业财产和营业财产)等作为一个整体的财产看待，从而使其独立成为交易或抵押的对象。因此，集合物在特殊情况下成为物权的客体(注：集合物能否成为独立的权利客体，也有多种不同意见。如有的学者认为物权分别存在于集合物的各部分，有的认为仅限于特殊情形可看作独立财产，如工场财团、矿业财团，还有人认为集合物只是交易上的一般习惯而已。详细陈述可参考胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1998年版，第160页。)。 　　(二)关于“不动产与动产同化趋势”的评价 　　不动产与动产“同化”趋势是否将进一步印证梅因的结论，并最终使此分类将失去其意义或其意义大大消弱则是一个值得思考的问题。所谓为不动产和动产的“同化”现象与两者的最终融合是两个不同的问题，两者法律规则的互相渗透只是两种法律规则的局部调整，并不意味着其根本差异的消失。这可从以下几方面加以评述。 　　1.不动产和动产法律规则的根本差别依然存在 　　不动产法虽然汲取了动产交易的一些规则，简化了不动产流转的繁琐手续，但不动产特有的物权法定原则、登记和公示制度以及法律特殊保护的方式并未有根本改变。实际上，所谓动产“同化”不动产的过程只是不动产法自身由早期限制逐步向便利流转的调整过程，属于不动产法自身的发展和完善，与动产制度并无本质上的联系。古罗马法虽然废除了“要式物”和“略式物”的划分方法，但基于不动产的特殊性，仍采用了不动产和动产的划分，并沿用至今。英美法立法上虽然大大减化了地产转让的繁琐程序，但仍保留着严格的保有地和地产权制度。迄今为止，不动产与动产在两大法系均已发展成为两套成熟的规则，两者在物的转让、取得以及利用方式上仍存在着很大差异。英美法近年来意图找出不动产和动产共同适用的规律，尝试将传统地产权分离原则一般化。但首先面临的便是，诸如土地保有的概念和地产的原则一开始便被排除在各种动产原则之外。与此相反，动产的一些规则也同样不适用于不动产。(注：[英]F.H劳森B.拉登著：《财产法》，施天涛等译， 中国大百科全书出版社1998年版，第75页。)因而英美法学家并不能得到将普遍承认的不动产原则适用于动产而形成的基本法律。在英美法将两者统一化的努力受挫的同时，德国民法却强化了这种区分，并以此种区分设计了物法体系。究其原因，是因为不动产对人类的特殊价值仍未有根本改变，这主要体现为“财产的实体占有”和“金钱财富”之间的矛盾。不动产的有限性、永久性及不可替代性使不动产仍然成为人类生存的基础和取得收益的源泉，因而不动产和动产并不能完全在金钱价值形态上体现一致，金钱财富并不能代替和削弱人们使用和保留不动产的欲望。这种差异不消失，两者在法律上的地位便很难改变。如在当今法国，虽然近代不动产和动产的分类遭到一些学者的批评，但事实上，不动产的定义在法国民法上并没有得到改变。法国社会中不动产仍然是人们的最重要财富， 不动产在法国现代家庭财产价值中所占比例仍高达62.5%。(注：尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第88页。) 　　2.不动产法在当今社会具有更突出的公法色彩 　　严格讲来，不动产绝对所有权自始并不存在。当人们把土地当作财富的源泉时，土地的滥用便开始了。早期的罗马法便存在对土地所有权的诸种限制，如法律规定为保护社会公共利益和保护相邻土地利益而对土地所有人设置一定的义务。日耳曼法关于土地则更是把公法义务和私法义务混淆一起。近代《法国民法典》确立了“所有权神圣”原则，但对于不动产所有权的行使仍进行了许多限制，(注：该法典第671 条规定，种植的作物要与两块地的分界线保持一定的距离;第674 条规定在地面建造设施，应当采取防预措施;第640条规定， 低地对高地须接受从高地不假人力、自然流下的水。同时，第644 条在赋予所有权绝对的同时，明文规定“法令所禁止的使用不在此限”。)其后的大陆法系立法亦无一例外。“迄今实用的一个根本命题是，没有绝对意义上的土地所有权，只有绝对意义上的动产所有权”(注：[英]R·J·沃克著：《英国法渊源》，夏勇译，西南政法学院编译，第39页。)。本世纪以来，随着资本主义由自由竞争阶段向垄断阶段的发展，各国立法对所有权的限制大大增强，所有权的公法色彩更为浓厚。(注：目前学术界普遍认为，传统的“所有权神圣”原则已被“所有权受限制”原则所修正。这固然可揭示物权法的发展趋势，但我们认为，基于不动产所有权具有天然的相对性和公法性，当代物权法所有权并非由“自由”向“限制”转变，而是所有权较以往具有更浓厚的公法色彩。)如对土地所有权的内容增加更多的法定义务;颁布一些单行法规，建立矿藏开采、水资源利用的特许制度;对铁路、银行、邮电、煤炭、电力等行业实行“国有化”等。基于此，德国学者耶林提出以“社会的所有权”取代“个人所有权”，并成为当时通行观点。必须提出的是，近现代对所有权予以限制绝大多数限于不动产，极少涉及动产领域。就英美法而言，已由过去只单一关注财产法而转而更多关注公法。“议会的干预不断增加，几乎所有的干预皆与土地有关。就动产而言……，财产法中有关动产的规定几乎没有公共力量的影响”。(注：尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第118页。) 　　与此同时， 物权立法也出现了与“不动产流通化”相反的趋势。80年代末期以来，日本关于不动产利用权的立法又出现了修改回归的趋势，即出现了从保护利用权人(如地上权人、租赁权人)利益转而注意保护所有人利益(注：[日]铃木禄弥：《日本私有不动产使用关系法的修改趋向》，载《法学译丛》1991年第4期。)。 当代英国的租金法对租户的不动产占有的保护已完全抛弃了商业原则，即禁止地主要求租户缴纳超出其承受能力的租金，以防止租户丧失不动产租用权。同时，英国法律还强制性地对农民农业保有地的占有以及地产权益提供永久性的法律保护。因此，土地所有权成为一跨越公法和私法领域的权利，现代各国宪法大多把土地所有权作为国家的构成要素。仅就这一点而言，不动产法远非动产法所能同化。 　　3.当代物权立法已具有明显的分化趋势 　　60年代以来，各国出现了诸多新型物权问题。如基于高层住宅而产生的建筑物区分所有权;基于土地而产生的空间利用权;高速公路、航空用地问题和环境污染问题;此外还有有限资源和荒地权属之争等，这些均产生于不动产领域。不动产上利益的对立和价值的多元化是现代不动产利用的核心问题。传统立法对新型问题很难包容并作出具体规定，当代物权立法因而体现出一种分散化的趋势。英国1925年后制定了一系列有关土地保护的法律，如《财产法》、《土地登记法》、《土地负担法》等。大陆法系国家立法除在民法典物权篇中对不动产和动产作出规定之外，还颁布了一系列单行法规。德国在本世纪先后颁布《地上权条例》、《住宅所有权和长期居住法》、《土地交易法》和《土地登记法》等。日本二战后针对不动产和动产也颁布了一系列单行法规，如针对不动产颁布了《土地租用法与房屋租用法》、《建筑物保护法》、《不动产登记法》等，针对动产颁布了《遗失物法》、《利息限制法》等。物权立法呈现的另外一种趋势是，不动产立法和一些资源管理法紧密结合，成为一种“纯粹”的公法。如当今各国大多规定了环境保护法、土地管理法、航空法、交通法等。这说明当代立法对不动产和动产的调整方法和手段趋向于多样化和专门化，两者独立立法的趋势日益明显。从这个意义上说，两者完全同化从而适用同一规则仍遥遥无期。 　　三、不动产制度与我国物权立法 　　从我国物权立法的现状看，不动产与动产的法律区分并没有引起立法者的充分重视。自1922年《苏俄民法典》废弃不动产和动产的区分以后，我国曾长期仿效，不承认这种区分，但近年来这种立法状况已有所改变。虽然目前我国《民法通则》并未采用这一划分，但《担保法》却予以明文规定(注：我国《担保法》第92条规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。”不动产以外的物则为动产。)。同时，关于两者适用的法律规则已在学理上有广泛和较深入的研究。但迄今为止，学术界就二元划分对物权法体系的构造和物权立法的影响仍未引起足够的重视。我们认为，当前我国正酝酿制定物权法，物的二元划分对物权法的制定尤具重要的现实意义。 　　1.二元划分是科学构建当代物权法体系的重要指导 　　通过上文我们得知，物权法的主干构造其实是基于不动产制度形成的。历史上我国物权立法借鉴大陆法系的立法模式建立了自己的物权体系，并且实质上已形成了分别适用于不动产和动产的具体法律规则：在所有权转移和流通上，不动产必须经登记公示和采用书面形式，动产则直接依交付生效;在物的利用上，于不动产上设定了用益物权(农地使用权、基地使用权、邻地利用和典权等)和抵押权，在动产上由设定了担保物权(质权、抵押权和留置权);在物的取得方式上，不动产取得仅限于继受取得(主要是转让)，动产取得则包括原始取得和继受取得，如先占、添附、加工和善意取得等。整个物权体系除了“所有权”为共同规定外，并无两者共同适用的通则，两种法律制度的分野仍清晰可见。不动产制度仍是物权法的主干，如用益物权仅限于不动产，担保物权中对于在不动产和动产上设定的担保物权种类区分非常明显。但传统立法完全依物权种类和性质来安排物权法体系的作法，一定程度上削弱了两种法律规则的明显差异，同时也不利于不动产和动产充分发育形成自己完整的体系。尤为重要的是，随着新型物权的产生和物权体系的扩大，传统基于所有权权能分离理论而形成的自物权和他物权体系日益暴露局限性，并受到学术界广泛的质疑和批驳，财产权的平等性、单一性和独立性已为学者达成共识。如果传统理论不再能担当构建物权法体系的重任，那么如何选择科学的物权结构便成为一主要问题。否则，物权法便变成了无序规则的堆积。因而，从长远看，不动产和动产的划分对物权法体系的创新具有相当的价值。 　　2.二元划分与“所有权公法化”趋势和我国国情相适应 　　在我国，不动产的公法性也越来越受到重视，这固然是源于不动产对人类亘古不变的重要价值，同时也是由于当代社会一些突出的人类存在问题均源于不动产的利用过程。从某种程度上讲，公法性已成为不动产和动产划分的又一个强有力的理由。不动产法表现为对公益和私益的平衡和调合，同时执行着公共事务和私人收益的双重职能。就我国目前情况而言，我国立法确定了土地的国家所有和集体所有制度，国家对土地一直予以严格控制，较其他国家更具有公法色彩。其次，我国人口众多，而土地及其他可供利用的资源相当有限，供需矛盾突出，因而不动产法的价值目标更倾向于维持生存的合理分配，而不能完全依据商业手段来流通和运作。当前强调不动产的“利用”并非不动产流通的“市场化”，而是在国家控制下对社会利益和个人利益的调和过程。因此，若不明确不动产制度的特殊性而抛弃二元划分，显然对我国当前立法是不利的。 　　3.二元划分有利于与国际立法接轨 　　近代以来，各国对不动产和动产独立立法尤为关注，在立法中不明确区分两种法律规则。就动产所有权制度而论，1900年《德国民法典》将“动产所有权”集中规定于第3章第3节;1907年《瑞士民法典》设“动产所有权”专章规定;1896年《日本民法典》则在第3章第2节“所有权的取得”中集中规定动产所有权等。其次，不动产与动产已成为国际通行的物的分类方法，在诉讼法和国际私法上，不动产与动产的区分也是确定诉讼管辖和冲突规则的一个基础。当前两大法系财产法规则的融合也成为一种趋势，在物的担保领域内尤为明显。不动产与动产分立规则在世界各国具有很大的共性，与此相反，英美法系的地产分割原则和大陆法系的所有权权能分离理论则在短期内是不可能融合的。我国只有完善不动产和动产的法律制度，才能适应物权国际化趋势。 　　目前，不动产与动产划分的重要性已为我国民法学界一些学者所认识，并意识到不动产法是物权立法的核心(注：目前很多学者已意识到这一点。可参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第10页;王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1997 年版， 第85页;王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第5页。)，但关于二元划分对于物权体系构建的意义颇有分歧。 有的学者明确提出依二元划分来构建物权法体系(注：这种观点主要由孙宪忠先生等在《中外法学》关于物权法制定的笔谈会上提出。(载《中外法学》1997年第2 期)钱明星先生对未来物权法制定也作过相关思考。(参见其所撰《论用益物权的特征及其社会作用》，载《法制与社会发展》1998年第3期。)。)。也有些学者认为， 虽然不动产与动产的区分的确非常重要，但目前有的物权(如抵押权)同时适用动产和不动产，而一些不动产的公示方法也适用于某些动产，如果以物的划分来构建物权法体系，便会出现不必要的重复(注：郭明瑞：《关于中国物权立法的三点思考》，载《中国法学》1998年第2期。)。我们认为， 以物的划分来构建物权法体系并不意味着漠视上述问题，而是在根本上应强调以此项划分作为构建物权法体系的线索，即在体系上应抛弃过去完全依照物权种类和性质设计物权法体系的作法。两种规则重合的地方可以共同规定或以特别规定的形式解决。依据二元划分，物权法不外三大部分：占有、不动产和动产所有权以及限制物权，但如何科学而行之有效地具体安排仍是一件不易之事。我国社科院法学研究所曾拟定《制定中国物权法的基本思路》，这种思路借鉴大陆法系各国立法经验，采用了不动产和动产划分方法，并在“所有权”一章中予以区分规定，一定程度上突出了二元划分对物权法体系的构建作用，具有相当的科学性。我们认为，我国物权法体系的编排仍应包括如下五部分：总则;所有权;用益物权;担保物权;占有。但在设计具体内容时，需注意如下一些问题： 　　一是总则问题。关于物权法总则的设立，大陆法系各国立法各异。《日本民法典》便设有总则，《瑞士民法典》只对于所有权制度形成通则，形式上并无总则，《德国民法典》则无总则。究其原因，《瑞士民法典》在“所有权”一章中已就物权整体性问题作了概括规定，实际上已担负了总则的职能。而《德国民法典》则坚持土地和动产规则的根本区别，无法形成总则。 　　我国物权法是否需要总则?顾名思义，总则即是对其统辖的法律制度的一种总体的概括的规定，其根本特点是具有统领整个法律领域的涵盖性。应当认为，物权法中动产和不动产制度虽然存在巨大差异，但仍具有一些共同之处，在具体制度上最大的共同点便是所有权制度上的一致。但所有权制度又被单独予以专章规定，因而总则只能在宏观领域进行一些抽象概括。尤其在我国尚不存在民法典的情况下，总则更为必要。因为原来应由民法典总则规定的内容，在独立的物权法中必须由物权法总则来完成。《德国民法典》之所以未设物权法总则，便是因为共同适用的条款在该法典第一编总则中已有一定的规定。其次，在决定总则的内容时予以严格界定，总则的内容必须能同时适用于不动产和动产制度。因而总则主要规定下列内容：物权法的基本原则;物权的主体、客体和效力;物权的保护方法(如物上请求权);物权的行使原则，如物权的行使不能损害他人和社会利益等，而对专属于不动产或动产的具体制度则应分开规定为宜。 　　二是所有权与用益权制度的内容和编排问题。所有权制度中，应突出动产和不动产的划分，并以此作为所有权制度的框架。当然所有权也有通则，但通则也仅限于所有权的定义、孳息的归属、所有人的义务、取得时效制度、征收条件和补偿等。而对于所有权的取得、转移方式等则不宜在通则中规定，应依动产和不动产的划分而分别规定。具体而言，在“不动产所有权”中，应规定：不动产的范围;不动产的取得方式和公示方式;不动产的相邻关系和建筑物相邻关系;关于土地还应就国家土地所有权和农村集体土地所有权作特别规定。在“动产所有权”中则主要规定：动产所有权的取得方式，如先占;拾得物;埋藏物;添附;附合;混合;善意取得制度等。关于用益物权，由于其仅适用于不动产，我国物权法应就四种用益物权予以规定，即农地使用权;基地使用权;地役权;典权。但用益物权可否与“不动产所有权”一起规定，从而形成较完整的不动产物权制度?这种设想在理论上是可行的，但在立法上却值得斟酌。纵观近现代各国民法典，用益物权均在“所有权”制度后单独规定。其原因有二：一是为体现所有权制度的完整性和立法上的科学性，不动产和动产很难在“所有权”这一共同制度上产生分离;二是由于用益物权体系庞大、内容丰富，若把相对简单的动产物权制度与不动产物权制度(包括所有权和用益物权)并列规定，则显得畸轻畸重。一个值得注意的现象是，在各国民法典中，“用益物权”的法律条文远多于“所有权”所规定的条文。正因为如此，大多数大陆法系国家在民法典里(如日本、法国)并未在体系上对用益权类型进行概括，并抽象为“用益物权”，而是对独立的用益物权予以分别规定，从而使每一种用益物权与“所有权”制度并列规定。但这在《瑞士民法典》中已有所改变，该法典以第二部分“限制物权”统领用益物权和担保物权并使之与第一部分“所有权”并列。我国应以“用益物权”一章统领具体用益物权，不应松散地给每一种用益物权予以单独规定。但也不宜以“限制物权”来涵盖“用益物权”和“担保物权”，因为“用益物权”作为适用于不动产的专门制度具有独立特点和独立地位，应与担保物权在法律范畴在立法体系上区分开来。 　　三是不动产的范围确定。这里仅谈设立于不动产之上的权利是否应规定为不动产。古罗马法和《法国民法典》规定某些权利也为无形物(注：罗马法学家盖尤士(Gaius)认为，无体物是指没有实体存在， 为人们所拟制的物，如债权、用益权、地役权等。参见周枬《罗马法原论》(上册)，商务印书馆1994年版，第28 页; 《法国民法典》第526条规定，以不动产物为客体的用益权、 地役权及基于其上诉权也为不动产。)。我们认为，不动产和动产仅作为客体物的一种分类，如果某些物权本身也作为客体看待，那么便混淆了“权利”和“权利客体”的界限，在理论上和立法上便无法解释在“不动产权利”之上设定的物权的性质和地位，从而使有体物的调整方法人为地适用于无形物，导致体系上的混乱。一些“无形物”在物法中实际可以安排在用益物权中规定(如地役权、用益权等)，还有一些无形物如(股权、债权)等已超出物法调整方法之外。因而我国立法应把不动产和动产限定于有体物。