法律与道德

浅析法律与道德的关系 作者： 周娟    发布时间： 2008-10-07 14:14:29     ［摘要］法律与道德的关系自古就是中西方法学所探讨的热点，围绕着两者之间的关系，西方法学诞生了许多的流派，其中最重要的是以自然法和分析法为代，而在中国的法律进化中，主要表现在法律儒家化的过程中，儒家的道德精神直接体现在法律中。法律和道德既有相同点，也有区别，正确的理解二者之间的关系，对于各国的立法实践具有重要的意义。    ［关键词］ 道德的含义 联系  区别  价值冲突     要分析法律与道德的关系，必须先理解道德的含义。笼统的说，一提起道德，人们毫无疑问的会将它与善良，美丽，正义，光荣等联系起来，和法律一样，也作为调整社会关系的一种方式，通过社会风俗，人们的内心信念来实行。所以将道德理解为调整人与人之间和人与社会之间关系的行为规范的总和。     道德作为一个完整的概念，根源于风俗和习惯，在原始社会，人们生活在以血缘关系为基础的氏族社会中，氏族成员之间主要靠风俗习惯调整的，从食物分配到婚姻缔结，都体现了风俗习惯的积极作用。然而随着社会生活的复杂化，社会关系愈变得复杂，单纯的靠风俗和习惯已不可能完全调整，因此道德便产生了，所以道德的产生并不是抽象的来源于人们的内心，更不是来源于宗教神学，而是在一定的物质基础上产生的。哲学上将道德划入上层建筑，是维护本阶级经济基础的，随着生产力的发展，以习惯风俗和道德去调整全部的社会关系已不可能，社会需要更有力，更广泛的和规范去调整，法律便应运产生。法律的出现，并不是意味着社会关系的调整不再依靠道德，法律在调整方式，调整范围上也有着局限性，道德仍是调整社会关系的重要手段。法律与道德彼此都对社会关系的调整具有重要作用。     道德作为调整社会关系的一种方式，与其内容和特征是分不开的。单从其内容上讲，道德具有价值性。价值，即善，美，正义，光荣，公正等，这是道德最高层次的内容，也是评价人们意愿和行为分得最高标准[1]。西方法学中，自然法学派以价值分析的方法研究法律，探寻法律时，便更多的将其与道德联系起来，可见道德对法律的评价也具有重要的作用，这也是道德与习惯的重要区别，看二者是否有价值评价的作用。     道德除有价值性以外，还具有以下特征，第一，道德具有阶级性。不同的阶级具有不同的道德，比如，美国的独立宣言所表达的北美资产阶级对英国统治的道德批判，共产党宣言所表达的工人阶级对资产阶级的道德批评等，都深刻地体现了不同阶级道德对立。第二，道德具有物质制约性，前面提到道德的产生和物质基础是分不开的，它是由社会物质基础决定的，物质基础的变更与发展，道德的性质与内容也相应发展和变更。第三，道德具有共同性，主要体现其内容上，因为道德所具有的正义，善良，美丽等内容符合人们的价值观，能够为人们所普遍接受，比如，尊重人的尊严与平等，保护环境，互相尊重，拾金不昧，互相帮助等，随着人们在经济，政治，文化等各领域交往日益密切，道德的共同性也会更加的集中。     儒家思想是中国传统文化中的主流意识，中国法律史的过程实际上就是儒家化的过程，因此，法律和道德的关系也就体现在儒家思想中，因此儒家思想中“德主刑辅”的观念也就体现在中国后世的法律中。例如，孔子认为，好的法律体现一种仁爱精神，另外，它必须起到维护孝道的作用，他所说的“父为子隐，子为父隐”即是对抗当时株连亲属的非人道法律原则的，强调了血缘亲情及孝道的价值。?汉律?中的“亲亲得相首匿”的规定，即把“父为子隐”的道德法律化。荀子说：故非礼，是无法也。（?荀子·修身?）。礼，就是道德，意思是说，不合乎礼的法律就不是真正的法律，也就是说真正的法律必须体现一种道德精神，这种道德精神就是“礼”，因此中国封建法制便是一种礼法。     在西方，不同于中国。中国是农业大国，能够自给自足，然而西方民族众多，彼此相邻，各国联系主要靠商业，西方的商品经济十分发达，因此调整商品经济领域的私法便十分发达。人们更希望能够在一个自由，平等，公平的环境下自由生活，因此，具有自由，平等，公平精神的道德便推动了法律向这一方向进化。例如，美国法学家博登海默说：在不公平竞争中，近年来由法院和立法机构所进行的一些改革，必须归因于道德感的增强和提升，以及由此而盛行的这样一种观念，即商业社会必须依靠比道德谴责更为有效的保护手段才能抵制某些应受指责的毫无道德的商业行为。此外，在欺诈性广告领域方面也有了一些新的发展[2]。他认为，一些商业道德是应该赋予法律强制力的。一个最基本的民法原则或商法原则，将一种道德义务转化为法律义务，因此，从西方法律与道德的关系看，西方的法律进化是成功的，至今为许多东方国家所借鉴。     前面，我们谈论到中西方法律与道德关系不同的发展模式，那么法律与道德具有什么样的关系呢？首先表现在法律与道德的一致性，即目的相同，法律与道德同时作为上层建筑，受经济基础的制约，同时又都具有一定的独立性，历史性，它们都是为维护统治阶级的利益，调整社会关系的重要手段。其次，法律与道德在功能上相辅相成，法律与道德同属于社会精神文明范畴，都是调整社会关系的途径，它们在不同的环境下作用也不相同。以我国为例，在歌舞升平的和平年代，统治者一般比较重视道德的作用，以感化被统治者，然而在暴乱的年代，统治者会更多的采用法律手段来镇压反抗，可以看出道德是法律的基础，法律是道德的屏障，法制不健全，社会秩序紊乱，导致道德沦丧，反之，如果法律公正严明，平等，同样也可以促进道德教化作用，同时，法律对道德的实施也起到辅助作用，道德通过社会舆论和个人信念保证法律的遵守，同时也可促进司法和执法的公正。道德是预防犯罪的手段，刑罚则是事后的惩罚，道德教育的宣传也可减少犯罪率。一般来讲，违法犯罪的人，有的虽然法律观念不强，但更多的是道德沦丧如杀人，抢劫，纵火等犯罪，大多没有人权观念。盗窃的犯罪大多是想不劳而获，而贪污，渎职等是没有社会责任心或职业道德。     法律与道德的关系还表现在内容上的趋同。前面，已经提到最早的法律是由道德演化而来，现在，法律与道德相互独立，但法律仍然以道德为基础，法律将道德规范转变为法律规范，把积极的道德标准规定为法律应遵循的准则。如，民法中的诚实信用原则，以及前面论述到的商业中发不正当竞争原则，公平原则，尊老爱幼原则，这样原本体现在道德中的义务通过立法予以实现。同时，法律也将某些消极的道德义务通过立法的形式禁止，如禁止诈骗，作伪证，贪污受贿等，违反这些道德，也就违反了法律。因此，一般人仅凭道德常识就可以知道哪些是犯罪行为，哪些不是犯罪行为，不能总是以法盲来解释犯罪的原因，大多数犯罪更是道德沦丧。另一方面，某些法律规范反过来也是一种新的道德规范。如“不许闯红灯，禁止违章建筑，相邻关系等也是一种社会公德。法律禁止黑市交易，禁止不正当竞争，禁止出售假冒伪劣商品，遵守这些规定也是一种商业道德。     法律与道德虽然有密切的联系，甚至某些方面具有共同之处，但二者毕竟属于不同的上层建筑，不能将法律完全等同于道德，当然道德也不能取代法律，如果把所有的道德原则转化为法律原则，那么法典便成了道德法典，这恰恰不利于人类的进步，因此法律与道德有着本质的区别。     第一，法律与道德产生的历史与方式不同，从产生的历史过程看，法律是人类社会一定历史阶段的产物，原始社会没有法律，而道德风俗则存在于人类社会的各个历史时期，任何社会都有的行为准则，另外，道德随民族，种族，宗教，习俗的不同而不同，而法律在一国或一定区域内，则是统一的，从他们产生的方式看，法律是通过国家立法机关制定修改和废止的，只有掌握国家政权的阶级，才能将本阶级的意志转化为具有国家强制性，普遍约束力的法律。而道德则是由人民长期的生活习惯转化而来，法律通过国家强制力保证实施，而道德更多的依靠社会舆论和人民内心的信念良知来遵守[3]。     第二，法律与道德适用的范围不同，法律是划分罪与非罪，合法与违法的标准，道德则主要是划分善与恶的界限，这两种界限在一定的范围内可以互相重叠，也可以互相独立，有多种情况：（1）道德所否定的法律也是禁止的。如杀人，放火，投毒等一系列犯罪行为。（2）某些道德规范不否定，而法律则是禁止的。如过失犯罪。（3）道德规范所肯定，而法律则是禁止的，如在封建社会哈姆雷特式的人物，或是反抗统治阶级的恶法。（4）道德上不提倡，法律却许可，如：离婚，但是如果一个人长期受家庭暴力迫害而提出离婚，现代法律和道德都是支持的。     综上所述，法律与道德所调整和适用的范围，有相互重合的部分，也有相互矛盾的部分，单就与道德相关的法律而言，这一部分一般只是“最低限度的道德”，遵守这些法律规定，是道德的起码义务，但是法律不干预或是无法干预道德可以干预。如个人操守品质或是人际关系，从这个意义上说，道德适用的范围比法律广。那些与道德无关的法律，非道德所能调整，只能由法律调整。如新崛起的经济法律，行政法律，环保法，有的只是程序性的规定，与道德关系较少，或是没有关系，这些法律不像刑法那样仅凭道德就可以判断，因此，从这方面看，法律所调整的范围比道德广。当然，在调整人与自然的法律中，如环保法，并非完全与道德无关，由于环境的污染，生态平衡的破坏，人对自然的态度被认为是一个新的道德问。如乱砍滥伐，大气污染等行为都要受到法律的制裁，也为道德舆论所谴责。总之法律和道德都随人类生产生活所需要的发展，调整的范围日益扩大。最后，后果不同，违法道德无非引起两种后果，一是惩罚，在原始社会没有法律，只有道德风俗习惯，原始社会人们自然部落都会形成一些禁忌，他们视违反禁忌为罪，对违反者往往施以各种各样的惩罚，如忏悔，驱逐。二是良心的谴责和社会舆论压力，每个人的良心承受能力是不一样的，如果个人不存在这种良心，甚至无视社会舆论，那么道德规范自然无效。例如，面对一个落水者，一个人有能力抢救而不去实施抢救，如果他认为自己的行为并无不妥，那么道德对他而言就失去了作用。有时候个人的良心不能认识到自己的行为是不道德的，而在另一时期，而在另一时期又意识到自己的行为是不道德的。而法律则不同，它以国家强制力做后盾，当个人实施了违法行为，并不必考虑违法主体的承受能力，只需根据准则适用法律，做出评价而已，违反法律就要承担法律后果，受法律制裁。道德与法律的区别并非完全在强制力的有无，道德的强制力，可以借助社会无形的压力，迫使人民履行道德义务。     法律与道德的区别说明，法律不是万能的，保障法律实施的强制手段也不是万能的。法律其固有的局限和短处，需要由道德辅助和补充，我们要充分利用法律与道德两种机制加以调整，以形成和维护有序高效公正自由博爱的社会生活方式[4]。     人们通常会认为，法律与道德的一致性，个人违反了法律也就违反了道德，但法律与道德的关系并非如此简单，他们固然有许多相同点，但毕竟二者性质不同，受民族历史等因素的影响，表现最强烈之处就是二者的价值冲突。     从中国历史上看，法律与道德的冲突表现尤为剧烈，而对这一冲突的解决往往是法律屈从与道德，在《后汉书》中记载这样一个案例，桥元任齐国丞相时，一孝子为父亲报仇而杀了人，被囚与狱中，桥元得知此事，为其孝行所感动，欲将其释放，但尚未办理此事，主管此案的县令，路芝依法论罪把杀人犯处死了。桥元一气之下便把县令杀了，理由是县令为官酷暴，此案实在耐人寻味，依法办案的县官成了罪犯，被处以死刑，而杀人犯却成了应受宽恕的孝子，受到同情。在道德与法律的天平上，人民明显的把情感的砝码加到了道德的一边。还有一案，在民国时期，烈女施剑翘的父亲参加直奉战争，不幸被孙传芳所俘，孙传芳残忍的杀害了他。时年，二十岁的文弱女子施剑翘立志报仇，精心策划，终于于1935年在天津将孙传芳击毙，然后从容自首。当时的社会舆论无不同情她的行动，一些社会名流如冯玉祥，李烈钧，于右任等纷纷联名上书，要求法院赦免她的罪行。看来道德高于法律的传统一直在中国根深蒂固。今天有关“大义灭亲”的案例也反应了道德的冲突。而在古代，这种冲突是不存在的，今天的法律是不允许大义灭亲的，即使这样，大义灭亲往往是法官量刑时酌定从轻的情节。     而在西方有时候却恰恰相反，人民追求法律的正当性高于道德，而走向极端。如著名的辛普森杀妻案中，所有的证据和杀人动机都能证明是辛普森干的，就是因为警方取证不合法，违法程序法，而且现场所发现的凶手的作案手套与辛普森的手的型号不一样，法庭判辛无罪，虽然“合法”但却为社会道德所不容。     法律与道德的冲突是必然的，它受多方面影响，有时社会也发展的同时，道德亦随之发展，但法律却相对滞后，容易产生冲突。再者，一国移植他国法律，造成现在法与原来的社会道德相冲突，但归根到底，我认为法律与道德之所以会冲突，就是因为二者是完全不同的社会形态，他们固然有一致的一面，但他们的价值并不是一一对应的，如果是一一对应的，那么法律与道德就会没有区别，就像前面所讲，法典会变成道德法典，社会没有强制力的约束，陷入混乱。     法律与道德的价值冲突是必然的，虽然不能完全消灭这种冲突，但尽量应将这种冲突降至最低。首先，道德的建设应与法律的建设同步进行，在立法改革中考虑道德因素，使法律不偏离道德主流。其次，在移植法律过程中，注意与本民族国情相结合。再次加强法制宣传使民众的思维从道德层面升至法律层面。     因此，怎样是法律道德化，道德法律化才是最关键的。法律所体现的道德为广大人民群众所接受，道德又具有法律的性质为人民所遵守，才是对法律与道德关系最完美的诠释。 副标题： 作者：王丽萍等 文章来源：《山东社会科学》2004年第2期 点击数： 3298 更新时间：2004-12-25 作者： 王丽萍 刘鲁平   [摘要]　法官在进行法律解释作出司法裁判时,必须遵守法律解释的有关规则,不能借法律解释之机滥用司法裁量权。现代法治要求以法律至上代替权力至上和伦理至上,只有这样法律才有权威,才能够被信仰。司法权作为法治、公民权利保护的最后一道防波堤,司法公正在缺少法治本土资源的中国,尤显意义。 [关键词]　法律;　道德;　司法裁判;　法律信仰       法律与道德,自由与秩序是法学上永恒的命题。司法裁判中是否要考虑社会道德价值取向以及社会舆论的影响,在多大程度上考量社会道德价值取向和社会公众舆论,特别是当法有明文规定时,是否可以舍法律明文规定而取道德准则,学者们仁者见仁,智者见智。2001年的一起司法裁判再次将这一问题提到了法学家和法律家面前。本文在剖析此裁判的基础上,对涉及的法律与道德、法律解释与法官的自由裁量权、司法公正与法律信仰等问题阐述几点看法。   一、案情介绍       2001年11月20日,《北京青年报》登载了一篇文章,题目是《第三者是否有权接受遗赠》,其内容大致是:四川省泸州市某公司职工黄某和蒋某于1963年结婚,但是妻子蒋一直没有生育,后来抱养了一个儿子。由此给家庭笼罩上了一层阴影。1994年,黄某某认识了一个名叫张某的女子,并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后,进行劝告但是无效。1996年底,黄和张租房公开同居,以“夫妻”名义生活,依靠黄的工资(退休金)及奖金生活,并曾经共同经营。2001年2月,黄到医院检查,确认自己已经是晚期肝癌。在黄即将离开人世的这段日子里,张面对旁人的嘲讽,以妻子的身份守候在黄的病床边。黄在2001年4月18日立下遗嘱:“我决定,将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半(即4万元),以及手机一部遗留给我的朋友张某一人所有。我去世后骨灰盒由张某负责安葬。”4月20日黄的这份遗嘱在当地公证处得到公证。4月22日,黄去世,张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒,但遭到蒋的拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉,请求依据继承法的有关规定,判令被告蒋某按遗嘱履行。法院经过审理作出判决,认为:尽管继承法中有明确的法律条文,而且本案中的遗赠也是真实的,但是黄某将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益”的规定,因此法院驳回原告张某的诉讼请求。对此,一位法官在接受记者采访时说:“继承法、婚姻法这些特别法的规定都不能离开民法通则的指导思想。执法机关、审判机关不能机械地引用法律,而应该在充分领会立法本意的前提下运用法律。在判决本案时,我们直接引用民法通则的基本原则,而没有机械地引用继承法的规定,是合情合理的。如果我们按照继承法的规定,支持了原告张某的诉讼主张,那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气,而违背了法律要体现的公平、公正的精神。”原告不服,在上诉期间内提出上诉,二审法院驳回上诉,维持原判。   二、本案司法裁判的不当       本案的核心问题是法院最终的司法裁判,即:法院应不应当避开《继承法》的规定,而直接适用民法的基本原则———“民事活动不得违反社会公共利益和社会公德”原则。       公证处的公证文书已经证明了遗嘱是立遗嘱人黄某的真实意思表示,形式合法。但在内容中,有一部分是涉及抚恤金的,因为抚恤金是对死者合法配偶的一种社会保障,其所有权应归该案中黄某的合法配偶蒋某享有,黄某无权对抚恤金加以处理。所以公证处后来依法对“遗赠抚恤金”部分予以撤销,但同时仍然维持了住房补贴和公积金中属于黄某部分的公证,这就表明,黄某的立遗嘱行为以及遗嘱的大部分内容仍是合法有效的。《继承法》第十六条第三款还规定:“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”《继承法》和其他法律法规均没有禁止所谓的“第三者”接受遗赠的内容和规则。另外,继承法还明确规定了遗嘱无效的情形,按照《继承法》第十九条规定:“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”,这就意味着只有在剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额的情况下,遗赠才可以受到限制(被撤销、宣布无效或部分无效)。遗嘱是立遗嘱人生前真实意思的表达,法律只所以规定遗嘱继承,其目的就在于最大限度地尊重当事人(立遗嘱人)的意思自治,可以说,当事人所立遗嘱只要符合继承法的规定,即使遗嘱的内容不符合高尚的道德要求,也应维护遗嘱的内容。       因此,我们认为,对该案的处理,除了“遗赠抚恤金”部分被予以合法撤销外,首先应该按照遗嘱的内容,将遗嘱中指定的财产交给张某,以维护其合法受遗赠权,并由其负责安葬黄某的骨灰盒;其次,黄某的遗嘱中没有指定的财产,按法定继承的规定处理,依法由黄某的妻子蒋某及他们的养子继承。这样处理不仅符合继承法的有关规定,而且与黄对自己财产处理的预期相一致,既维护了法律的尊严,又体现了当事人的意思自治,恰当地协调了市场经济要求的秩序与自由的关系。更为重要的是,此案是一个继承案件,而不是一个评判黄某与张某非婚同居行为的道德案件;如果法官支持张某的诉讼请求,并不是表明法院对张某充当‘第三者’的行为的认可和纵容,而是表明法院尊重死者黄某作为一个公民生前处分自己财产的遗嘱自由的权利,同时,更表明法院对于法律的尊重,体现法律的至上性。如果张某的行为构成重婚罪的话,可追究张的刑事责任(也可在黄生前追究黄的刑事责任);但不能以裁判张无权接受遗赠作为对张行为的惩罚。可以说,法院的判决既在人们的预料之中,因为它满足了当地民众对本案的是非判断和道德评价;又在人们的预料之外,因为法院承受着它所不能承受之重,违背了司法独立的基本原则,没有严格依法履行它应尽的职责。本案中,对黄所立遗嘱是否真实有效,张是否有权接受遗赠等问题,《继承法》里有明确的法律规定,法官在适用法律时决不能置《继承法》的具体规范于不顾,而去直接适用社会公共利益和社会公德原则,为了一个特定的社会效果的需要,为了迎合民众情绪偏好的需要,滥用自由裁量权。这样的判决结果实质上损害了法律的尊严,减损了民众对法律的信仰,加重了人们对于司法的不信任感,对于社会主义法治国家进程的负面的效应和影响是可想而知的。       相反,我们也可以设想如果该案一审中张某胜诉,其社会效果又会如何。也许这样的判决结果不会引来情绪化的民众的热烈掌声,不会获得当地民众的支持,甚至会遭到舆论的口诛笔伐,引来道德上的谴责,但我们相信,这些反应都是暂时的,等喧哗的泡沫沉静下来之后,民众会变得更加理智,他们会更加认同司法独立,从而进一步增强对法律的依赖和信仰。也许,屈从于道德压力的判决是无奈的;也许,同样屈从于道德压力的法官的内心是痛苦的……   三、法律与道德的关系       现代民法一方面始终保持其“私法”的本质,以充分保护当事人的意思自治和私法自治的原则;另一方面,又根据社会公共利益和社会公德,对民事主体处分自己财产、权利的行为加以限制。越来越多的道德准则逐渐被确立为法律原则,如诚实信用、公序良俗、权利不得滥用等等,即是有说明力的例证。但是,法律毕竟不同于道德,法律和道德应当在不同的领域中发挥着各自的作用。        法律以其明确性、普遍性、程序性、可预见性和强制性告诉大家,什么是合法的,什么是违法的,可以作什么,不可以作什么,在法律之下每个人的权利义务都很明确,违反义务就要承担相应的法律责任。在一个法治国家,法律在调整各种社会关系和缓解各种社会行为的冲突中具有至上的权威地位。法律对于婚姻关系的保护主要落脚点是因婚姻关系而产生的家庭财产权及对子女抚养和老人赡养的义务,它对夫妻情感保护的力度是最弱的。爱情不是一种权利或义务,它只是一种情感活动。法律无力也没有必要去涉足私人情感这一精神层面,去保障夫妻双方始终如一地忠实于对方。从本质上讲,法律对于婚姻保护的理由仅仅在于,社会结构的原子单位(家庭)的稳定状态关系到整个社会的稳定和发展。[1](Ｐ386)从这个意义上讲,黄某只要处分的是自己的财产而不是属于妻子蒋某或子女的财产,无论其是将财产遗留给自己的情人、仇敌、素不相识的人甚至是共同犯罪者,均应尊重其个人的意思,任何人、任何单位包括人民法院在内均无权干涉。法治社会中必须遵守一项原则,那就是:对于私权利,法无明文禁止不得惩之。[2](Ｐ79)        而道德与法律不同。道德是建立在人们对于权利义务关系共识的基础上,它没有准确的、正式的表现形式,它往往存在于社会舆论、习俗、人们内心的信念之中。当人们对于道德上的权利义务发生争执时,一般也没有权威性的机构对其中的是非曲直明确做出裁判。道德规范主要以舆论和信念为支撑点,并且道德谴责一般也是精神性的,并不触及到皮肉或物质利益。道德规范的遵守主要靠人们的主观上的自觉、行为人的内心的约束力以及社会的舆论力量。可以说,法律的调整对象主要侧重于人们的行为,法律重在要求人们外部行为的合法性;而道德所要求的不仅仅是人们的外部行为符合道德的要求,它还要求人们行为动机的高尚、善良,对于人们行为时心理的“内在”影响是道德发挥作用的特殊机制。此外,一个社会的道德观念是分层次的、个体化的,法律只是最基本的道德要求。也许,在具有较高道德观念的人看来,法律的标准太低了,而在具有较低道德标准的人看来,法律的标准太高了。从道德与法律的内在关系的层面来讲,法律(准确地讲是立法)是对一个社会基本道德观念、道德标准的确认和法定化的过程,“法律的制定者们经常会受到社会道德中传统的观念或新观念的影响……道德中的大多数基本原则不仅已几乎都不可避免地被纳入了法律体系之中”。[3](Ｐ364)我国继承法的立法中已经反映了我们这个社会的基本道德评价,如继承权男女平等原则(不能歧视妇女的继承权),养老育幼原则(特别保护缺乏劳动能力又没在生活来源的人的利益),互谅互让、团结和睦原则,权利义务相一致原则等。在这些方面法律与道德是一致的。立法者不可能人为地拔高道德要求,使法律只反映一部分道德观念较高的人的道德要求和愿望,从而制订出为社会多数成员不可企及的法律,否则只能使法律难以得到切实有效的施行。我们也不应将道德评价运用在执法和司法过程中。以道德代替法律,只会破坏执法的统一性,于法治国家有百害而无一利。       当然,我们不否认法律与道德之间的内在联系。法律规范必须有道德基础,失去道德基础,法律规范势必会蜕变为立法者的专横任意;并且在许多社会生活领域,由法律和道德共同调整,会有助于法律调整的顺利进行,达到更好的社会效果。[4](Ｐ225)我们所不能苟同的是,在一个成文法国家,不能置法律的明确规定于不顾,以法官所认同的道德代替法律。也许当法律规则与道德准则出现明显断裂时,应当修正的可能是法律,[5]但是,在法律没有被修正之前,难道法官不应当遵守现有的法律?本来,古老中国文化的深厚积淀使道德的力量在纠纷解决中往往显示出巨大的影响,并且民众的情绪也往往与道德的宣示联系得十分紧密,在这种国情下,我们更应强调有法必依,强调确立法律应有的尊严和威信,强调依靠法律去调整社会。道德的判断不应肆意地侵入司法的领域,去干扰正常司法活动。       我们也不否认法官的自由裁量权,不否认法官进行司法裁判时所进行的法律解释。但是,在法律解释的多种方法中,首先应适用文义解释,采文义解释无复数解释结果存在之可能性时,不得再运用其他解释方法,只有在文义解释存在复数结果时,才能继之以论理解释,如体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释。[6](Ｐ241)本案中,关于遗嘱是否有效的问题继承法有明确的法律规定,并不存在法律漏洞,法官完全可以根据继承法的有关规定适用文义解释方法作出裁判,并无必要适用其他解释方法。决不能以把依法裁判视为机械地适用法律条文,从而倡扬自由裁量权。   四、司法公正与法律信仰       法律具有强制性、稳定性,法律可以使公民对于自己的行为有一个确定的预期,按照法律的规定去行事,可以得到他们预期的效果。依循法律的指引,人类社会才有了可以共享的秩序、自由和繁荣。中国缺少法治的本土资源。中国几千年的乡土本色文明,讲究差序格局,注重维系着私人关系的道德和家族的作用,崇尚礼治秩序,主张无讼,注重血缘人伦的关系对社会关系维系的重要性,对于法律的信仰极其脆弱。但社会必然向现代社会、法治社会转变,正如费孝通先生当年所指出的,“中国正处在从乡土社会蜕变的过程中”。[7](Ｐ55)时至今日,我们的社会已经不再是农耕文明所钟情的伦理社会,而是商业文明所需求的法理社会。[8](Ｐ2)现代法治要求以人权取代神权,以自由取代奴役,以契约关系取代身份关系,以法律至上代替权力至上、伦理至上。现代社会中的法律神圣性意味着在所有的调整社会关系的规范(如道德规范、法律规范、宗教规范、纪律规范等)中,最高的、作用最为广泛的是法律规范。“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”,美国法学家伯尔曼的话在中国的今天尤其具有意义。       现代社会中的法律规范是常人规则而不是圣人规则。法律只能是最低层次的道德要求,违反道德的行为并不一定都是违反法律的行为,违反道德的行为也不一定都要受到法律的制裁。法律不是万能的,调整社会关系的规范很多,法律只能是其中的一种。而本案的判决结果表明,道德不适当地僭越了其调整范围的边界,在法有明确规定的情况下,取代了法律,直接以道德的标准否定合法法律行为的效力,以道德的宣判替代了法律的宣判。正如一位法官所言,“在判决本案时,我们直接引用民法通则的基本原则,而没有机械地引用继承法的规定,是合情合理的。如果我们按照继承法的规定,支持了原告张某的诉讼主张,那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气,而违背了法律要体现的公平、公正的精神”,这何尝不是一种“用普适性语言把自己的偏好和直觉装扮起来,以此给某种主观信念或情绪蒙上一种客观的气氛”,[9](Ｐ24)并冠之以“尊重社会公德和社会公共利益”呢?本来,张某作为所谓“不光彩”的“第三者”角色,承受着巨大的道德压力和舆论的非议要求法律给她一个公正的答复,可残酷的事实是她最终遭到了“法律”的否定与抛弃。对于道德和舆论的压力,也许是在她的预期之中的;但对于“法律”的宣判,无论如何是在她的预料之外的,否则,她不会背负着沉重的道德压力,去诉请法律寻求公正。正是基于她对法律的信仰,她才采取这一客观上对她的名誉风险更大的行为。如果说蒋某是黄某不道德“婚外情”的受害者,那么,张某则是不公正司法行为的受害者。即使张的行为破坏了他人的家庭幸福,违背了社会公德,但是,她接受遗赠的权利决不能因为她不道德的行为而被剥夺,就如同法律不能剥夺小偷、在监狱服刑的人的继承权,要有尊严地对待他们一样。如果让道德和法律在各自统辖的领域内循规蹈矩地各守本分,何尝不是一种更完美的结局?!   当然,从伦理社会转变为法治社会需要有一个过程。在这个过程中,法规范、法自然难以成为神圣之物,他们的主要生存方式便是在实践中被人们灵活地运用或变通,或被其他调整手段所包容或替代。这也许会成为我们理解此案判决的一个借口。但既然我们选择了法治社会这一社会运行模式,我们就要树立法律的权威,就要树立一种社会风气:法律是至上的,任何人、任何机关都要依法办事,不能僭越法律。对于张某采取诉讼方式维护自己的合法权益(姑且不论其权益受到保护与否)的行为,在此借100多年前德国著名的法学家耶林先生的话予以评述:权利人为权利而斗争,是权利者对于自己的义务,也是权利者对于社会的义务。斗争之所以需要,是因为总有人妨碍法的实施;当个人按照法律的规定主张自己应有的权利时,就已将个人权利问题转化为国家现行法的实现问题。这时,个人已不再是为一己私利而斗争,而是为法律的实现而斗争,为法律的生命而斗争,为国家的法律秩序而斗争![10]也是在为法律信仰而斗争!   道德与法律 星期六, 三月 10, 2007 道德与法律总被认为是两个截然相反的处理宏观的人际关系的方式。一个经常被提起的看法是，中国传统以来就是一个所谓人治，也就是仰赖道德来治国的国家，而西方国家则是崇尚用法律来束缚 不同的个人利益。对中国文化影响最大的一本书《论语》，就是强调以德治国的；而对西方世界影响最大的书《圣经》，其中心思想之一就是“契约”——上帝与人类定下契约，人类违背了契约，因此遭到惩罚；人类也因此背负上了原罪。法律因此在犹太-基督教和伊斯兰教传统当中有着极重要的地位。 在人际关系极其复杂的现代社会里，单纯依靠道德力量来约束人们的行为，已经不可能了。一个人人都拥有崇高道德、为他人着想的社会，当然是一个美好的社会；但其问题在于它的脆弱：只要有一两个人首先打破道德规范，就极有可能发生骨牌效应。大家看到他的行为为自己带来了更大的私利而没有不良的后果，就没有理由不会做出同样的事情；而且这样做不但是理性的，从个人的角度来说甚至还是公平正义的：没有道理不让我取回本来就理应属于我、却被第一个人所拿走的那一份利益。 而法律的束缚则能更为牢靠、有效率，也更能保证公平。越是成熟、发达的社会，法律也就越趋复杂，效率也就因此更高，对所有人的保障也就越大。更重要的是，道德可以是主观的，不同人之间的道德观可能有差异，即使各人自觉遵守各自的道德观，还是有可能发生纠纷。而法律则是客观的，只要所有人遵守法律，发生纠纷的可能性会大大减少。 然而，一个只有法律、毫无道德观念的社会，却也同样是可怕的。法律最大的问题在于，它使人类的理性和思维能力没有了用武之地，越是严密的法律越是如此。一切只需按照法律办事就可以了，我们不再思考自己行为的正确与否：唯一需要关心的是合不合法。例如，英国的堕胎法律规定，24周前的胎儿可以进行人工流产，而之后则不可以。这样一条细致的法律，很容易造成的后果就是，大家只考虑流产是否符合了法律——胎儿到底是否满了24周，而不是考虑太多太多涉及堕胎的道德与伦理问题。 法律是对人类自由意志的束缚。我们面对的绝大多数问题都是极其复杂的，需要经过仔细的思考才能够做出最好的决定；但一旦有了法律，我们却可以只考虑一个问题：法律条文上是怎么规定的。当然很多时候咨询法律意见能够让许多事情变得更方便：详细的土地交易法，能够让买卖房屋的双方省却许多烦恼和协商、争执的时间。但许多并不一定合乎基本道德标准的事情，却可能在“合乎法律”的保护伞之下做出。在19世纪中叶的美国南方诸州，奴隶制是合法的，但其是否合乎道德就很难说——然而正式因为有法律的存在，许多人可以借此为自己开脱。同样的，一个上市公司的总裁，在即将离任之际以牺牲公司的长远利益来换取短期的业绩增长，为自己赚得更多的奖金，这样做绝对不违法，却并不太道德。但因为有了法律，人们就可能更少地考虑道德范畴内的争议。 这可能是为什么许多伟大的哲学家都鼓吹个人道德的提升，而不仅仅只是完善律法的原因。东方的孔子与西方的亚里士多德，都不约而同地谈到了“君子”的概念——那些追求更高道德标准的人。道德与法律不应该矛盾，而只是分属不同的领域。孔子与亚里士多德强调道德，因为他们更多地从个人的微观角度来为世界寻找改善的良药；而法律则在处理宏观的社会关系上，有着极其有效的作用。个人理应追求更高的道德标准；但一个社会，却只能依赖法律来维系；每个人在处理与自己的关系的时候，应该更多地考虑道德；而在处理与别人的关系的时候，也许就该以法律的思考为主。总裁先生可能可以度过法律关，但若他是一个有着更高人生追求的人，他也许无法平静、毫无愧疚地面对自己的良心；在法律上这不是诈欺，但在道德上这与诈欺没有差别。守法绝不是一个“君子”的评判标准，甚至不是一个最低标准。 我总是认为，个人私领域及社会公领域，总是应该分开看待的。个人应当支配自己生活的自由、选择的自由；但当这种自由涉及到其他人的时候，这种自由就应当在一定程度上被限制。同样的，处理公共关系需要依靠的是法律；但如果一个人全部的追求也就只是遵纪守法，那也算不上一个优秀的人。 当然道德与法律也是有冲突的时候。如果你是一个反对一切战争的和平主义者，却不幸赶上了一个战火纷飞的年代，你被国家招募入伍到前线作战，怎么办？作为公民，你有遵守法律、服从调配的义务；作为一个独立的、有着自由意志和崇高道德标准的个人，你不愿意加入到人与人的杀戮之中。如何调和这道德与法律间的矛盾，可能才是对一个“君子”真正的考验。 道德与法律的辩证   酒冬冬 　　去年9月，受众在《平凉日报》先后读到两篇有关道德与法治的文章，一篇是黎君的《日薄西山的晋商精神》，另一篇是凡丁的《再说晋商的衰落》。两位先生以睿智的思想、犀利的文笔和高度的社会责任感，从晋商衰落问题入手，对山西黑砖窑事件背后的道德与法治缺失进行了无情的抨击和鞭挞。不同的是，黎君把晋商衰落的缘由归结为道德良知，而凡丁则把问题的根源指向法律制度。 　　事实上，道德和法律在很大程度上是相通的。美国黑人领袖林肯认为：“法律是显性的道德，道德是隐性的法律”。翻阅古今中外的道德文章和法律典籍，我们不难发现，凡是道德所倡导的，恰恰是法律所保护的；凡是道德所谴责的，也正好是法律所约束的。两者殊途同归，互为表里，其目的都不外乎扬善弃恶、斧正人性，从而实现秩序井然、社会和谐。 　　道德乃法律之母。中国最早提出法治观念大约在先秦时期，而道德体系早在尧、舜、禹时期就比较成熟了。大禹“三过家门而不归”，正是因为他怀揣着治水救民的大道大德。我猜想，古人立法，在没有法律文本作为参考的情况下，定会以道德为标尺，以伦理为基点，把道德层面普遍认为的善恶、美丑、是非、清浊、真伪等问题进行规章建制，进而形成法律。构成中国古代儒家道德体系的“仁、义、礼、智、信”，不也被广泛应用于古今的法律和制度么？从多年的反腐倡廉案例来看，大多数违法乱纪者，不也首先是道德防线的土崩瓦解者么？“性骚扰”是道德上历来所不容和鄙视的，我国近年立法予以制止和惩戒，不也是对道德批判的一种继承么？ 　　法律乃道德之规。道德演变成法律，是人类社会文明进步的重要标志。道德虽然具有无形的感召力和约束力，但往往管君子易，束小人难，操作性比较缺乏。若用道德伦理来管理纷繁复杂的社会事务，那就更不可靠了，古代帝王以“无为”、“仁义”、“孝道”治天下，其结果却是治而“无为”、越治越乱。这个时候，就需要法律盛装登场了。《韩非子·心度》提出“古治民无常，唯以法治”，《管子·明法》也说“依法治国，则举措而已”。于是，统治者开始对道德进行立规矩、定方圆，把道德伦理问题以制度的形式、强制的措施固定下来，形成了具有强大约束力、威慑力的法律，使人虽敢越道德之“轨道”，却不敢近法律之“雷池”。 　　诚然，道德是“软”法律，法律是“硬”道德，但两者都有着不能回避的缺陷。道德虽宽泛但易碎，法律虽强硬但易漏，再美好的道德愿望，若无法律制度作为保障，无异于缘木求鱼；反之，再健全的法制制度，对于那些天良丧尽、目无法纪，甚至知法犯法、打法律“擦边球”的人而言，也无异于对牛弹琴。许多问题不是单一靠道德或单纯靠法律所能解决的，而是需要两者双管齐下、珠联璧合。比如闹了8个月之久才尘埃落定的“华南虎事件”，如果只讲道德约束或只靠法律制裁，还不定会冒出个“拍龙”、“拍凤”的丑剧来。因为，我们无法抑制某些人见利忘义的膨胀欲望，也无法排除某些人顶风作案的侥幸心理。 　　言之许多，无非想说一句：道德与法一个都不能少！