权力·权利·权益——物权立法三人谈

权 力 ● 权 利 权 益 学术对话 是说利 益分 配要 注意平衡 。不 能让开发 商拿得过多 、被拆迁 人拿得太 少。有些 问 现在确实是很难 说 ，你说盖 电影 院究 竟是商业利益大还是公共 利益大 ?如果 在北 京三环 以内盖～个超 市肯定是商业 竞争 。但 如果在北京六环 连一个商店 都 没有 的新 的居民 区 ，盖 一个 商 店应 该 是 为 当地 居 民谋 福利 。有些 情况 下 ，仅 仅 按 照盈 利 不 盈利 来 确 定 是 不 是公 共利 益 也很 难说 。我 主张 “公共 利 益”有 时候 也 需要 实 事求是 、因地制 宜进 行分 析 ． 一 样 的形式 ，不 同时 间和场合 就不～样 。 这是我个人 的观点 。阳 (根 据 录音 速记 材料 整理 ，本 刊刊 登 时有姗 节 ) 权力 ·权利 ·权益 物权 口贺卫方 渠 涛 龙卫球 刘桂 明 (中国青少年 犯 罪预 防 中心 秘 书长，报告会 主持人 )：首先请 三位教授 从不 同的角度谈 一谈《物权法》的 立法 背 景 ．也就是 上 午江 平教授 没 有讲 完的话 题 。立法 的背景 ，这是 第一 个环 节 ；第二 个环 节谈谈 “关于土地 问题 ”；第三 个环 节谈论 更 多的是 跟城 里人有 关的“业 主 问题”；第四 个环 节是 有 关 问题 的解 答 。 第一 环节 ：物权 立法 的背 景 (一 ) 贺卫 方 (北 京大 学法 学院教 授 )：渠 涛 教授 和龙 卫球教 授他 们非 常专业 ，参 86I社会科学论坛一 加 了 《物 权 法 》的 起 草 工 作 。我 个 人 不 是 特 别 地 了解 这 种 变 化 。但 听 了他 们 讲 的 一 些 变 化 ，比 如 说 占有 动 产 所 推 定 的合 法 占有 问 题 ，最后 这 款 被 取 消 了。这其 中的问题 非常 严重 。大 家知 道 ， 《民法 通 则 》 是 1985年 起 草 、1986年 生 效 的 。那 时 我 们 可 以说 民 事 权 利 的 主 体 是 按 照 自然 人 、法 人 和 其 他 经 济 组 织 来 区别 的 。到 了2006年 、2007年 的时 候 ，这 部《物 权法 》就 不能再 以这样 的范 围来 规定 主体 了。重复 了《宪 法》中所 规 定 的 国家 、集 体 和 个 人 。“个 人 ”用 “私 人 ”的概 念来 代替 。“私 人 ”是 什 么 ?“私 维普资讯 http://www.cqvip.com 人 ”几 乎 不是 什 么 法律 概 念 。我们 说 私 法人 和 公 法人 有 这 样 的 区别 。我 在 想 ， 为什 么 立法 工 作 ．从 80年 代 中期 到现 在 ．二 十 多年 的 时 间过 去 了 ．在 许许 多 多的问题 方面 ．让人产 生 了一种 模 糊 的 认 识 。尤 其 是 对 于 中 国 向 什 么 方 向走 的 问 题 ，发 生 了 许 许 多 多 的争 议 。有 位 教 授 是我 的 同事 ．对 西 方 的东 西 非 常 反 感 。《物权 法 》草 案 出来 之 后 ，这 位 教 授 看 了一 下 。他 发 现 这 部 《物 权 法 》 似 乎 违 反 了 苏 维 埃 以来 的 社 会 主 义 立 法 的 传统 ，试 图 让 国家 财 产 和 私 人 财 产 处 于 同样 保 护 的水 准 上 ． 由此 认 为 我 国 的立 法 存在 着 如 此 严 重 的 违反 社会 主义 道路 的 问题 。 我们 的社 会 已经 发 展 到 了 改革 开 放 的时 代 。过 去 的二 t多 年 来 ，可 以 说 是 走 向 了平 稳 发展 的轨 道 。但 是 ，也 有 一 些 人 质 疑 。我 们 都 知道 ，到底 走 的是 哪 条道 路 ，这 个 争 论 曾 经 一 度争 论 不 休 。以邓 小 平 这 样 的身 份 、地 位 ．他 可 以说 ：不争 论 ，这样 的 问题 不 应 该 争 论 ，我 们 干 就 行 了 。这 是 非 常有 智 慧 的 做 法 ，我 们 国家 由此 逐 渐 走 上 了一 种 良性 发展 的轨 道 。走 到 这 一 步 的 时候 ． 小平同志却过早地离开 了我们 。现在 控 制不 住 争 论 ，而 争 论 非 常大 的一 点 ， 正 好 是 《物 权 法 》问题 。《物 权 法 》问 题 学术对话 引发 了广泛 的关 注 。尽 管 《物权 法》在最 后 颁 布 了 ，已经是 “遍体 鳞 伤”了 。 我们 到底怎 么走?今后 ，这部法 律是 否能够成为 中华人 民共 和国 民法典有 机 的组 成部分 而 奠定一 个 有利 的基 础 呢? 我记得在 四五年前 一直在倡 导 中华 人 民 共和 国民法典 的时候 ，很是 热闹 。有 的人 甚 至说德 国 民法典是20世纪第 一 部辉煌 的 民法典 ．中华 人 民共 和 国民法 典将 成 为21世 纪 的第 一部辉 煌 的 民法 典 。 两位起 草人 ．t"~ff'J怎么制 定 了这 么 一 部 法 律 ?我 自己 想 象 ，受 这 样 大 的环 境 的 影 响 ，环 境 比人强 大 。一 个 人力 量 再 大 ．也 没有 办法 和 自己所处 的 时代抗 争 。我们 这 个 时 代发 展 到 今 天 。是 不 是 改革 开放 出现 了极 其 严重 的 问题 ．以至 于 我们 不能 沿着 这条 道路 走 下去 ?这是 我们 今 天遇 到 的一个 综合 性 的困局 ．包 括 我们 所 说 的 所有 制 的形 态 还 要 以公 有 制 为基 础 。 为什 么要 以公 有 制 为 基 础 ?因为我 们 是 社 会 主义 国家 。另 外 也 包 括 土地 的 问题 (我 们后 面讨论 土地 的 问题 )。我 有 一个 问题 想 请 教 两 位 民法 学 家 ，也 包 括 在座 的各 位 法 律 界 的朋 友 。从 古 罗 马 的 法律 传 统 角 度 说 ．一 个 人 的所 有权 、占有权 、使 用权 、处 分权 ． 这些 权 利是 连带 在一 起 的 ．尤 其是 所有 权 非常 重要 。如果 你 没有所 有 权作 为一 一 社会科学论坛}87 权 力 ● 权 利 ● 权 益 维普资讯 http://www.cqvip.com 权 力 ● 权 利 ● 权 益 学术对话 种 依 据 的话 ，那 么 ，你 所 主 张 的其 他 权 利也许 就不 够有 力 。随时会 出现 可能 被 侵 害 的问题 。所 以 ，今 天土 地 问题 的解 决 ．也许 跟 我们这 个 大环境 有关 系 。我 fi'l~能靠 一部 民法典 ．更不 能指 望一部 《物 权法 》，就 能够解 决所 有整 体性 的 问 题 。 当苏 联建 成社 会 主义 国家 的时候 ， 经 常讨 论 说 社会 主义 到 底 需 要不 需 要 法律 ?社会 主义很 快就要 废 除私有 制 、 消 除剥 削 ，阶级 斗争 也 不 存 在 了 ，私 有 制没有 了 ，所有 权都 是 国家所有 了 ，还 需 要 法 律 吗 ?国家《合 同 法》还需 要 吗 ? 我们不 需要 合 同法 ，因为企 业之 间 的关 系更多是像一个行政意义上 的关系 ，企 业 之 间如果 发生 了 问题 的话 。让 上级 的 政 府 来调 整 就 可 以 了 ，我 们 按 计 划 生 产 、按计 划分 配 、按 消费 ，我们 什 么 都是按照计划的 ，我们要《合同法》干什 么 ?家庭 财产 没有 了 ，私有 财产 没有 了 ， 要 民法典 干什 么? 我们 不仅要 质 疑说 ， 我们 民法 典 的根基 是什 么?我认 为要 支 持 一部 民法 典 ，需要 有 三 大 基 础 。第 一 大基础 是社 会 中坚 。私有 财产 的份额 需 要有 相 当大的 比重 ，即社会 财 富 中相 当 大 的 比重应 该是 私有 财产 ，主要 的财 富 形 式应 该是 私人 。第二 大基 础是公 民社 会 的发 育和 强大 。国家 和个 人之 问 的关 系 ，在 过 去 ，基 本 上是 一 个 高 高 在 上 的 88l社会科学论坛一 维 权 国家 和原则 化 的个人 形态 。卢 梭主 义 是 这个 样 子 的 。但 是 ，市 民社 会 是 怎 样 的?是 组 织化 存 在 的 人 群 。人 群 可 以 分 享许 多过 去 由国家来 行使 的权 力 ，他 们 能够保 障 自己的权 利 。比如说 工会 ， 它 是市 民社会 的一个 体 现 ：比方说 企业 家 联盟 ，这种 联 盟 非 常有 势 力 ，能够 说 服 国家 制 定 法律 来 保 障 自己 的财 产 和 安 全 ：比方 说 大 学 自治 ，其 他 各 种各 样 形 态社 会利 益走 向多 元化 。我 们认 为这 是 真正 意义 上 的市 民社会 。第 三大基 础 是 发达 的 民法学 术 。德 国人制 定一 部德 国 民法 典 ．经 历 了百年 以上 的 一种学 术 积 累 ，萨维尼 也好 、迪伯 特也 罢 ，有 其他 的第 一 委员 会 、第 二 委员 会 。我 们 搞 法 律 的对学 术 的研究 ，在 对每一 个 问题 复 杂 细致 的研究 的基 础上 ，形成 了主流 的 学说 。法 国 的民法典 听起 来好 像 没有德 国学 理那 么深 厚 。二百 多年 前 的法典 ， 像是 拿破仑 制 定 的法典 ，感到 非常 的 自 豪 。拿 破仑 的光 荣不 在他 领导 军 队打胜 了三 十多 场战役 ．因为滑铁 卢 一战使 所 有 的胜 利黯 然失 色 ，似乎使 之永 垂不 朽 的是法 国的 民法典 ．果 然法 国 民法典 被 冠 名 为“拿破 仑法 典 ”。 法 国人从 l6、l7世 纪开 始对 民法 的 学 术研 究 ．达 到 了怎样 一 种 成 就 ?我 们 知 道 。没有 这样 的成 就 ，就 没 有 后来 的 维普资讯 http://www.cqvip.com 民法 典 。所 以 ．我 总 觉 得 我们 现 在 还 达 不 到 制定 一 部 好 法典 的条 件 。但 是 ，对 此 ，学 者 们 特 别 热 衷 、特 别 想 去 推 动 。 由此 ．引 发 了另外 的学 者 非 常愤 怒 ．引 发 学 者们 之 问 打得 很 热 闹 。在 这 种 环 境 下制 定 的法 律 ，即使 制 定 出来 了 ，对 社 会 又有 怎样 的 改造 作 用 ?这 是 我 感 到 非 常 困惑 的一 些 问题 。我 也 想 请 教 你们 。也 请教 在座 的各 位 。 (二 ) 渠 涛 (中 国 社 会 科 学 院 法 律 研 究所 研 究 员)：已经点 到要 我 回答 一 些 问 题 ．尤 其 是 贺 卫 方 教 授 提 出 的 一 些 问题 。第 一 ，《物 权 法 》能 够 得 以 颁 布 ， 能 够 在社 会 主义 这个 大旗 帜下 得 以颁 布 ，我 们 应 该 为 《物 权 法 》的 颁 行 感 到 高 兴 ，尤 其 是 为 民法 的 成 就感 到 高 兴 ． 不 管它 有 没 有 伤 ，不 管 它 完美 不 完 美 。 众 所周 知 ，世 界上 没 有 绝 对 完 美 无 缺 的 东西 。当一 部 法 律 制定 出来 的 当时 ． 它就 已经变成 旧的 了。因为 ．社会是在 不 断进步 的 ，几至 瞬息 万变 。所 以 。我 们 还 要应对新 的问题 ．或者通过解 释 ．或者通 过立法 ，或者是修 改法律 ，这 是哪一个 国 家 、哪一个社 会都不不可缺少的 。 讲 到 立法 ，我 国从 建 国就 开 始 立 民法典 ，实 际上 已经 历 过好 几次 ，几 起 学术对话 几 落 。建 国初 期 即 1954年 ，《宪 法 》颁 布 后 ．当时 确实 想 搞 一 部 民法 典 ；后 来 又 在调 整期 做过 一次 ；在 改革 开放 义开 始 做 ，一看 形 势 不 对 ，无 法 做 下 去 了 。当 时 ．我们 在 座 的很多 无论 是搞 法律 实 务 的律 师和 法官 ，还是 那个 时代 学 过法律 的人 ，都知 道 这 种 情况 。改 革 开 放 第一 部法 律 ．我 们 就 民 法 方 面 的 ．是 1982年 颁 布 的《经 济合 同法 》，之后搞 了涉外 经 济合 同 法 ．后 来 又 有 1987年 的 技 术 合 同 法 ，三 足 鼎 立 。其 间 ，到 1986年 还 有 一 个 民法通 则 。实 际上 ，1986年 是 一个 重大 的转 折年份 。也 就 是说 在 1986年 之 前 ，在 经济 合 同法 之后 ，想 搞 大 型 的 民 法典 已经 引起 了非 常大 的争 论 ．叫做 民 法 、经 济 法 论 证 。这 个 论 证 实 际 上 基 本 在 法律 界 ，以法律 层 次上 的技 术 问题为 主要的课题 ，其实就是意识形态方面 的。 在 这个 之后 ，又 有统 一 的合 同法等 等 ，这些 立 法 的过 程 中 ，都 有 过争论 。这 些 争 论 有 的是 在 民法 学 界 内 部互 相 之 间 ，同绕 着 技 术层 面 的争 论 ；有 些 争 论 也 牵扯 到 了 意识 形 态 问题 。那 么 ．当时 是 不 是 立法 的时 候 ? 有 这 么 多 意识 形 态 的 问题是 不是 独特 的?是不 是我 们 国 家 有这 样 的 国体 、这 样 的政体 才有 这样 的问 题 ?其 实 ，并 不 是 这 样 的 。实 际 上 ， 在 拿破 仑 民法典 的 时期 ．德 国立 法的 时 f 目匝啊—同暇啊社会科学论坛 l 89 I 权 力 ● 权 利 ● 权 益 维普资讯 http://www.cqvip.com 权 力 ● 权 利 ● 权 益 学术对话 候 ，Et本立 法 的时期 ，都 有过 相 应 的争 论 。一 个立 法必 然牵 扯到 意识形 态 ，尤 其是《民法》。《民法》是社会的基本 法 ， 相对应的是《宪法》；《宪法》是国家的根 本 大 法 。在 这样 一 个 社会 ，牵 扯 到 方 方 面面 的法律 ，不 可 能不 牵扯 到方方 面 面 的人。所谓方方面面的人各个阶层 ，各 代 表着 各 个 阶层 的利 益 集 团之 间 的关 系 。如 何 协 调这 些关 系 ，实 际 上法 律 是 最后 的一 种妥 协 ，尤其 是 民法 上 的 妥协 非常 非常 多 。 就 说 日本 。当 时 西 方列 强 到 了亚 洲 。先在 中 国发动 了“鸦 片战 争 ”，之 后 又想在 亚洲 各个地 方 以 同样 的办 法做 。 可 是到 了 Et本 以后 ，Et本 当年 是锁 国 ， 不 让他 们进 ，西 方列强 用炮 打进 来 ，但 没有 引起 更 大的 战争 。Et本人 见 到强 者 一 般 不 去 惹 。所 以 ，他 们 就 要 “卧薪 尝 胆 ”。最早 时 Et本想 学英 国 的法律 ，因为 当时的英 国最 强盛 。实 际上在 立法 的 时 候 ，学 习 哪 国法 律 ，以哪 国的 法律 为模 式 ，主要是 根据 这个 国家 经济 强盛 的程 度 来决 定 的 。再 比如说 在 今 天 ，我们 大 家都 知道 ，在 公 司法 、证 券 法方 面 ，这 些 基 本上 都是 向美 国看齐 的。因为 我们 国 家是 大陆法 ，包括 政治 方 面也 是 向大 陆 法 看 齐 ，这 是显 而 易 见 的 。就 像 中华 法 系 。在 古 老 的社 会 统 治 过程 中 ，整 个 亚 9。f社会科学论坛目匝面 洲一 样 ，当时 中 国强 盛 ，所 以 ，他们 才学 中 国。到 了后来 ，想学 英 国法律 的 Et本 ， 为什 么要转 过来 学 习法 国和德 国呢?因 为英 国的法 律在 日本 没有 办法 做到 。英 国的 法律 是 由大 量 的法 律 事 务 家 做 基 础 ．包 括 律 师 。我 们 现在 说 法官 的数 量 不 够 ，而法 官本 身 的素质也 比较弱 。当 时 日本 在 “开 国 ”，我 们 叫 “改 革 开 放 ”。 他们 叫锁 国以后 的开 国 ，也 知道学 习 法 律非 常重 要 。有 的 去英 国 ，有 的去德 国 ， 有 的在 Et本 学 习 。当时 在 Et本 ，当 法官 的人 素质差 ，有 的人 只懂 英 国法 律 ；有 的人 只懂法 国法 律 。没 有一 个统 一 的规 则 。在 美 国这样 一个地 域 广 阔的 国家 ， 法 官裁 判结 果可 以不 一样 ，但 在弹 丸之 地 的 Et本 ，法官 裁判 的不一 样就 不行 。 于 是 ，还 需 要有 一 个 成 文 法 ，这 就 得 选 择 一个 具 有 成 文 法 的 国家 。当 时 ，只 有 法 国有 民法典 。而 其他 国家 都没 有 。于 是 乎 ． Et本 就请 了法 国人 来 起 草 民法 典 。 到 Et本 起 草 民法 典 的人 叫 光 索 纳 戈 ，他 把 法 国的那一 套拿 了过 来 。其 实 ， 光索纳 戈 很清楚 ，如 果一 部 民法典 要立 法 的话 ，一 定要 跟这个 社会 挂 钩 。于是 ， 他 又把 法 国民法 典 。从 编章 到 内容 ，整 个 格式 都变 通 了一 下 。 就是 这 样 也 不 行 。因 为法 国民法 典 的编章 是有局 限性 的 ．包括 人法 和物 法等 等 。 维普资讯 http://www.cqvip.com 这样 似乎 就 有 一 个 问 题 。 西 方 的 法 律 主 张男 女 平 等 、人 的 自由 ，而 当时 在 日本 不行 。就 跟 中 国在 清 朝 时 一样 ， 三拜 九 叩 ．男 人 纳 妾 ，这 在 当 时非 常流 行 。于 是在 制 定 了 一个 草 案 以 后 ，有 人 就提 出 了不 同 的意 见 ，说是 西 方 的 民 法 典 会 将 日本 传 统 的美 俗 重 新 修 改 。 这 个 时 候 ．德 国的 民法 典 开 始 制 作 。在 制 作 的 开始 出 台第 一 个 草案 ，就 是 这 个 草 案 把 日本 救 了 。为什 么 呢 ?日本一 方 面 要 消 除置 外 法 权 ．他们 要 制 定 法 权 、民法 典 、刑法 典 等 等 。所 谓 的准 则 ， 不是 统 帅 整个 民法 典 的 ，该 民 法 典对 婚 姻 和 继 承 方 面 的 两 个 法 律 编 章 ，其 两 大 部 分 的统 帅 能 力非 常 差 。于 是 ，他 们 就 把 财产 篇 全 都做 成 了 跟西 方 一 样 的东 西 ：而 把 亲 族 、继 承 两 个 编 章 ，还 是 原 封 不 动 地 将 日本 的 东 西 放 了 进 去 ，这就 是 日本 1898年 的 民法典 。 当时 的争 论 极 其 激 烈 ，而 且 不 仅 是在 法学 界 ，而 是 包 括 整 个 社 会 在 内 的 大争 论 。我 们 国家 的 争论 是 在 《物 权 法 》方 面 的 争 论 ，虽 然 社 会 轰 动 比 较 大 ，但 是 还没 有 争 论 到 那个 份 儿上 。说 起 这 次 的争论 ，在 网 络 上也 好 ，在 各 个 媒 体 也 罢 ，看 到 民 法 学 者 参 与 争 论 的 并 不 多 。为什 么 ?我想 可 能 有 两 方 面 的 原 因 。其 中一 个 很 重要 的原 因 ，是 因 为 学术对话 民法学 者很 少像 贺卫 方教 授这 样 ，博览 群 书 ，学 贯东 西 ，尤 其 是 贺 卫 方 教 授 在 法 理 论 、政 治 学 方 面有 这 样 高 深 的 造 诣 的研 究 ，他 们 没 有 办 法 跟 贺教 授 在 一 个 平 台上进 行 争论 。 下面说到《物权法》是不是千疮百孔 、 伤痕累累?《物权法》开始起草时是1 994年 前后 ，到现在 已经 有l3tg左右 的时间了。 那 时，我正在 日本工作。当听说要起草《物 权法》，我 自己心 里想 ，要 能参 加 到《物 权 法》的立法 中该有多好 。于是 ，我放弃 了优 厚的待遇 ，想想还是回国来了。 我 一 直在 学 习和 研 究 《物权 法 》这 个 问题 。《物权 法》最早 实际 上和 合 同法 一 样 ，走 了相 同的 路子 。起草 《物 权法 》， 最早有 13t,2教 授 ，包 括江平教授 ，还有社 会科学 院的专 家梁 慧 星 、王 利 明 。刚 才 ， 贺卫 方教授说 我们参 加 了起 草 ，实 际上 我们是 起 草小组 里 的成 员 ，《物权 法 》的 草 案 里 面有一一些 起草 是我 们 做 的 ．最 后 我 f『3i,I论 。最 早一部《物权法》(草 案 )，是 由中国社科院 的研究 小组做 成的 。草 案 拿 出来 以后 ，人 民大学 的王 利明教授 ，也 是 一 名 非 常有 名 的教 授 ．觉 得 这 个 (草 案 )有 问题 ，于是又做 了一个 (草案 )。 后 来整 个《物权 法》是 以这 两 部 (草 案 )为基 础 进 行修 改 的 。应该 说 这 两 部 (草 案 )各 有 千 秋 ；社 会 科 学 院 起 草 的 一 社会科学论坛l9 权 力 ● 权 利 ● 权 益 维普资讯 http://www.cqvip.com 权 力 ● 权 利 ● 权 益 学术对话 (草 案 )本 身 的逻 辑性 比较 强 ，各 种 事情 考虑 的 比较 多 。王利 民 的(草案 )符 合 中 国的 国情 ，提 出了 国有 资产 特殊 保护 的 问题 ，还有 特许物 权 的保护 的 问题 。江 平教授在今天上午讲到修 改(草案 )时 谈 到 了把 “典 权 ”“居 住权 ”消 除 了 的 问 题 ，还 谈 到 了 “特 许 物 权 ”消 除 了 的 问 题 。所 谓 的特 许 物权 ，就是 物 权 取 得 的 特别 形 式 。实 际 上 ，这个 特 许物 权 是 很 可 怕 的一个 想法 。怎 么可怕 呢 ?比如说 ， 狩 猎 ，必 须得 到 国家允 许 ，为 什 么?自然 界 的生物 基 本上是 国家所 有 ；取水 权 ， 要 到江河 取水 ，也要 得 到国家 的许 可 。 不 知 大家注 意 到没有 ，在 《物权 法》 “国家所有 ”这一 部分 里 。其 中有 一 条是 野生 动物保 护 的问题 。法律 规定 野生 动 物归 国家所 有 。对 于这 个 问题 ，在对 《物 权 法 》进 行 第 六稿 修 改 的 时候 ，包 括 在 《物权 法 》通 过 之 前 、在 审 议 的过 程 中 ， 都 有 争论 。最后 ，我们 提 出来 对 此 问 题 必 须 都 有 一 个 界 定 。必 须 是 法 律 规 定 的。否则 的话 ，什么 是 国家所 有 ?什 么 是 国 家所 有 物 ?比如 ，我们养 了一 条狗 ，这 是 自己所有 的东 西 。我养 的狗 把别人 咬 了，我要承担 ，这是有道理的。既然 野生动 物是 国家 所有 ．有 人 到森林 里 被 老 虎 吃 了 。这种 情 况 国 家得 赔 偿 。江 河 湖 里 的水 是 国 家所 有 ．完 全 为 国 家所 92l社会科学论坛 有 ，我去 取水 ，国家可 以收我 的 钱 。但 是 ，江 河 泛滥 发 洪水 的时 候 ，国 家你 得 赔 偿我 ，因为你 的“洪水 ”给我造 成 了损 失 。这 就 是 《民法 》的道 理 。这 种 道 理 是 非 常可怕 的道 理 。国家 在有 时候 也不 管 国 家所有 ，把 这个 删除 了对 国家 有利 ， 不是 没有 利 。在 《民法 》的层 面上 ，《物权 法》与《宪法》和《行政法》完全不 同。 《物 权 法 》是 不 是 伤 痕 累 累 ，在 第 五 、六稿 的时候 ，照 实说 ，作 为研 究 《民 法》的一些人太担心了，如果这样的话 ， 还 真不 如就不 制定 这个 《物权 法 》了。后 来 的六稿 、七稿 ，尤 其是 七稿 ，又 改 回来 很 多 。《物 权法 》的平 等保 护 ，这 些 在 第 四稿 的时候 ，中间 的几稿 全 给删掉 了。 现 在 还 好 。有 很 多 问题 ，在 这 里 面 的问 题 ，如果 不 懂 法律 的人 随 便 看 看 ，就 会 发 现这部 法律 好像 文 字不 怎么 样 ．病 句 很 多 。尤 其 在 我们 做 这个 的 时候 ，有 一 些 是专 业 的 东 西 ．不 得 已要 用 这 些 句 子 ．而有 些完 全 可 以做 到 ，但 是 没 有 做 到 。另 外 一些 概 念 ，包 括 一 些 制 度 的 整 个配 套 ，技术层 面 上 的有 些 什么 问题 ， 有时 间再 说 。 总结 上 面 的情 况 。第 一 ，法 界 以法 学 立法进 行 技术 争论 值得赞 成 。这是 社 会 的进 步 、法学 的进 步 。正 如 刚 才 贺 卫 方 教授 所 说 的 ：争 论不 可避 免 ，民法 学 维普资讯 http://www.cqvip.com 的争论对它 的进步有好处 ．但是不要 乱 来 。第 二 ，从 我 自己 来说 ，这 部 《物 权 法》还算说得过去 ，至少比前面 的第 四 、第 五稿 强 了很 多 。 学术对话 如果 不 强 调 社 会 主义 公 共 财 产 神 圣 不 可侵 犯 ．那 就是 违 反 宪 法 、违 反 社 会 主 义 的观 点 。我 到人 民大 学 讲 了三 点 内 容 ，也 讲 得 很 长 ，谁 都 没 有 听 明 白 ，最 后我写了篇小的短 的文章 ，其中讲了喝 (三 ) 酒 的故 事 。我说 ，中 国的饭店 都有 包厢 ， 刘 桂 明 ：渠 涛教 授 结合 自己在 日 本 回 来 的 过 程 ，谈 了 他 眼 中 的 《物 权 法》。接 下 来 我 讲 德 国 ，德 国讲 为权 利 而斗 争 。一 个 是 人 权 。一 个 是 物 权 。 以前 。我 们 讲 打 土 豪 分 田地 ， 那是 人 权 。我 们 现 在讲 的 是 物权 。我 们要 人权 的隔 离、物 权 的隔 离。有一 句话 叫做 “思 路 决定 出路 ”“想法 决定做 法 ”。在 这样 的复杂 思维 冲 突 、矛盾 冲 突 的前提 下 ， 我们 立 法立 出了这样 的法律 。 当然 ，有 矛盾和冲突是好事 ，但是 。有 一个智者 说过 ：智慧 的代 价 是 矛盾 ，那 么 ，在 我们 龙卫球教授的眼里。有几大矛盾呢? 龙 卫 球 (中 国政 法 大 学 教 授 )：没 人 敢 说 自己 是 《物 权 法 》之 父 ，这 说 明 什么?说明《物权法》可能过十年 之后 会有大 的修改。大修改 。看来意义是有 的 。从 这 个 意 义 上 讲 ，《物 权 法 》的 出 台 ，真 正 的 、有 重 要 意 义 的就 在 于 它 出 台 了。我 后 来 去 了一 下 中国人 民大 学 ， 知 道 了王 利 民老 师 等 。有 教 授 提 出 了 《物 权 法 》中如 果 确 立 平 等 保 护 原 则 ； 为什 么 呢 ?因为 有 人 吃公 款 ，这 可 是 国 有 财 产 、集 体财 产 啊 ，不 关 起 门来 吃 是 不行 的 ，这是 比较 重要 的 。这 ，大 家听 懂 了 。如 果说 我 们 这 个 隐 私权 ．在 民法 上 的 隐私 权 ．中 国 的饭店 开 了包 厢 ，饭 店 的老 板 还 认 为 我们 有 公 权 ．是 不 是 这 样 ?《物 权 法》 在立 法 中 ，强 调 国家 、集 体 、单位及其他概念 。不敢使用法 律 的 概 念 。《民 法 》是 万 法 之 母 。所 以 ，我 想 从这 个 角度专 门来讲 。中国 的《宪法 》 绝 对 是 封 神 榜 。是 不 是 ? 这是 解 释 问 题 。《物 权 法 》 从 开 始 立 法 时 到 最 后 ， 具 体展 开讲 ，在 《物 权法 》起 草 的过程 之 中 ，发生 过 很 多 具 体 的争 论 。这 些 争论 跟 意 识 形 态有 一 定 关 系 ．但 并 不 是很 大 。用 更 技 术 的话 讲 ，第 一 ，关 于 “平 等 保 护 ”的 问题 ，要 不 要 拉 进 《物 权 法 》? “平 等保 护 ”。没有 强 调社 会 主义公 共 财 产的神圣性 ，国家的物权 、集体的物权 、 私人的物权都要受保护。像这样表述并 没有用 “平 等 ”两个 字 ．也 没有 用 “神圣 ” 两个字 。但 是 ，这 个 表述很 了不起 ，但 也 BilWm lEEEII社会科学论坛l93 权 力 ● 权 利 ● 权 益 维普资讯 http://www.cqvip.com 权 力 ● 权 利 ● 权 益 学术对话 不是 太 了不起 。为什 么 呢?大家 翻《物权 法》的第五章 ，这是《物权法》最重要的 基础 ，《物权法》最重要 的是所有权 ，所 有 权 的分类 意味着 《物权 法 》面 向什么 ? 是面向财产 的《物权法 》还是面向某种 主体 而强 调 的那 个 政治结 构 ? 当时 ．在 社科 院的梁 慧星 教授 、渠涛 教授 的建 议 稿里 ，是想把《物权法 》的立法基础 ，放 在 面 向财产所 有权 分类 的基 础上 ．就 是 “不 动产 ”和 “动产 ”所有权 的结 构 分类 。 另外 一个 建议稿 ，也 是包 括在 中国民事 立 法传 统 里 面 的 ，是 放 在 面 向分 类 主 体 、面 向含有强 调 民法公 法属性 上 的 。 将 国家 所有权 、集 体所 有权 和私人 所 有 权集合起来 ，作为《物权法》的基础 。我 们 强调 的“平 等保 护 ”，是 因为有这 样 的 基 础 。这 个 平等 意 味着 什 么 ?意 味 着社 会 主义 特 色 。大 家 注 意看 ，这里 有 一个 关 键 字 ，也就 是那 个 “和 ”字 ，这 个 “和 ” 字在 什 么 地方 ?第 五章 ，在 国家所有 权 、 集体所 有权利 “和 ”私人所 有权这样 的一 段表述 中。这样的表述符 不符合 中文的 表述 ?j个词表述 ：国家所有权、集体所 有权和私人所 有权 ，这是表 示平等 。这个 语 法有特别 的意义 ，表示集体所 有权 、国 家所有权 跟私人 所有 权相 提并论 。 从 这个 意义上 讲 ，第一个 叫做 平 等 保 护 原则 ，在第 4条予 以表 达 。第 50条 ， 94I社会科学论坛一 规 定无 线 电频谱 资源 为 国家所 有 。在过 去 ，需 要 有 一 个 经 营 的许 可 。这 些 经 营 企 业 ，在2007年 10月 1日之后 ，要 么授 权 经 营 ，要 么 买 一个 使 用权 。这 就 意 味 着 拿钱 买资 源 。 第二 个是农 村 的财产 私 有化 问题 。 中 国农村 的经 济 结构 ，过 去 是 “两 位 元 素 ”。一个 元 素 是农村 经济 组织 。当时 的 农村经 济组 织 ．从人 民公社到后 来变成 了村 小组 、村 委会 ．上 面一级 看 不到 了 。 另外一个元素 是集体所有 权 。这两 个元 素 、两个经济元 素 ．把农 民的身份牢 牢捆 在 了农 村。作 为集体 经济组织 的一个成 员 、一个参加集体劳动的人 ，我们都参加 集 体劳 动 。后 来改 革 了 ，加 了一 个元 素 ， 就是 承包经 营权 。在 “三个 元 素”中农 民 只 占了一点 。承包 经 营权 在流 动方 面 ， 远远不 足 以成 为一个商 品 ，农 民手上也 是 没有商 品 的。WTO加入 的 时候 我们 承 诺 ，说是 农产 品 自主开发 ，农 民又没有 商 品。农 民有房屋产权 吗 ?只能 说有宅基地 使 用权 。农 民登 记 房产 能交 易 吗 ?农 民 没有商品，这是物权法一个争论。 有人 说不 能够 在 中 国 、在《物权 法》 立法 的过 程 中 ．对农 民资 产 的 自由流 通 做 出重 大 的变 革 。大 家看 到 了 ，没有 任 何 变 化 。不 过 有一 点 ，有 一个 精 神要 鼓 励 。大 家可 以看看 有关 “用 益物 权 ”方面 维普资讯 http://www.cqvip.com 的规 定 。过去 是 把 建 设 使 用权 放 在最 前 面 ．这 次把 谁 放 在 最前 面 了?是 把 土 地 承 包 经 营权 放 在 了前 面 ．这是 我们 很 重视 的一 个 问题 。虽 然 没 有 发 生 任 何变 化 ，但 是 ，就这 我 也 觉 得 已经 不 错 了 。当然 ，有 很 多争论 。 第二 环节 ：关 于土 地 问题 (一 ) 刘 桂 明 ：接 下 来 我 们要 谈 谈 土地 问题 。土 地 对农 民来讲 ，关 系非 常 密 切 ，对城 里人 也 同样 有 关 系。我在 传 统 文化 里找 了找 跟 《物 权 法 》有 关 的 事 。 我记 得 有 一 个 “六 尺 巷 ”的 故 事 说 ，过 去有一个人在北京做 官 ．家里 来信说 他 家跟 邻居 家 因为 建 房 问题 发 生 了 纠 纷 。他 回 信 说 ：“千 里 捎 书 只 为 墙 ，让 他 三 尺 又 何 妨 ，万 里 长 城 今 犹 在 ，不 见 当 年 秦 始 皇 。”家 里 收 到 来 信 看 后 ，连 夜 把 宅子 的犄 角往后 退 了三尺 。邻 居 家 一 看 ，也 退 了三 尺 ，自此 两 家再 也 没 发 生过 纠纷 。后 来人 们就 把 那 个 巷 子 叫 “六尺 巷 ”。这是 一 个 思 想道 德 境界 的 故事。我把它理解为《物权 法》的故事， 是跟 土地有 关的故事．是跟住宅有 关 的 故 事 ，是 一 个 和 我们 思雏 有 关的 故 事 。下 面，我们就讲讲 土地 问题 。土地 在 《物 权 法》当 中 占有 什 么样 的地 位 ? 学术对话 我 们 的 土地 跟 《物权 法 》是 否有 哪 些 不 衔接 ?或 者 有什 么衔接 不够的 地 方? 贺 卫 方 ：这 节讲 的 标题 是 ：为 什 么 我 的 房子 这 么 破 ?重 庆 市 的 市 长说 ，那 个 “钉 子 户 ”以及 周 围所 住 的房 子 年 久 失修 ，多处是40、50年代建起 的房子 ，那 房 子破 烂 ，有 许 多是 危 房 ，如 果 不 采 取 有效 的措 施 的话 ，就没有 办 法改造 这 个 城市 的 面貌 ，甚 至 没有 办法 保证 人 民生 计 的安全 。 现在 ，我要问的问题是：为什么我们 的房子盖得这 么差 ?你看看 两千多年 前 的古罗马 ，他们 的房子里有 暖气设备 ，有 洗浴设备 ，有地 下暖水管道 ，他 们生活 得 是 那 么舒适 、那 么 幽雅 。所 以我们说 ．古 罗马的文明是城市化 的文明 。他 们生话 得 有一 种人 的尊严 感 。他们 的那种房子 ， 如 果 不 是 火 山爆 发 把 庞 贝 古城 埋 在 地 下 ，到现在看起来也 还是非 常坚实的。 现 在 ，我要 提 出 的 问题 是 ：仅 仅 依 靠 政府 就能 够让 我们住 上 好 的房子 吗 ? 如果 这 块土 地永 远是 自己的 ．老百 姓会 把 自己的房 子 当作一 种百 年大 计 、千年 大 计来 建设 。如果 没有 这样 一 种心态 的 话 ，十年 以后 ，政府又来拆迁了，我们没 有 一个 人对我 们 脚下 的土 地 、我们 房子 下 的土 地有 任何 的安 全感 。在这 种情 况 下 ，谁 会 为 这块 土 地 投 资 ?谁 会 扎 扎 实 I 社会科学论坛j95 权 力 ● 权 利 ● 权 益 维普资讯 http://www.cqvip.com 努 ● 丧 益 学术对话 实 把这 个 房 子建 到五 百 年 、一 千年 以 后 ?使 我们 的后 人仍然 可 以住在 这个地 方 。我想 ，我们 的 生 活状 况 ，换 句 话 说 ， 为 什 么重 庆 的 “钉 子 户 ”以及 周边 的房 子 那么破 ?是 因为他 们觉得 没 有必 要去 建好 的房 子 ，没有必 要建设 很舒 适 的房 子。我们吃 的喝的 比什么都重要 ．这是 今 天我们所 困惑 的问题 。 我 想 ，我这两 年之所 以越 来越 对 土 地 问题关 注 ，是 因为前 几年一 直在 关 注 《宪 法 》问 题 。我 在 考 察 西 方 国 家 社 会 时 ，发 现 在 西 方 社 会 各 种 各 样 的 因 素 中 ，使 《宪法 》变成 有 效法 律的 因素有 一 个很 重要 的原 因。土地 、土地 的所有 化 、 土地 是私 人所有 的 。尤 其是 在 传统 的农 耕 社会 ．这个 社会 中间最大 的财 富是 土 地 。这 里 的土地 ．国王不 能 派 军 队 随 意 来 践 踏 ：这 里 的 住房 变 成 了 自 由的 堡 垒 ，就 像 英 国人 经 常所 说 的 ：我 的三 间 破 茅屋 破 败 不堪 ．冬天 寒 风 刺 骨 ，但 是 风能 进 ，雨能进 ，国王不 能进 ，国王不 能 派警察 闯到我 的家 里面 ，没收 我们 的财 产 。由此 可见 ，到 了这 种程 度 的时候 ，社 会实 现 了宪政 ，实施 了最 高权 力 的话 ， 土地 的问题 就是 非常 重要 的 问题 。中 国 古 代 两千 多 年 ．为什么农 民会 起义 ?就 是 因为 没有实 现他们 所追 求 的宪政 ；一 直 以 来 ．没 有 很 好 地 保 护 土 地 私 有 96I社会科学论坛一 制— —私有 财产 。刚才刘桂 明说 ：让他 三 尺又何妨?那是没有法制的时代 ，人们只 好靠道德来维 护最基本 的关系 。如果 你 让三尺 ，对方再 跟进三尺 ，你能说再让 三 尺又何妨吗?三让 两让的 ，你没了 ! 所 以 ，这样 一个 君 子风范 的 假设 ． 不 是《民法 》的概 念 ，同时 也不 是宪 政 的 概 念 。前 一 段 时 间 ，网上 又 重新 炒作 出 了“磨坊 主 的故事 ”。我 们 都知道 德 国磨 坊 主 的传说 。德 国一 个地 方 的磨 坊 主跟 皇 帝 发生 了诉 讼 ，皇 帝说 ：把 他 的磨 坊 给 我拆 迁 了 ，不 能 叫 你搞 “钉 子 户 ”。磨 坊 主说 ：你 敢拆 !皇帝 果 然敢拆 。磨 坊 主 说 ：你做 皇帝 者 当然 权 力 很 大 ，你 可 以 维 持豪 强之 势 ，但 是 ，德 国还有 法 院 ，德 国还 有 独立 的 司法 在 ，不 公 平 之 事 ，务 必 诉之 法庭 也 。一 纸诉 状 ，磨坊 主一 案 ， 在 泼斯坦 地 院受理 了 、审理 了 、判 决 了 。磨 坊 主胜诉 了 。判 决说 ：规 定有 两 条 ．一是恢 复 原状 ：二是 赔偿 损失 。就是 这样 。这个 磨 坊 现 在 还在 ，大 家 到 德 国 泼斯 坦 的地 方 ，可 以看 看 磨坊 的历 史传 说 。说 明了德 国人这 样 的文化 观念 、思 想 传 统 。在 欧 洲 大 陆 的历 史 上 ，一 个 人 对 自己土地 的权 利 ，放 在 了天 上 、天 心 ， 地下 、地心 的位置 。有一个 家伙到法 院起 诉邻居 ，说他邻 居在打猎 的时候 ，子 弹飞 越 了他家的领空，侵犯了他家的领空权。 维普资讯 http://www.cqvip.com 这样 的权利保 障 ，从 短期来 看有 的可以 达到，但长期看保障十分困难 。日本的成 田机 场 到现在 ．40年一 个钉 子 户也 没有 解决 ，拖在 那儿 了 。机场 不是公共 利益 吗 ?人家农 民就是 不搬 ，只好 绕开 来 。不 仅如此 ．而且 还要保护好那 些人的相邻 权 、免受 噪音权 。短期 效 率上 的障 碍 ，长 久来看 ．让 人 民自己发动 自己的能力 建 最好 的房子 ，提升土地 的价值 ，保 障土地 的权利 。最后 的结果是 ，这个 国家 的经 济，是靠每个人的努力而得到发展的。 (二 ) 刘 桂 明 ：中 国人 讲 结 婚 、生 子 、盖 房 子 。 这说 明 了盖 房 既是 土地 问题 又 是 住 所 的 问题 。 所 以物 权 法所 解 决 的 问题 ．关 于物 的 问题 、物 有 土地 和 住 房 问题 ，都 与我们 的 生活 最为 密切 相 关。 渠 涛 ：其 实 日本 有些 东 西 是 值 得 我 们学 习的 ，也 有 不 值得 我 们 学 习 。 日本 人 一 般 没 有 结 婚 的 概 念 。我 们 基 本 上 是 先去 登 记 ，再 结 婚 和生 孩 子 ；但 是 ，日本 是 先 办 婚 礼 ，把 人 请 过 来 ，那 什 么 时候 登 记 呢 ?孩 子 快 要 生 的 时 候 去登记 ，是为了享受义务教育等等 。基 本 上 ，日本对 登 记不 是很 看重 的。其 实 ，每 一 个 民族 ，每 一 个 社 会 ，都 有 自 己的 风 俗 习惯 ．是 不是 必 须 有 所 有 权 学术对话 才 能 这样 呢?我 的 回答 是 否定 的 。为什 么 ?所 谓 的 所有 权 ，首先 是 对 什 么 的所 有 ，如 果 是对 土地 的使 用 ，这 种 权 利 对 使用 权的所有权得 到 了切实 的保障 。 是 不是 全世 界 所 有 的 国 家都 有 土 地 所 有权 ?也 不是 。英 国的事情 大 家都知 道 ． 就 不用 说 了 。比如 说 大 陆法 系 ，这 两 年 来 ，一 个 是 土地 所 有 权 。罗 马法 律 是 地 上 权 ，时间特 别 特别 长 ，特 别特 别稳 定 ， 有恒 产 者有恒 心 ，为社 会 制造 财富 ，这 个道 理是 颠扑 不破 的。是 不是我 们 中 国 人 的房子 盖得 破 ，就是 没有 土地 所有 权 呢?解放 前 也 有 所有 权 。前 两 天梁 慧 星 教授 做 了个 报告 ，在 报告 中讲 了一 个很 有 意思 的故事 。我们 的梁 教授是 江 西吉 安 人 ．那 里是 老 革 命 根 据 地 ．他 下 去 看 看 ，发 现 了一 些 很奇 怪 的事 情 。当 年 打 这 么 多仗 ，房子 还这 么好 。当地人解 释 ： 当时 的红军 都长 征去 了 ，而 国 民党 进来 的时候 红军 已经 不在 了 ，那还 打什 么炮 啊 !于是 ，就 没再 放 枪 ，也没 破 坏 房 子 。 为什么 ?这 地 、这 房子 是地 主老财 的 。当 时有《物权法》吗?没有。但是 ，却保护了 这 里的 房子 坚 固至今 。 当时我 听得 别别 扭扭 的。不过 这也 佐 证 了贺 卫 方教 授 的 道 理 。但 是 ，我 还 是 反 过 来 说 ，并 不一 定 是 这 样 。比如说 日本 的房子 ，民法上 日本 和德 国有 类 似 l 目睚目圈啊 社会科学论坛 l 97 J 权 力 ● 权 利 ● 权 益 维普资讯 http://www.cqvip.com 权 力 ● 权 利 ● 权 益 学术对话 之 处 ，尤 其是 传 统 的 日耳 曼 人 ，建 立 于 土 地之 间 的制 度 设 计 ，分 成 两个 不 动 产 。中国现 在 也 有两 个 不 动产 。过 去 在 日耳曼 ，包 括 日内瓦 ，不是这 样 。日本 可 以单 独 设定抵 押权 ．日本 的房 子 为什 么 是这 样 的?日本 的房 子在 这个地 方拆 了 以后 ，在下 一 个地 方 可 以再 拆 。而 日本 的房 子 为 什么 属 于 不 动 产 。包 括 住 地 权 ，日本规 定 的年 限 比较短 ．不 像 我 们 这样 比较 长 ，也 不像 西 方 规 定 的 比较 长。因为 ，日本的房子本身就 坚持不 了 多长 时 间 。日本 的 房子 盖得 好 的 。能 坚 持 稍 微 长 一 点 的 ，一般 是 20年 。而 日本 人 喜 欢 的就 是 这 种 房子 ：一般 的 木 结 构 ，泥土 做墙 ，他们 觉得 这样很 透 气 。木 房子 的结 构怎 么晃也 晃不 倒 ．即使倒 了 也 没有 多 少 重量 ，砸 不死 人 。这 是 有 其 地 理 、种族 文化 的原 因 ，不能一 概 而论 。 我 想 ，关 于土 地 的 问题 ，从 城