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法村www.sfks.net 下载 知识产权法 -- 第三章 专 利 权 主 讲 教 师 ：张 今 第三章　专 利 权 [考试大纲要求] 《专利法》于2000年8月第二次修订，新法于2001年7月1施行。新法中经修订内容和新增内容应作为重点给以关注。此外，对专利、专利权、专利制度等基本概念应作全面了解，这样才有利于理解《专利法》中具体制度和规则的含义。 本部分考查的知识点通常分布在专利所保护的对象范围、专利权的取得，包括授予专利的实质性条件和程序性条件、专利权的内容及其限制（不视为侵犯专利权的行为）、专利侵权行为的形态等方面。学习中应注意处理好几个关系：第一，专利法的知识点既有实体性内容也有程序性内容，就程序性规定而言，重点并不在专利行政部门的审查批准程序，而在于与法院审判活动有关的司法审查程序，如对专利复审委员会的决定不服而引起的司法审查。第二，《专利法》第二次修订后新增内容，如行政裁定的可诉性、销售侵权行为的认定和法律责任、诉前临时措施等，是履行WTO知识产权协议而作出的相应修改，稍后修改的《商标法》和《著作权法》也都增加了相同内容，可将三个法律对照起来学习，一并掌握相同内容。最后，专利法是保护技术创新成果最重要的法律，与之相配套的还有技术法、反不正当竞争法，学习时注意专利法和这几个法律的关系。 第一节　专利权主体 [内容指导] 专利权的主体即专利权人，是指有权提出专利申请并取得专利权的人，民事主体在什么情况下有权申请专利和成为专利权人，是本节所要讲述的问题。 这里的“人”均指自然人。他们是直接参加发明创造活动，为发明创造的出现做出实质性贡献的人。 专利法意义上的发明人必须是这样的人：第一，直接参加发明创造活动。在发明创造过程中，只负责组织管理工作或者是对物质条件的利用提供方便的人，不应当被认为是发明人；第二，必须是对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。仅仅提出发明所要解决的问题而未对如何解决该问题提出具体意见的，或者仅仅从事辅助工作的人，不是发明人或者人。 有了发明创造不一定就能成为专利权人。发明人是否能够就其技术成果申请专利，还取决于该发明创造与其职务工作的关系。如果该发明创造是在发明人的职务以外，完全依靠自身能力和条件完成的，申请专利的权利属于发明人。对此，《专利法》第6条第2款规定：“非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。 “单位”涵盖了法人和其他组织。现代社会中，一项发明创造往往因技术复杂程度、研究开发经费以及各种物质条件的限制无法依靠个人力量完成，而是由发明人在供职单位基于本职工作而完成的。这样的发明创造被称为职务发明创造。依《专利法》第6条第2款的规定，职务发明创造申请专利的权利属于单位。申请被批准后，该单位为专利权人。 一项发明创造是职务发明创造还是非职务发明创造，直接决定了技术成果的权利归属，因而有关职务发明创造的判断是专利权主体中最为重要的问题。 根据《专利法》第6条第1款规定，职务发明创造分为两种情形：一是执行本单位的任务所完成的发明创造，二是主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。《专利法实施》第11条对“执行本单位的任务所完成的发明创造”和“本单位的物质技术条件”又分别作出了解释。所谓执行本单位的任务所完成的发明创造是指：（1）在本职工作中作出的发明创造；（2）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（3）退职、退休或者调动工作后一年内所作出的，与其在原单位承担的本职工作或原单位分配的任务有关的发明创造。所谓单位，包括临时工作单位；所谓物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。 上述第二种情形的职务发明创造，修改后的专利法并没有一刀切地规定由单位申请专利，而是引入合同机制，允许单位与发明人通过协议约定技术成果的权利归属。《专利法》第6条第3款规定：“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。”在事先有约定的情况下，当然约定优先，按照约定确定权属。如果单位和发明人没有对权属问题作出约定或约定不明的，该发明创造仍应视为职务发明创造，专利申请权仍然属于单位。 职务发明创造的专利申请权属于发明人所在的单位，但发明人或者设计人仍依法享有发明人身份权和获得奖励报酬的权利。发明人身份权是指“发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利”（《专利法》第17条）。获得奖励和报酬的权利是指被授予专利权的单位应当在专利权被授予后对发明人或者设计人发给奖金；发明创造实施后，每年从实施该项发明创造所得利润纳税后提取一定比例，作为报酬支付发明人。 合法受让人指依转让、继承方式取得专利申请权或者专利权的人，包括合作开发中的合作方、委托开发中的委托方、申请人或专利权人的继承人等。注意：合作开发、委托开发的发明创造权属问题，首先按照协议确定权利归属及其利益分享，如果没有协议约定，申请专利的权利属于完成发明创造的单位或者个人；取得专利后，另一方可以免费使用专利技术。在这里，专利法和技术合同法联系密切，学习时应兼顾二者，准确掌握法律规定。让我们一起回顾一道司法考试试题： 多项选择题 甲乙共同完成一项发明，就该项发明的专利申请权的判断中，下列哪些选项是正确的？ A．如果甲不同意申请专利，乙可以自行申请 B．如果甲放弃其专利申请权，乙可以单独申请，但取得专利后，甲有免费使用的权利 C．如果甲准备转让专利申请权，应签订书面合同 D．如果甲准备转让其专利申请权，乙在同等条件下有优先受让的权利 （2002年司考卷三56题） 参考答案：BCD 分析：本题考点为共有专利申请权的内部关系，有关法律规定跨越专利法和技术合同法两个法律的内容，这也是司考中常见的考查方式。回答此类问题主要运用合同法原理，同时考虑专利的特殊之处，这样选出BCD三个正确项就不困难。试想，专利权的取得须以公开技术内容为条件，如果甲不同意申请专利很可能就是考虑到技术内容不宜公开或不愿公开，乙当然不能自行申请而导致技术公开，故应排除A项，其他三项均符合合同原理，《合同法》第340条有明确规定，是正确表述。 外国人包括外国自然人和外国法人。依照我国专利法和《巴黎公约》有关规定，外国人只要符合以下四个条件中的任何一项，都可以在我国申请专利：第一，其所属国为巴黎公约成员国；第二，其所属国与我国有专利保护的双边协议；第三，其所属国对我国国民的专利申请予以保护；第四，该外国人在中国有经常居所或者营业所。前三项条件《专利法》第18条有明确规定，第四项条件未有明文规定，但依《巴黎公约》第3条的规定，属于此种情形的外国人应享有国民待遇。 [考点提示] 通常本节的考点为职务发明的专利申请权、外国人在中国申请专利等。重点法条为《专利法》第6条、第18条。外国人在中国申请专利的条件与《巴黎公约》国民待遇原则相吻合，注意前后内容的连贯性。 第二节　专利权客体 [内容指导] 专利权的客体即专利法的保护对象。笼统地说，专利权用来保护发明创造，但并非所有的发明创造都可以成为专利的保护对象。本节的重点就在于识记《专利法》上所称的发明创造及其种类、不给予专利保护的对象。 专利权的客体即我国《专利法》所规定并受到《专利法》保护的发明创造，具体指发明、实用新型和外观设计。三种发明创造在获得专利权保护的情况下，分别称为：发明专利、实用新型专利、外观设计专利。 1．发明 专利法意义上的发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的技术方案。发明又可以分为产品发明和方法发明两大类。产品发明即以某一具体物品体现技术方案的发明，例如对机器、装置、设备、零部件、仪器、用具或组合等做出的发明。方法发明是指为解决某一技术问题所采用的步骤与手段，是通过操作方式、工艺过程等形式体现技术方案的发明，如以一种新的制作方法生产已有产品，即属于一项方法发明。 2．实用新型 实用新型是指对产品的形状、构造或者其组合所提出的新的技术方案。实用新型这种发明创造限定在下述范围之内：（1）实用新型是针对产品而言的，任何方法都不属于实用新型的范围；（2）作为实用新型对象的产品只能是具有立体形状、构造的产品，气态、液态、固态产品因为没有三维立体形态而不能适用实用新型；（3）实用新型技术方案设计的产品形状和构造必须具备实用功能，能产生技术效果并能在工业上应用。 实用新型也是新的技术方案，但它与发明的主要区别表现为：实用新型的种类和范围较发明小得多；在技术水平和创造性程度上，实用新型低于发明。我国将实用新型作为专利权保护对象之一，是从我国实际情况出发，鼓励人们从事技术革新，技术改良，使那些创造性水平较低的“小发明”也能受到专利保护。 3．外观设计 外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或其组合作出的富有美感的并适用于工业应用的新设计。外观设计的特点是：将美术设计与产品相结合，它以形状、图案、色彩为表现形式，用以美化产品，属于工业美学设计。一个单纯的美术设计，如果未依附于产品，它只能是一件艺术品，可成为著作权的客体；一旦与产品相结合，成为产品的外部装饰性设计，就可成为专利法意义上的外观设计。 外观设计和实用新型二者都涉及产品形状的新样式、新设计，但二者之间有明显区别：外观设计着眼于产品的外部审美价值，衡量的是能否引起人们美的感受；实用新型着眼于产品形状或构造设计所产生的技术效果，衡量标准是能否产生实用价值。 1．违反国家法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造； 2．科学发现； 3．智力活动的规则和方法； 4．疾病的诊断和治疗方法； 5．动物和植物品种； 6．用原子核变换方法获得的物质。 上述不予专利保护的对象，第1项出于社会政策的考虑，规定在《专利法》第5条；第2项～第6项是从技术角度出发作出的规定。见《专利法》第25条。 [考点提示] 本节要解决的是专利法保护什么、不保护什么。一定要记住三种不同的专利类型和不授予专利的对象范围。其实专利法的考点就是这么简单，请看下面这道考题： 多项选择题 依据《专利法》的有关规定，下列哪些情况不授予专利权？ A．甲发明了仿真伪钞机 B．乙发明了对糖尿病特有的治疗方法 C．丙发现了某植物新品种 D．丁发明了某植物新品种的生产方法 （2002年卷三53题） 参考答案：ABC 分析：本题考点显而易见，只要知道《专利法》第25条的规定，不难得出正确答案。需注意的是，植物新品种的保护有一专门法规《植物新品种保护条例》，育种者可获得植物新品种权，保护对象为植物新品种。在专利法里，生产新品种的方法作为一种方法发明，可获得专利保护。 第三节　授予专利权的条件 [内容指导] 一项发明创造获得专利权须满足实质条件和形式条件。实质条件具体表现为“三性”，形式条件即专利申请、审批的程序。 （一）新颖性 新颖性是发明、实用新型、外观设计取得专利权均应满足的条件，它要求一项发明创造要获得专利保护，必须是不曾为公众所知的、新的技术方案。《专利法》第22条对发明、实用新型的新颖性规定为，在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中；对外观设计的新颖性规定为，该外观设计同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。可见，判断新颖性的客观标准为，一项发明创造是否已经公开过。在申请日以前已经公开过的发明创造失去新颖性，无法取得专利权。 丧失新颖性的例外。申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情况之一的，不丧失新颖性：（1）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（2）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（3）他人未经申请人同意而泄露其内容的。 （二）创造性 创造性是发明、实用新型取得专利权的条件，其含义是指申请专利的技术同申请日以前已有的技术相比，有突出的实质性特点和显著的进步。创造性判断的客观标准为申请日以前的现有技术，主观标准为相同领域普通技术人员。所属技术领域的技术人员是一种假想的人。设立这一概念是为了统一创造性审查的主观标准，避免审查员主观因素的影响。 （三）实用性 实用性是指一项发明或者实用新型必须可在实践中实现并能产生积极的效果。如果申请专利的发明或实用新型是一种产品的，该产品必须能够制造出来；如果申请专利的发明是一种方法的，该方法必须能够在实践中应用，并且该发明或者实用新型的实施能够在社会、经济或技术等方面产生有益的效果。 （一）专利申请的原则 1．先申请原则。该原则是指两个或两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授给最先申请的人。 2．优先权原则。优先权是指专利申请人第一次提出专利申请后，在法定期限内，又就相同主题的发明创造提出专利申请的，该在后申请被视为是在第一次提出申请的日期提出的。申请人的这一权利为优先权，首次提出专利申请的日期为优先权日。申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在3个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。 优先权有国际优先权和国内优先权之分。国际优先权，是指申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请时享有的优先权。国内优先权是指申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请时享有的优先权。 3．单一性原则。是指一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或实用新型。一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计，即“一发明创造一申请”。 （二）专利申请文件 申请发明和实用新型专利应提交：请求书、说明书、权利要求书等。 说明书和权利要求书在专利制度中占有十分重要的地位。说明书是对发明或实用新型的技术内容作具体说明的陈述性文件，它具有向公众传播技术信息的作用。按照《专利法》的要求，说明书必须对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。 权利要求书是用以确定专利保护范围的法律文件，它具有向公众告知专利保护范围的作用。权利要求书以简明的文字表述发明或实用新型的技术特征范围，划分出发明或实用新型与现有技术之间的区别，为公众和司法机关判断什么是受到专利保护的技术方案提供方便。按照《专利法》的规定，权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。 申请外观设计专利应提交：请求书、图片或者照片等。 申请文件递交以后，申请人可以对其进行修改。但是修改的内容和范围受到一定限制：对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原照片或者图片表示的范围。上述限制性规定的目的在于维护先申请原则，不允许将以后的发明引进原申请使之享有先申请的效力。 （三）专利申请日 专利申请日是专利局收到完整专利申请文件的日期。如果专利申请文件是通过邮局邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日；邮戳日不清晰的，除当事人能够提供证明的外，以专利局收到专利申请文件的日期为专利申请日。有优先权的，优先权日为申请日。 （四）专利申请的审批 实用新型和外观设计实行形式审查制，这两种类型的专利申请，经初步审查没有发现驳回理由的，专利行政部门即作出授予实用新型专利权或外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。 发明专利的审查实行“早期公开，请求审查”制度，专利申请经初步审查认为符合要求的，自申请日起满18个月，即行公布。发明专利申请自申请日起3年内，申请人可以随时提出实质审查的请求，无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。专利局对发明专利申请的实质审查，主要是针对“三性”而进行的审查。经过实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。 （五）专利的复审和无效宣告 1．复审 复审是指专利申请人对国务院专利行政部门驳回其专利申请不服的，请求专利复审委员会对其专利申请进行再审。专利复审委员会是设在国家知识产权局，由有经验的技术和法律专家组成的复审机构，它的主要任务有两项：第一，复审，即对专利局驳回专利申请不服而提出的复审请求进行审查；第二，无效宣告审查，即对任何人提出的宣告专利权无效的请求进行审查。 专利复审请求人必须是被驳回专利申请的申请人。其他任何人都无权就该申请请求复审。复审请求应当在收到驳回专利申请决定的之日起3个月内提出。 专利申请人对专利复审委员会作出的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内以专利复审委员会为被告，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。 2．无效宣告 专利的无效宣告，意指对有问题的专利权经过审查使之权利归于消灭。依《专利法》第45条规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合《专利法》有关规定的，可以向专利复审委员会提出宣告该专利权无效的请求，专利复审委员会对这一请求进行审查，作出维持专利权或者宣告专利权无效的决定。 申请人必须基于一定理由向专利复审委员会提出宣告某个专利权无效。这些理由能够证明授予专利权的发明创造违反了专利法规定的实质条件或程序规则。具体地说，包括以下情形：（1）发明、实用新型不具备新颖性或者创造性、实用性条件；外观设计不符合新颖性要求或者与他人取得的合法权利相冲突；发明创造违反国家法律、社会公德或者妨碍公共利益；发明创造属于不可专利的领域。（2）专利申请文件明显撰写不当。如说明书未对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，或者权利要求书没有以说明书为依据；申请文件的修改超出了一定的范围。（3）违反了专利申请应遵循的先申请原则、优先权原则或单一性原则。 专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。 对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。 被宣告无效的专利权视为自始即不存在。但是，在某些特殊情况下宣告无效的决定不具有追溯力：（1）已经做出并已执行的专利侵权判决、裁定和已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定；（2）已经执行了的专利实施许可合同和专利权转让合同。但显失公平的或因专利权人的恶意给他人造成损失的，应当向对方返还使用费或转让费。 [考点提示] 本节内容既有实体性的又有程序性的。实体内容的重点是三性条件，尤其是新颖性条件、专利权无效宣告请求的理由及无效宣告的溯及效力。程序性的内容应知道发明和实用新型专利申请需提交哪些文件、专利复审委员会的审查和人民法院司法审判的关系。 第四节　专利权的内容和限制 [内容指导] 专利权的内容即专利权人享有的权利和其他人员有的义务，以及专利权效力的限制。《专利法》第11条是有关专利权内容的规定，第63条是权利限制的规定。 （一）独占实施权 发明或实用新型专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品或者使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。 上述制造权、使用权、许诺销售权、销售权、进口权构成了专利权人的一项最基本的权利，独占实施权。 （二）转让权 转让是指专利权人将其专利权转移给他人所有。专利权转让的方式有出卖、赠与、投资入股等。转让专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利权的转让自登记之日起生效。 （三）实施许可权 实施许可是指专利权人许可他人实施专利并收取专利使用费。许可他人实施专利的，按照《专利法》第12条规定，许可他人实施专利的，应当订立书面合同。有关专利实施许可合同的订立、双方当事人的权利和义务、合同的履行以及违反合同的法律责任等问题，由合同法予以调整规范。 专利权人的主要义务是缴纳专利年费。专利年费是专利法规定的，为了维持专利权的效力，由专利权人逐年向专利局缴纳的费用。专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。专利权人不缴纳年费或者缴纳的数额不足的，可能导致专利权终止。 根据《专利法》第42条之规定，发明专利权的期限为20年，实用新型专利权、外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。此处的申请日，是指向国务院专利行政部门提出专利申请之日。 专利权的终止，是指专利权因某种法律事实的发生而导致其效力消失的情形。导致专利权终止的法律事实有：（1）保护期届满；（2）在保护期届满前，因专利权人没有按照规定缴纳年费的；（3）保护期届满前，专利权人以书面形式声明放弃其专利权的。 专利权的限制分为两种情形：一是专利实施的强制许可，二是不视为侵犯专利权的行为。 （一）专利实施的强制许可 强制许可也称非自愿许可，是指国家专利主管机关根据法定事实，不经专利权人许可，允许他人实施发明专利或者实用新型专利。《专利法》第48条、第49条、第50条分别规定了三种情况下的强制许可：不实施时的强制许可；紧急状态或公共利益目的的强制许可；从属专利的强制许可。 强制许可的条件和限制。强制许可实施是对专利权的限制，也须受到一定限制，以防止因过度而损害专利权人的利益。《专利法》第51条至第55条规定了实行强制许可的条件和限制：第一，申请实施强制许可的请求人应当提供相应证明；第二，强制许可的决定应及时通知专利权人；第三，实施的范围和期限依强制许可的目的而定；第四，非独占性实施；第五，被许可人应支付合理的使用费；第六，强制许可决定效力的司法审查。 在我国，强制许可制度的实践意义并不明显，但是《专利法》却用不少的篇幅予以规定， 特别是强制许可的条件及限制更是规定的详尽、周到，这无疑与WTO《知识产权协议》的要求有关。所以对司法考试来说，还不能忽视这一制度，尤其应搞清楚对强制许可所规定的各种条件和限制。下面我们不妨看一道以往的律考试题： 多项选择题 国家专利局给予某工厂某项发明专利以实施强制许可。下列关于该工厂使用该专利发明的表述哪些是正确的？ A ． 该工厂可以不向专利权人支付使用费 B ． 该工厂应当在产品上注明专利权人 C ． 该工厂不得许可他人使用该专利 D ． 该工厂可以许可他人使用该专利，但应当向专利权人补偿合理的使用费 （2000年律考卷三75 题） 答案 ： BC 解析 ： 本题考点即为专利实施强制许可的限制性规定。应当记住两点：第一，强制许可与自愿许可的区别在于，前者基于行政主管机关的授权而发生，除此之外，它与一般的实施许可的内容是相同的，如被许可人应支付合理费、尊重专利权人的身份权等，故B 项表述正确。第二，任何一种情况的强制许可都是非独占性的，被许可人只能在许可范围内自己使用，不得再向他人转授许可，故C 项表述正确。 （ 二 ） 不视为侵犯专利权的行为 《专利法》第 63 条规定了专利权行使的若干例外情况，这些例外构成了对专利权的限制。 1．专利权用尽。专利权人自己或者许可他人制造、进口的专利产品售出后，任何人使用、许诺销售或者销售该产品的，不再需要经过专利权人的许，不构成侵犯专利权。 2．先用权人的实施。在专利申请日以前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备的，可以在原有范围内继续制造相同产品、使用相同方法。上述实施者即为先用权人，先用权人的实施行为，不视为侵犯专利权。 3．临时过境。外国运输工具临时通过我国领陆、领水或领空，因运输工具自身需要在装置和设备中使用有关专利的， 无须得到我国专利权人的许可，不构成专利侵权。 4．为科学研究而使用。专为科学研究和实验目的，使用专利产品或者专利方法的，不构成专利侵权。 [考点提示] 本节涵盖了专利法的核心内容，包括专利权人的权利和义务、专利的期限和终止、专利权的限制，这些地方都是考点经常出没之处。其实大多数试题本身并不复杂，也不是什么难点问题，而是基本知识点，只是容易被忽视或者被视而不见罢了。假如我来命题，有可能考查这样一些知识点。 单项选择题 工程师曹某兼职于智星科技开发公司，为完成该公司交给的工作，作出了一项产品生产方法的发明。 曹某认为自己主要是利用业余时间完成的发明，可以个人名义申请专利，为此向律师咨询有关法律问题。假设你为值班律师，请回答1 ～ 5问题。 1. 关于此项发明的专利申请权归属，应是（　）。 A． 曹某 B． 曹某所在单位 C． 智星公司 D． 曹某和智星公司约定的一方 2．此项发明创造申请专利的类型应是（　）。 A． 发明 B． 发明或者实用新型 C． 实用新型 D． 外观设计 3．该专利申请应当提交的申请文件中不必有（　）。 A． 申请书 B． 说明书 C． 权利要求书 D． 图片或者照片 4．该发明创造获得专利后，权利保护期应是（　）。 A． 20 年 B． 10 年 C． 8年但可续展 D． 8年不可续展 5．该发明创造获得专利后， 权利人享有的权利中哪一项是《专利法》修改后新增加的？ A． 使用权 B． 销售权 C． 进口权 D． 许诺销售权 参考答案： 1 C． 2 A． 3 D． 4 A． 5 D 分析：这道题考点较多，但是均为法律有明确规定的一些基本概念且有连贯性。所以提醒大家学习中始终要以法律为依据，掌握基础知识，做到概念清晰，形成知识网络，而不是孤立地抓考点。 第五节 　 专利权的保护 [内容指导] 关于专利权的保护，关键的问题是如何确定保护范围。比较重要的问题是侵权行为与不视为侵权行为的区分，还有就是侵权诉讼中的举证责任。 专利权的保护范围，是指专利权的法律效力所及的范围。《专利法》第56条对专利权的保护范围作了明确规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”权利要求书以简明扼要的文字表明发明或者实用新型的技术方案包括哪些技术特征，如果他人未经许可的实施行为包含了技术方案中记载的全部技术特征，就落入了该专利权的保护范围之内，构成了侵犯专利权的行为。因此，判断他人的行为是否侵犯专利权，必须以权利要求的内容为准。 对于外观设计专利的保护范围，《专利法》第56条第2款规定:“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”。外观设计专利的保护范围要受到产品类别的限制，即确定外观设计是否相同或者近似，应当以同类产品为基础，排除不同类别产品的外观设计。 专利侵权行为是指在专利权的有效期内，未经专利权人许可，以生产经营为目的实施专利的行为。根据《专利法》第11条、第58条的规定，专利侵权行为的表现形式有如下几种：制造、使用、销售和许诺销售、进口专利产品；使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；假冒他人专利。 上述侵权行为中特需说明的是许诺销售、善意使用和销售、假冒专利这三种行为。 所谓许诺销售，根据最高人民法院法释（2001）21号公告的解释，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出的销售商品的意思表示。依此解释，许诺销售既包括销售要约，也包括销售要约邀请。许诺销售是实际销售侵权产品的必经阶段，专利权人有权禁止许诺销售行为，就可以及时地制止侵权行为，减少因侵权行为蒙受的损失。 善意使用和销售是指，为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的行为。对此种行为的定性与行为人主观状态没有关系，只要为生产经营目的使用或销售了侵犯专利权的产品，不论善意还是恶意，均构成侵权。但是行为人承担何种法律责任，应依据行为人的主观状态而定。善意的行为人应当停止侵权，但可以免除赔偿损失的责任；恶意的行为人不仅应停止侵权行为，还要承担赔偿损失的责任。那么，如何确定行为人是善意的还是恶意的呢？由行为人自己承担证明责任。行为人能证明其产品合法来源的即为善意销售，不能证明其产品合法来源的，即推定行为人具有恶意。所以，对善意使用和销售行为是有条件的免除赔偿责任。 假冒专利，是指未经专利权人许可，以某种方式表明自己的产品是他人获得专利保护的产品或者其产品的生产方法为专利方法。该行为的具体表现形式有：在自己的产品或产品包装上标注他人的专利号；在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；在合同中使用他人的专利号，使人将合同所涉及的技术误认为是他人的专利技术。构成假冒专利行为的，与侵权产品是否实施他人专利技术并无直接的关系，由于这种行为不仅侵害了专利权人的利益，同时具有欺骗公众、扰乱经济秩序的危害性，假冒本身即构成违法，应当受到法律制裁。 诉前临时措施，是指在诉讼开始之前，为制止正在实施或即将实施的侵权行为所采取的措施。《专利法》第61条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第93条至第96条和第99条的规定。”根据最高人民法院有关司法解释，本规定中利害关系人是指专利实施许可合同的被许可人，独占实施许可合同的被许可人可单独向法院提出请求，排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下可单独提出申请。申请人提出申请时必须提供担保，否则法院可驳回其申请；申请人在人民法院采取停止有关行为的措施后15日之内不起诉的，人民法院解除采取的措施；申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可要求申请人赔偿。 举证责任的规定在《专利法》里有两点特别之处：一是方法专利的举证责任转移；二是实用新型专利权人的特别举证责任，这就是《专利法》第57条第2款的规定。 在专利侵权纠纷中，专利权人或者利害关系人对自己提出的主张有责任提供证据。但是，当专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利时，举证责任发生转移，由制造同样产品的被告提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。如果被告能证明其产品是用专利方法以外的方法获得的，其生产制造行为不构成侵犯专利权。反之，则推定其产品制造方法为他人专利方法，构成专利侵权。 专利侵权纠纷涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。检索报告是专利行政部门经过文献检索，对实用新型是否具备新颖性和创造性条件提出的意见，它可以用来作为判断实用新型专利权有效性的初步证据。要求实用新型专利权人在起诉时出具检索报告，实质上是对权利人的一种限制，以防止在实用新型专利权不确定的情况下，轻率地发动侵权诉讼。 民事责任中的赔偿损失。当侵权行为给专利权人造成实际损失时，侵权人应当向专利权人赔偿损失。赔偿数额可按以下方式计算：（1）按照专利权人因被侵权所受到的损失作为赔偿额；（2）按照侵权人因侵权行为获得的利益作为赔偿额；（3）参照该专利许可使用费的倍数合理确定。以上三种计算方法，由人民法院根据案情或专利权人的意愿，选择适用其中的一种。 [考点提示] 本节中有关侵权行为的形态应该和专利权的内容对应起来，因为赋予主体某些权利本身就意味着禁止其他人从事某些行为。除此之外，大家要关注的是专利侵权的法律救济措施和诉讼中的举证责任，像诉前禁止令、方法专利的证明责任、实用新型专利的起诉条件这样的问题。这里，我试着为大家出一道模拟试题： 多项选择题 甲公司生产的电动自行车具有多种实用新型专利。2002年9月，该公司发现当地几家装配厂擅自生产其专利自行车，决定追究侵权者法律责任。甲公司若向法院起诉应满足哪些条件？ A．有明确的被告 B．提交专利主管部门出具的检索报告 C．有专利行政机关对侵权行为的处理决定 D．技术监督部门“打假”处罚决定 参考答案：AB 分析：本题的目的是考查实用新型专利权人的特别证明责任。C D两项有较大的干扰作用。首先，专利侵权纠纷属于民事侵权纠纷，被侵害人请求法律救济，有司法和行政两种可选择的途径，但行政处理并非请求司法救济的前提，所以C项不是起诉的必要条件。其次，技术监督部门对产品生产中的假冒行为进行查处是行政执法行为，与专利权的民事救济是两种不同的法律关系，“打假”处罚决定可以作为侵权行为的证据之一，但也不是起诉的必要条件。所以不可选 D。 本部分由网友wsnb54制作，在此表示感谢！ ⑪