第三编民事法律事实

第三编 民事法律事实 第七章 民事法律事实概述 第一节 概述 一、民事法律事实的概念——是符合民法，能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象。如签订、死亡。 二、民事法律事实的概念和特征 1、是一种客观现象； 2、能够引起民事法律关系发生、变更和消灭； 3、是符合民法规定。 三、民事法律事实的后果 民事法律关系或民事权利的产生、变更或消灭 第二节 民事法律事实的分类 一、事件——又称自然现象，指与当事人的意志无关的能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象。如死亡、自然灾害。 （一）自然事件 1、人的出生和死亡 2、自然灾害 3、一定时间的经过 4、天然孳息的产生 5、无民事行为能力的人所实施的行为 （二）人为事件——虽是人为，但与人的意志无关。 1、战争、罢工、动乱 2、人为事故 3、人为原因引起的死亡 4、人的失踪 二、行为——指与当事人的意志有关的、能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的人的活动。分为表意行为和非表意行为。 1、表意行为 ——是行为人通过意思表示，旨在设立、变更和消灭民事法律关系的行为。 2、非表意行为——是行为人主观上没有产生民事法律关系的目的，但依据法律的规定，客观上引起了某种法律效果之发生的行为。如发现埋藏物、侵权等行为。 三、民事法律事实的构成——指能引起民事法律关系发生、变更、消灭的几个法律事实的总和。如遗嘱继承有被继承人死亡、有遗嘱、继承人接受继承三个法律事实。 第八章 民事法律行为 第一节 概论 一、法律行为的概念和特征 （一）概念——是民事主体设立、变更和终止民事法律关系的合法行为。民事行为分为：合法行为和民事非法行为： 《民法通则》第五十四条：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。” 民事行为分为： 1、合法行为（民事法律行为或法律行为）； 2、非法行为：（1）无效民事行为；（2）可变更、可撤销的民事行为；（3）效力待定的民事行为。 （二）法律行为的特征 1、民事法律行为是一种合法行为。 2、民事法律行为是以意思表示为构成要件。 (1)意思表示——又称表意行为，是行为人追求民事法律关系的设立、变更或消灭的内心意思用一定的方式表示于外部的活动； (2)非表意行为——又称事实行为，是行为人主观上并无产生法律效果的意图，但行为客观上引起了某种法律效果的发生。如拾得遗失物、文学创作、侵权等 3、民事法律行为能够实现行为人所预期的民事法律后果。 第二节 法律行为的分类 —、单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为 1、单方法律行为——是根据一方当事人的意思表示就可成立的法律行为。如有相对人的单方法律行为：立遗嘱、代理权的授予、追认等；相对人的单方法律行为立：抛弃所有权等。 《合同法》第410条：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。” 2、双方法律行为——是当事人双方相对应的意思表示达成一致才可成立的法律行为。如合同行为。 3、多方法律行为——是两个以上当事人并行的意思表示答成一致才能成立的法律行为。如多人的合伙。 二、有尝法律行为和无偿法律行为 1、有偿法律行为——是指行为人双方须为对价的行为。（使当事人双方承担互为给付义务的行为。）如买卖。 2、无偿法律行为——是指没有对价的行为。（在双方法律行为中,一方当事人承担给付义务,他方当事人不承担给付义务的,为无偿法律行为。）如赠与。 《民法意见》第128条：“公民之间与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。” 《合同法》第185条：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。” 第186条：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。 具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。” “具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人可以要求交付。” 有尝法律行为与无偿法律行为在责任上有区别。如：《合同法》第374条：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。” 《合同法》第406条：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。 受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。” 三、诺成法律行为和实践法律行为 1、诺成法律行为—— 仅以意思表示为成立要件的法律行为。如一般的合同的订立。 《合同法》第382条：“仓储合同自成立时生效。” 2、实践法律行为(要物行为)—— 指除意思表示外，还须交付实物才可成立的法律行为。如民间的赠与、借贷、保管、运输、定金、质押。 《合同法》第210条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。” 《合同法》第367条：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。” 四、 要式法律行为和不要式法律行为 1、要式法律行为—— 依法律规定,必须采取一定形式或行一定程序才可成立的法律行为.如不动产和机动车辆的转让。大宗的交易。 2、不要式法律行为——指法律不要求采用特种形式,当事人可自由选择一种形式既能成立的法律行为 五、主法律行为和从法律行为 1、主法律行为——指不需要有其他法律行为的存在就可独立成立的法律行为 2、从法律行为——指从属于其他法律行为而存在的法律行为。如担保合同。 六、独立的法律行为和辅助的法律行为 1、独立的法律行为—— 指行为人借助自己的意思表示即可成立的法律行为 2、辅助的法律行为——行为人的意思表示须在他人意思表示的辅助下才能成立为法律行为,该他人的意思表示既表示为辅助的法律行为。如法定代理人的代理行为。 七、物权行为和债权行为 1、物权行为—— 是引起物权关系发生、变更和终止的行为。转移所有权，转移对所有物的占有或使用权，共有财产的分割等行为皆是物权行为。 2、债权行为—— 指引起债权关系发生的法律行为。 八、财产行为和身份行为 1、财产行为——是导致财产关系发生变动的法律行为。 2、身份行为——是导致身份关系发生变动的法律行为。身份行为一般不能代理。 七、 有因行为和无因行为 1、有因行为——是以给付原因要件的财产行为，给付原因存在欠缺，将影响财产行为的成立和有效。 《合同法》第67条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定时，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。” 2、无因行为——是不以给付原因为要件的财产行为，给付原因存在欠缺，不影响由此发生的财产行为的成立和有效。如票据和奖券。 《票据法》第82条：“支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。” 十、生前行为和死因行为 1、生前行为——是在行为人生前发生效力的法律行为。 2、死因行为——是以行为人的死亡为生效要件的法律行为。如遗嘱。 八、 单务民事法律行为和双务民事法律行为 1、单务行为——是指民事法律行为的一方当事人负有义务，而另一方当事人仅享有权利。 2、双务行为——是指民事法律行为的双方当事人均承担义务，也都享有权利。 第三节 法律行为的形式 《民法通则》第五十六条：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定是特殊形式的，应当依照法律规定。” 《合同法》第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第十一条：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。” 一、明示行为： （一）口头形式——指以谈话的形式所进行的意思表示。适用于即时清结、标的小的交易。 《意见》第65条：“当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合民法通则第五十五条的规定，可以认定有效。” （二）书面形式——指用书面文字所进行的意思表示。包括可见形式或可视形式。如电子数据。 1、一般书面形式——指当事人意思表示的文字记载形式，不须由国家有关机关认可。 2、特殊书面形式——指当事人的意思表示获得国家有关机关承认的文字记载形式。 （1）公证形式——即当事人将其书面的意思表示提请国家公证机关依照法定程序对该 意思表示的真实性和合法性予以确认， （2）鉴证形式——即当事人将其书面的合同提请有关机关或上级机关，对该 合同行为的真实性和合法性进行审查后给予证明。 （3）审核登记形式——即当事人将其书面的意思表示提请国家有关主管机关加以审查，确认其真实、合法后，将有关事项记载于审查机关并发给证明文件。如房地产权属过户登记。 二、默示行为： （一）推定形式——指行为人并不直接用口头形式或书面形式进行意思表示，而是通过实施某种行为来进行意思表示。即当事人通过有目的、有意义的积极行为将其内在意思表现于外部，使他人可以根据常识、交易习惯或相互间的默契，推知当事人已作某种意思表示，从而使法律行为成立。 《合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。” 《合同法》第三十六条：“采用书面形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。” 《意见》第66条：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。” （二）沉默方式——指行为人既无语言表示又无行为表示，根据法律的特别规定确认其意思表示的方式。 《继承法》25条：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。” 第四节 民事行为的成立和生效 一、民事行为成立的概念——是指符合民事行为的构成要素的客观情况。 二、民事行为成立的要件——是按照法律规定成立民事行为所必不可少的事实要素。民事行为的成立要件具备时，民事行为成立。 （一）民事行为的一般成立要件——是指一切民事行为成立所必不可少的共同要件 1、当事人。 2、意思表示。意思表示中必须包含设立、变更或终止民事法律关系的意图，并完整地表达于外部、可以由他人客观地加以识别。 3、标的。 （二）民事行为的特别成立要件——在民事行为中的合同行为、要物行为和要式行为的成立中，除了须具备一般成立要件外，还须具备特别成立要件。 三、民事行为的有效——是指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得法律认可的效力。 一）民事行为的成立和有效的区别 1、 着眼点不同。民事行为的成立着眼于民事行为因符合法律构成要素，在法律上视为一种客观存在，即行为的外在的合法性；民事行为的生效着眼于成立的民事行为因符合法定的有效条件，即内容的合法性，而取得法律认可的效力。 2、 判断和构成要件不同。民事行为的成立以意思表示的成立或意思表示一致为成立要件；民事行为的生效要件关照着眼于当事人的意思表示的效力，如是否具有民事行为能力，意思表示是否真实，行为是否合法。 3、 发生时间不同。民事行为具备法定构成要素即为成立，自具备法定有效要件时生效。 4、 效力不同。民事行为成立而不生效，当事人承担缔约过失责任，民事行为成立生效的，当事人承担合同约定义务。 二）民事行为的有效要件 （一）民事行为的一般有效要件——指法律行为因符合法律规定而获得能引起民事法律关系设立、变更和终止的法律效力。 《民法通则》第五十五条：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或社会公共利益。” 1、行为形式合法。 2、行为人具有相应的行为能力。 3、行为人的意思表示真实。 4、行为内容合法。 1） 标的不能造成法律行为无效的情况有： （1）客观不能——是指无论何人处行为人地位都不可能； （2）自始不能——是指行为成立时即已存在的不能； （3）全部不能——是指所涉及的标的全部不能； （4）永远不能——是指标的不可能永远存续； 2） 标的不能不影响法律行为效力的情况有： （1）主观不能——是指因特定行为人的自身原因出现的不能； （2）嗣后不能——是指行为成立后才出现的不能； （3）一时不能——是指标的不可能仅属一时； 3） 标的不能造成法律行为部分无效的情况有： 部分不能——是指所涉及的标的部分不能。 （二）法律行为的特别有效要件——法律行为除具备一般有效要件外，还须具备特别有效要件，才能产生法律效力。如附条件或者附期限的法律行为。 1、死因行为——以行为人死亡为特别生效要件；如遗嘱。 2、附延缓条件的民事法律行为在所附条件成就时，发生法律效力。 3、附始期的民事法律行为，以期限到来为特别生效要件。 4、善意取得行为，以取得人对财产的善意占有为取得财产所有权的特别生效要件。 5、要式民事法律行为，以具备法律规定的特定形式而生效要件。 6、实践性民事法律行为，以标的物交付为特别生效要件。 第五节 法律行为效力的限制 一、附条件的法律行为 （一） 附条件的法律行为的概念——指把法律行为效力的开始或终止取决于将来不确定事实的发生或不发生的法律行为。 （二） 条件的法律特点： 1、具有未来性。条件应当是尚未发生的事实。 2、具有或然性。条件应当是在约定时不知道其将来是否发生。 3、具有约定性。条件应当是当事人依其意志所选择的事实。 4、具有合法性。条件应当是符合法律要求的事实。 5、具有特定目的性。条件应当是约定用于限制民事法律行为效力的事实。 （三） 条件的种类 1、延缓条件和附解除条件。——按照条件对民事行为效力所起作用的不同划分。 （1）延缓条件——指法律行为效力的开始以条件的成就为原因的情况， （2）解除条件——指已经发生法律效力的法律行为于条件成就时便失去法律效力的情况。 2、肯定条件和否定条件。——是指以是否发生某种客观事实为其条件划分。 （1）肯定条件——又称积极条件，是指以发生某种客观事实为其条件的情况。 （2）否定条件——又称消极条件，是指以不发生某种客观事实为其条件的情况。 （四）对附条件的法律行为的保护 [案例一]屠宰户与卖猪人达到的“猪杀完后付款”的约定。 [案例二]美国女工因生育保险快到期而提前生育遭保险公司拒赔案。 ——对当事人恶意促使条件成就的，法律视为条件不成就；恶意促使条件不成就的，法律视为条件已成就。 〈意见〉第75条：“附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。” 二、附期限的法律行为 （一） 附期限的法律行为的概念——是以一定期限的到来为效力开始或终止原因的法律行为。 （二） 期限的法律特点： 1、具有未来性和必然性。期限应当是在将来确定发生的。 2、具有约定性。期限应当是当事人约定的。 3、具有特定目的性。期限应当是限制民事法律行为的效力。 （三） 期限的种类 1、延缓期限与解除期限——根据所附期限对民事行为效力所起作用的不同划分。 （1）延缓期限——即法律行为所附的使法律行为成立、有效后并不发生效力，而待期限到来后才开始生效的情况。 （2）解除期限——即法律行为所附的使法律行为成立、有效后即发生效力，而待期限到来时使其效力消灭的情况。 2、确定期限与不确定期限 （1）确定期限——不但期限事实的发生已确定，而且其发生的时期也已确定。如：甲乙约定，次年元月1日交付货物。 （2）不确定期限——是指期限事实的发生虽已确定，但其发生时期不确定。如：甲乙约定，，甲父死亡之时，将房租与乙。 （四）法律对期限的限制：法律不允许对法律行为附加不能期限。 三、附负担的法律行为 （一）附负担的法律行为的概念——是其效力受当事人设定的负担影响的法律行为。 （二）负担的特征 1、负担是课加给当事人一方的义务。 2、负担是一种附加的义务不得超出利益。可对超出部分不承担责任。 3、负担是一种例外的义务。——并非任何授权都要附加负担。 4、负担与它联系的权利具有从属性。 5、负担必须具有合法性。 （三）负担与条件和期限的区别 1、负担是人的行为；条件是将来不确定的事件和行为。 2、负担具有确定性；条件不具有确定性。 3、负担不停止法律行为的效力；条件相反。 4、负担具有履行的强制性，条件不具备。 5、负担是行为，期限是时间。 （五）负担对法律行为效力的影响 1、具有强制履行的效力； 2、可以确定法律行为的效力； 3、如果负担不能履行或无必要履行，法律行为的效力维持。 第六节 民事行为的效力状态 一、民事行为的效力状态 （一） 民事行为的有效——民事法律行为 （二） 民事行为的无效 （三） 民事行为的可变更和可撤销 （四） 民事行为的效力未定状态 （五） 民事行为的部分有效部分无效 二、民事行为的无效 （一）概念——是已经成立，但欠缺法律行为的有效要件而不发生法律效力的民事行为。 （二）无效民事行为的分类 1、行为人不具有相应的行为能力的行为。 （1）无民行为能力人实施的民事行为无效。 （2）限制民行为能力人实施依法不能独立实施的民事行为无效。 （3）法人超越经营范围从事法律禁止的行为是直接以违反法律而无效。 《合同法》第52条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合同形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。” 《合同法解释（一）》第10条：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。” 2、意思表示不真实的民事行为。 （1）因欺诈而导致的意思表示不真实损害国家利益的。 （2）因胁迫而导致的意思表示不真实损害国家利益的。 3、违反法律或社会公共利益的民事行为。 （1）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为。 （2）违反法律或社会公共利益的民事行为。 （3）违反国家指令性计划的民事行为。 （4）以合法形式掩盖非法目的的民事行为。 《民法意见》第130条：“赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。” 按照英国法律的规定，下列合同为非法：1、成文法（又称法例）所禁止的合同；2、有犯罪或侵权行为的合同；3、有不道德的性因素的合同；4、瞒税或逃税的合同；5、反对英联合王国或友好国家利益的合同；6、导致败坏公共生活的合同；7、违反正义事业的合同。其中违反法例的合同有：1、贩卖鸦片等毒品；2、贩卖人口；3、赌博；4、行贿；5、卖淫；6、窝赃等。 三、可变更和可撤销的民事行为 （一） 可变更、可撤销的民事行为——是当事人论据法律规定针对欠缺有效条件而请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销的民事行为。 （二） 可变更、可撤销的民事行为的特征 1、可变更、可撤销的民事行为在被变更或撤销前，对无撤销权的当事人具有约束力。 2、是否变更或撤销的民事行为，取决于变更或撤销权人的意思。 3、可变更、可撤销民事行为效力的变更或消灭，必须有变更或撤销请求行为。 《民法意见》第73条：“对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请示撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。” 《合同法》第54条第3款：“当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。” 4、撤销权一旦行使，可撤销的法律行为原则上溯及其成立之时，其效力归于消灭。 （三） 可变更、可撤销的法律行为的种类 《合同法》第五十四条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销： （一）因重大误解订立的； （二）在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。” 1、重大误解的民事行为。 〈意见〉第71条：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。” （1）当事人对民事行为的内容有错误认识； （2）当事人基于其错误认识而为意思表示； （3）民事行为如果生效将使当事人造成较大损失。 2、显失公平的民事行为。 〈意见〉第72条：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。” 3、欺诈而不损害国家利益的民事行为。 4、胁迫而不损害国家利益的民事行为。 5、乘人之危的民事行为。 〈意见〉第70条：“一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。” （四）变更权、撤销权的行使 1、撤销权的概念——是法律行为的享有撤销权的当事人，通过自己单方面的意思表示使法律行为的效力归于消灭的权利。 2、撤销权的行使 （1）实现撤销权 （2）变通实现撤销权（主张变更） （3）抛弃撤销权 （4）怠于行使撤销权 3、撤销权的消灭 （1）因撤销权的实现； （2）因撤销权的抛弃； （3）因除斥期间的经过。一年。 〈合同法〉第五十五条：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。” 〈意见〉第73条第二款：“可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。” 四、效力待定的民事行为 1、民事行为能力欠缺。《合同法》47条：“限制民行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。” 无民事行为能力人订立的合同仍然是无效的。 2、代理权的欠缺。即无权代理行为。《合同法》48条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。” 3、处分权的欠缺。《合同法》51条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。” 《担保法解释》第49条：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法律辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。” 4、债权人同意的欠缺。如债务转让给第三人，未经债权人同意的，对债权人不生效力；债权人同意后，可以有效。 五、法律行为被确认无效或被撤销的法律后果 （一） 财产返还； （二） 赔偿损失； （三） 追缴财产——在当事人双方恶意串通，实施法律行为损害国家、集体、第三人利益时，追缴双方所取得的财产，收归国家、集体所有或返还给第三人。 （四） 解决争议条款仍然有效。 《合同法》57条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。” 第四编 代理 第九章 代 理 第一节 代理的概念和特征 一、代理的概念——是代理人在代理权范围内,以被代理人的名义与第三人为法律行为,由此产生的法律效果归属被代理人的法律制度。 《民法通则》第六十三条第一、二款：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。” 《合同法》第四百零二条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。” 二、代理的特征 1. 代理人能够独立进行意思表示 2. 代理人是为被代理人的利益进行活动 3. 代理行为的法律效果直接归属于被代理人 三、代理与相关概念的区别 （一） 代理人与传达人的区别 传达人——是将当事人的意思表示传达给对方当事人的传话人。 1、传达人没有独立的意思表示。代理人有独立的意思表示。 2、传达人不必有行为能力，而代理人要求必需具有行为能力。如七岁小孩可为传达人，但不能成为代理人； 3、传达人传达不实，本人可以撤销，但由此造成的损失由本人承担。代理人因自己的过错给被代理人造成损失的，代理人通常承担民事责任。 （二） 代理人与居间人的区别 居间人——是为委托人与第三人进行民事法律行为提供机会的中间人。居间人仅是提供机会进行媒介，而不进行民事行为。代理是进行民事行为。 （三） 代理与行纪的区别 行纪——是行为人以自己名义，为委托人的利益实施商事行为，并收取报酬的民事活动。责任先由行纪人承担再追究到委托人。 1、 行纪人是以自己的名义为民事法律行为；代理人一般是以被代理人的名义为民事法律行为。 2、 行纪的后果先归属于行纪人，然后再由行纪人移转于委托人；代理的后果直接归属于被代理人。 3、 行纪是有偿法律行为；代理不以有偿为要件。 4、 代理是独立的民事法律制度；行纪是一种具体的合同关系，属于债的组成部分。 （四） 代理人与法定代表人的区别 法定代表人——是依照法律规定或法人章程的规定代表法人行使职权的负责人。法定代表人行为是法人机关的本身行为。 1、 法定代表人与法人是民事主体内部的法律关系，是一个民事主体；代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。 2、 法定代表人为法人实施民事法律行为即为法人的民事法律行为，不发生效力归属的问题；代理人的行为不是被代理人的行为，仅其效力归属于被代理人。 3、 法定代表人为法人所为的行为，包括民事行为和事实行为，均为法人行为；代理人为被代理人仅得为民事行为。 （五） 代理与委托关系 委托——是委托人与受托人之间为处理受托事务的合同关系。 1、 委托不直接涉及第三人，代理涉及三方当事人； 2、 委托是产生代理、行纪、居间的基础。 3、 代理是一种独立的民事法律制度，委托是一种具体的合同关系。 四、代理的产生、发展和意义 1、拓展活动空间。 2、提高效率。 3、降低成本。 五、代理的适用范围 （一）可以适用代理的行为——只能适用于法律行为： 1、申请行为。如：专利申请代理。 2、申报行为。如代理申报税务。 3、诉讼行为。 4、其他的民事经济的合法行为 （二）不可以适用代理的行为 1、具有严格人身性质的表意。须本人亲自行为,不许代理。如遗嘱、婚姻、收养。 2、具有严格人身性质的债务。如演出、绘画。 第二节 代理的种类 一、委托代理 （一）概念——是基于被代理人的委托授权而发生的代理。又称意定代理。 （二）委托合同与委托授权行为——具有不同的功能,不可混淆. （三）委托代理的形式——可用书面、口头形式 《民法通则》第56条第1款：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。” （四）委托代理的种类。 1、直接代理——又称显名代理，是代理人使用被代理人名义的代理。 2、间接代理——又称隐名代理，是代理人使用自己的名义的代理。被代理人享有介入权；第三人享有选择权。代理人有披露义务。 《合同法》第四百零二条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。” 第四百零三条：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托书人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。” （1）介入权——是在代理人因第三人的原因对被代理人不履行义务的情况下，代理人有义务对被代理人披露第三人，被代理人因此处在代理人的地位，直接对第三人行使权利的能力。介入权行使的要件： A、须为隐名代理； B、由于第三人的原因对被代理人不履行义务； C、须被代理人对第三人表明自己的被代理人身份。 《合同法》第四百零三条：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。?受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托书人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。?委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。” （2）选择权——是在代理人因被代理人的原因对第三人不履行义务的情况下，代理人有义务对第三人披露被代理人，第三人可以选择代理人或被代理人主张权利的能力。选择权行使的要件： A、须在隐名代理的场合； B、代理人因被代理人的原因不对第三人履行义务； C、须代理人向第三人表明自己的被代理人身份。 二、法定代理—— 指基于法律的直接规定而发生的代理. 1、适用对象——适用于被代理人为无行为能力人或者限制行为能力人的情况。 《民法通则》第14条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他们的法定代理人。” 2、法定代理人与法定代表人。法定代表人在其职权范围，有并非独立于法人的民事主体，而是法人的代表机关。而法定代理的代理人与被代理人是两个独立的民事主体。 3、法定代理人的范围： （1）未成年人法定代理人的范围：《民法通则》第16条第1、2款：未成年人的监护人首先应由父母担任，如父母死亡或无监护能力的，按顺序应由以下人员担任：（一）祖父母、外祖父母、（二）成年的兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。 （2）精神病人法定代理人的范围：《民法通则》第十七条第一、三款：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。------没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。” 三、指定代理——指基于法院或有关机关的指定发生的代理。 1、指定代理的适用。 法院为失踪人的财产指定代管人（即民事活动的代理人）、为民事诉讼中的原告、被告指定诉讼代理人。 2、指定代理人范围： （1）《民法通则》第16条、第17条规定：未成年人或者精神病人，没有近亲属或近亲属丧失监护能力时，有关单位或居民委员会、村民委员会可以从愿意承担监护责任的其他近亲属、朋友中指定监护人； （2）当近亲属对于由认担任监护人发生争议时，有关单位、组织可以进行调解并从他们中间指定监护人。 （3）如当事人对指定监护不服的可以起诉，由人民法院指定。 3、指定机关：未成年人父母所在单位和精神病人的所在单位或者未成年人和精神病人住所地的居民委员会、村民委员会、法院。 四、单独代理与共同代理 （一）单独代理——是代理权属于一人的代理。 （二）共同代理——是代理权属于两人以上的代理。国外认为共同代理人的代理权是同等的，每个代理人均有权行使全部代理权。 《民法意见》第79条：“数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。 被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。” 《合同法》第409条：“两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。” 五、代理证书 （一） 代理证书的概念——是委托授权行为的书面形式，是由被代理人制作的、证明代理人之代理权及其权限范围的证书，只存在于委托代理中。 （二） 代理证书的效力——是向第三人证明代理人拥有代理权的文件，它以委托合同为基础，。 （三） 代理证书不明确的法律责任 《民法能则》第六十五条第三款：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。” 第三节 代理权的行使 一、代理人的义务 （一） 忠诚义务，即为被代理人的利益实施代理行为的义务 （二） 亲自代理的义务 《合同法》第400条：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。” （三） 报告的义务； 《合同法》第401条：“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。” （四） 保密的义务； 二、代理权的禁止 （一） 自己代理——是代理人在代理权限内与自己为法律行为。 （二） 双方代理——是一个代理人同时代理双方当事人为法律行为的情况。 （三） 代理懈怠和与第三人串通，损害被代理人的利益。（实为恶意代理） 《民法通则》第六十六条第二、三款：“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。” 三、复代理 （一）概念——又称为转代理或者再代理，是代理人为了被代理人的利益需要，将其享有的代理权的全部或一部分转委托他人的行为。 本人（被代理人）—（本代理）—代理人—（转代理）—再代理人。 《民法通则》第六十八条：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。” 《意见》第80条：“由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于民法通则第六十八条中的‘紧急情况’。” 《合同法》第400条：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。” （二）复代理的要求： 1、目的必须是为了维护被代理人的利益； 2、应当取得被代理人的同意（事先授权或事后追认）； 3、在紧急情况下，不需要被代理人的同意。代理人为了维护被代理人的利益需要而转委托的，均依法产生转委托的法律效力。 4、复代理人代理权限不得超过代理人； 5、复代理的法律后果由被代理人承担。 （三）复代理人与被代理人的关系：复代理人是被代理人的代理人，只能以被代理人的名义为法律行为，行为的法律效果直接归属于被代理人。 （四）复代理人与代理人的关系 复代理的权限不能超过本代理的权限，代理人对复代理人有监督与解任权。 第四节 代理中的连带责任。 一、授权不明的连带责任。《民法通则》第65条第3款：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。” 魏振瀛：（1）在无偿代理中，因授权不明给第三人造成的损失，应由被代理人对第三人承担赔偿责任，代理人不负连带责任； （2）在有偿代理中，因授权不明给第三人造成的损失，只有在代理人对于授权不明存在重大过失的情况下，才负连带责任。 二、恶意串通的连带责任。《民法通则》第66条第3款：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。” 三、无权代理的连带责任。《民法通则》第66条第4款：“ 第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。” 四、违法代理的连带责任。《民法通则》第67条：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。” 第五节 代理关系的消灭 一、代理关系的消灭的原因 （一）委托代理关系的消灭原因 《民法通则》第六十九条：“有下列情形之一的，委托代理终止： （一） 代理期间届满或者代理事务完成。 （二） 被代理人取消委托可代理人辞去委托。 （三） 代理人死亡； （四） 代理人丧失民事行为能力； （五）作为被代理人或代理人的法人终止。” １、 代理期限届满或代理事务完成。 ２、 被代理人取消委托或代理人辞去委托。 《合同法》第410条：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。” ３、 被代理人或代理人死亡； 例外：〈意见〉第82条：“被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效：（1）代理人不知道被代理人死亡的；（2）被代理人的继承人均予承认的；（3）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；（4）在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。” 《合同法》第411条：“委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。” 《合同法》第412条：“因委托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、法定代理人或者清算组织承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。” ４、 代理人失去行为能力； 《合同法》第413条：“因受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止的，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当及时委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的，在委委人作出善后处理之前，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当采取必要措施。” ５、 被代理人或代理人为法人时，因法人消灭使代理关系消灭。 （二）法定代理和指定代理关系的消灭原因 １、 被代理人已取得或恢复行为能力。使代理成为不必要； ２、 被代理人死亡或代理人死亡、丧失行为能力； ３、 指定机关撤销对指定代理人的指定。 《民法通则》第六十九条：“有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止： （一） 被代理人已取得或恢复行为能力； （二） 被代理人死亡或代理人死亡； （三） 代理人丧失行为能力； （四） 指定代理的人民法院或者指定单位取消指定； （五） 由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。” 二、代理关系消灭的效果 １、 代理权消灭； ２、 向被代理人报告和移交代理事务； 《合同法》第404条：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。” ３、 向被代理人交回代理授权证明文件； 第五节 无权代理 一、无权代理的概念——是代理人不具有代理权所实施的代理行为。 二、无权代理的种类 1、根本未授权的代理； 2、超越代理权的代理。 3、代理权终止后的代理。 三、无权代理的特征 1、行为人所实施的法律行为符合代理行为的表面特征。 2、行为人对所实施的代理行为不具有代理权。 四、无权代理人的法律效果（效力待定）。 （一） 因追认而对被代理人有效。追认是单方法律行为。 （二） 因被代理人的拒绝而对被代理人无效。由行为人承担。 （三） 第三人享有撤销权。但应于被代理人作出追认的意思表示之前行使。 三、被代理人的拟制追认——被代理人对无权代理行为，于第三人已行使催告权后，仍不作出是否追认的意思表示，法律对被代理人的沉默，视为对无权代理行为的追认的情况。 《民法通则》66条：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。” 《合同法》第四十八条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”注：此是对代理行为实施后的处理。后法应优于前法。 第六节 表见代理 一、概念——是被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权，基于此项信赖而与无权代理人进行交易，由此造成的法律效果法律强制被代理人承担的代理。 江平著《民法学》：表见代理——是指代理人虽不具有代理权，但因某种表面现象，足以使使善意第三人相信代理人对本人有代理权而与代理人为法律行为，由此造成的法律效果依法直接归本人承担的代理。 王泽鉴《债法原理》：表见代理——指有一定的事实足使相对人信赖代理权的存在（代理存在的外观），而使本人负授权人的责任。 佟柔：表见代理——是指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被代理人承担。 张俊浩将表见代理称为表现代理。认为：“表现代理是因本人的行为造成了足以使人相信某人具有代理权的表征，本人须对之负授权人责任的代理。表现一语，是‘表面上所显示’之意。” 英、美法系将表见代理称为不容否认代理。认为：“而当代理人显示他有代理权时，如果在当时的情况下是正常现象，则本人应对代理人签订的合同负法律责任，不能免除本人履行由代理人签订的该项合同的义务。” （一）一元论：第三人善意。 善意无过失地相信无代理权人上代理权，是表见代理的惟一构成要件。因为，表见代理的立法目的，正是在于保护第三人利益和交易安全。 （二）二元论： （1）第三人善意。 （2）本人有过错。 不仅要求相对人是善意的，而且还要求本人有过错。认为：本人以自己的过失行为而使第三人确信无代理权人具有代理权是表见代表发生的必要条件。如果，本人对无权代理的发生毫无过错，而承担有权代理的责任的话，则违反了我国民法规定的自愿、公平原则和过错责任原则。 （三）我国采用一元论。 《合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” 二、表见代理的特征： 1、表见代理人以他人名义同第三人为民事法律行为； 2、表见代理的代理人是无权代理； 3、表见代理人与被代理人之间有某种足以使第三人相信表见代理人有代理权的事由； 4、表见代理行为的法律后果直接归属被代理人。 三、表见代理的构成要件 １、 代理人是无权代理； ２、 客观上存在使善意第三人相信无权代理人拥有代理权的理由； ３、 第三人为善意且无过失； 《日本民法典》第109条：“对第三人表示以代理权授与他人之意旨者，于代理权范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负其责任。”第110条：“代理人实施其权限外行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。”第112条：“代理权之消灭，不得以之对抗善意第三人。但第三人因过失而不知其事实者，不在此限。” 《台湾民法典》第169条：“由自己之行为表示以代理权授予他人，或知他人表示为其代理人而不为反对者，对于第三人应负授权之责任。但第三人明知其无代理权或可得而知者，不在此限。”第107条：“代理权之限制或撤回，不得以之对抗善意第三人。但第三人因过失而不知其事实者，不在此限。” ４、 无权代理人与第三人所为的法律行为，符合法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征； 四、表见代理的发生原因 １、 被代理人向第三人表示以他人为自己的代理人，而事实上他并未对该他人进行授权， ２、 被代理人将代理证件交付第三人，而事实上该代理是不存在的； ３、 授权不明，代理人超越代理权限的行为； ４、 代理关系终止后，被代理人未作妥善处理的； ５、 被代理人知道他人以自己的名义进行活动而不表态。 《德国民法典》第170条：“代理权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知代理权消灭前，其代理权对第三人仍然有效。”第171条第2款：“代理权在未依代理权授与之同一方式撤回前，代理权继续有效。”第172条第2款：“在授权书应交还授权人或宣告无效前，代理权继续存在。”：第173条：“第三人在为法律行为时已知或可得而知代理权已经消灭者，不适用第170条、第171条第2款、第172条第2款。”： 五、表见代理的效力——具有与有权代理同样的效力。 我国司法实践，盗用他人的介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的合同，一般不认定为表见代理的；对于借用他人的介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的合同，一般不认定为表见代理，由出借人与借用人对无效合同的法律后果负连带责任。最高法院1987年7月12日关于在审理经济合同纠纷中具体适用《经济合同法》的若干问题的解答。 第三人具有选择权。即选择主张狭义的无权代理或者表见代理。 第十章 诉讼时效和期限 第一节 概述 一、时效的概念：——是指一定的事实状态经过一定的时间导致一定的法律后果的法律制度。时效是导致民事法律关系发生、变更和消灭的法律事实。 二、时效的构成： 1、一定的事实状态的存在。 2、事实状态持续经过法定期间。