日本的法律移植与比较法研究

日本的法律移植与比较法研究 李 凌 燕 一 日本法律移植的沿革 日本的法律移植大致可以分为三个阶段 , 明治时期的法律移植 、昭和时期的法律移植以及 �� 年代后到现在阶段的法律移植 。 为什么要进行法律移植以及怎样移植 , 移植过来的法律又 怎样与 日本社会结合为一体 , 这一直是 日本比较法学界全力研究的重要课题及主要任务 。 ��� 明治时期的法律移植 日本最初进行外国法律移植是从明治维新时期开始 的 , 当时的 日本国 民期望着从德川 �� � 年来封闭锁国中解放出来 , 期望富国强兵 , 走向文明开化 , 走 向自立道路 , 这些迫切愿望是 日本国最初开始外国法律移植的内在动因 。对外国法律的强烈期待 , 使得当时 日本社会竭尽全 力翻译外国的法律 , 甚至于有人还发出只要能快速翻译 �译错也没关系的呼吁 。 无论是当时国 家的当政者还是国民的出于对当时外国新兴强国的崇拜以及使国家走 向现代化的热望 , 在对 外国法律移植上没有局限当时日本社会经济的实态与引进外国法律的区别 , 而是大胆 、果断、 迅速地引进了外国法律 , 构筑了 自身的法制体系 。 明治维新时期的外国法律移植 , 最初是着重研究采纳法国法 、英国法 , 但最终则是 由德国 法占了优先地位 , 可以说 , 当时 日本法制的骨架 , 主要是根据德国法律构成的 , 如当时引人注目 的作为主要法典之一的民事诉讼法 , 可以说大部分都采纳了翻译过来的德国民事诉讼法典 。其 主要原因是德国法在体系上井然有序的法典形式 , 具有较强 的理论性及概括性 , 在立法技术上 也是较完善的 。 这是当时日本优先接纳德国法律的主要原因 。 日本打开 国门 , 大胆地对外国法律进行移植 ,大大推动了法制现代化的步伐 。 � � � � 年司法 部设立 , � � � � 年设立了当时作为最高级审判机关的大审院 � � � � � 年又对当时的法官进行 了整顿 � � � � � 年制定了法院组织法 , 同年宪法又宣布施行 。 法律移植工作总起来说是较顺利 的 , 虽然民法典由于吸取了外国法律的立法内容和技术而受到批评指责 , 从而引起一场争论 , 甚至有人提出“民法出台 , 忠孝两亡 ”的反对 口号 , 但最终还是于 � � � � 年以新民法典取代了旧 民法典 。 新商法典也于 � � � � 年开始施行 。 与此相适应 , 民事诉讼程序法及非讼事件程序法也 于 � � � � 年颁布施行 。 ��� 昭和时期的法律移植 日本昭和时期的法律移植 , 实际上是从昭和 中期即战后开始的 。虽然有人曾指出当时的法 律移植是由于 日本进驻 了联合国军 , 受着美国的强烈影响并有着接受美国法律的外界压力 , 然 而当时的民心是倾向于再次进行法律移植的 。 这是因为明治维新的把国家推向现代化和民主 化的思想 已深入人心 ,这大大推动了当时国家机构及社会经济的法制民主化 。这种国民的强烈 愿望促使当时又进行了大量的法律移植工作 , 又一次使日本法律制度发生了重大的变革 。这次 《外国法译评 》� � � � 年第 � 期 的法律与明治时期有所不同 ,这一次所移植的法律主要是以美国法律为蓝本的 。如作为国家根 本大法的宪法 , 很明显地 已经由德国体系转变为美国体系 , 它以保障人权与和平主义为其根 基 , 同时实施保障宪法权威的措施 , 如赋予最高审判机关对违宪立法的审查权 。以宪法为基础 , 对其他重要法典也进行了变革 , 如在民法中增加了男女平等 、平均继承遗产等等新的条款 , 从 而使民法的面 目换然一新 �在刑事诉讼法中也增加了当事人主义等内容并对证据法进行了重 要的变革 �在民事诉讼法中增加了律师必须接见证人进行事先调查的内容和集中审理的条文 , 设立了为保护反方寻问权的交互询问的制度等等 。 而有的法律如反垄断法则主要是参照了美 国当时的反垄断法制定的 。 在法院的设置上 , 接受美国的小额诉讼法院的做法 , 设置了简易法院 , 取代了当时的区法 院 。在律师制度上设立了保障律师的自主权不受国家权力干涉的律师自治制度 , 从而在法律上 确立了律师的地位 。 以后又随着日本社会经济的发展 , 律师地位得到了很大的提高 , 律师阶层 无论在经济基础 、法律专门知识 、人材素质等方面实质上已与法官 、检察官处于 同等地位 。 ��� 现阶段的法律移植 在全球以空前的规模向国际化迈进的今天 , 与此相适应 , 日本把社会经济的国际化作为新 的目标 , 在这个新阶段的法律移植 , 与明治时期和昭和时期的法律移植有着重大区别 。 前两个 阶段具有共同的特点 , 就是把欧美先进国家的法律直接导入本国 , 而现阶段的法律移植这一比 较法研究的重要课题 , 则要在确保社会福利与促进经济发展的同时 ,基于公正来接受多国法律 的差异 , 使得不同国家的法律得到有机的溶合 , 在世界中不是构筑普遍统一的法律 , 而是构筑 各国法律协调法 。现阶段的法律移植确实以新的姿态出现 , 它不仅是单方面地把欧美先进国家 的法律引入国内 , 单纯地进行仿效 , 而是要求进行国家与国家间的法律交流 �法律移植问题不 仅在两个国家之间而且在多国之间存在 , 不仅是片面的 , 而且是双方的 。 二 日本法律移植的特点 日本是广泛地对外国法律进行移植的现代国家之一 , 但引人注 目的是 , 这种法律移植不是 象一些殖民地国家一样 ,在被支配地位上被动地接受 , 虽然 日本的法律移植或多或少地受到当 时的国际形势的影响和压力 , 但主要是在国家自主判断的基础上进行 , 是基于广大国民的期 望 。 不仅在接受外国法律的内在动因上是不同的 , 在接受外国法律的形式上也是有所区别的 。 在一些亚洲 、非洲殖民地国家 , 虽然接受了欧美先进国家的法律 ,但在这些地方 , 当地法律与欧 美法律重叠地以各种不同形式存在着 , 把国内法与外国法进行二元化处理 ,这种形式实际上是 以两种法律体系并存的 , 不能说是进行了法律移植 , 而 日本则是贯彻了一元化的方针 , 把国内 法与外国法混合在一起 , 成为一个法律体系 , 从而形成 了 日本独特的风格 。 这种一元化的法律 移植不会产生一些殖民地国家把国内法与外国法重叠起来而产生的问题 。 三 法律移植与比较法研究 法律移植一直是 日本比较法学界大力研究的问题 , 法律移植的成功与失败给了 比较法研 · � � · 日本的法律移植与比较法研究 究以重大的启示 , 同时比较法学以法律移植为重要课题和主要任务而进行的有益的研究 ,也促 进了法律移植的发展 。 关于外国法律是否可能移植的问题 , 这曾是 日本比较法中引起争论的问题 , 然而 , 外国法 律被移植过来 , 在 日本得以立足 ,这确实是全面进行法律移植的成功范例 , 这明了法律移植 是完全可能的 。 由于各国社会经济文化的差异 , 所以会导致移植过来的法律在实行中产生各种问题 , 这就 给比较法研究提出要求 , 既要求适时准确地对这种差异给予研究批评 , 探寻国际性法律相协调 的可能性 , 也就是说比较法研究要注重开发法律的统一性与协调的可能性 。即在可能统一的领 域 , 努力创造统一的共通性的法律 , 在不可能统一的或统一有困难的领域 , 努力争取把磨擦与 抗争限制到最小的限度之内 。 比如 , 日本法律制度是小司法体系的典型 ,律师有 � 万 � 千人 , 而 法官只有 � � � � 人 , 每年要处理的案件 , 仅就民事诉讼法而言 , 就有 �� 万件左右 ,对于如此众多 的案件 , 只有如此少量的法官来处理 , 实在给案件及时 、准确的审判带来困难 。而在美国则采取 大司法制度 , 所以一般案件大都能采用诉讼的形式 。在当今世界中 ,法律必须体现正义 , 这已成 为最基本的原则 , 任何受到权利侵害的公民都应该平等地及时地得到法律的救济保障 , 这已达 到 了普遍的共识 , 因此 , 如何克服由于小司法体系而造成的不能及时迅速准确处理繁重复杂的 案件 , 从而及时有效地保护公民的基本权利问题 , 一直是日本比较法学界致力于研究的问题 。 根据国情不同 , 不能采取象美国那样全部以诉讼的方式解决纠纷 , 必须采取多元化的法律救济 方法 , 即在民事诉讼 中 , 采取了各种不同的解决纠纷的方法以适应案件的多样化与当事者的不 同意向。 在 日本 , 代替诉讼的解决纠纷的方法— 民事调停起的作用是较大的 。 就象 日本一位法律专家所述 , 诉讼与代替诉讼的解决纠纷的手段是一辆车的两个车轮 。作为代替性 的解决纠 纷的主要方法有调停与仲裁 。 相比而言 , 调停非常盛行 , 而仲裁则 不是频繁地被使用 , 也可以 说 ,作为调整型的解决纠纷的方法的调停 , 对于作为裁断型的纠纷解决方法 的仲裁来说 , 是使 之活性化的措施 ,这充分体现了立法与实务两个方面的有机结合 。 在法制实践中 ,设置解决纠 纷的多元化的方法及在各种方法中实行相互交流与溶合 , 这确实体现了 日本法制的特色 。 今 后 , 比较法还要研究探讨如何实施更多元化的方针 , 如对现行法官制度进行改革 , 从单一 的法官制 向混合制 �实行律师法官与时间制法官等 �转变 �切实实行审判公开制度 、增加律师数 量及对其业务 内容进行适应性的变革 。其他还要研究如何从根本上对诉讼程序进行改革等等 , 对于 比较法学家及一切法律工作者来说 ,这些任务都是非常繁重和艰巨的 。 关于移植过来的法律是否完全发挥其效能的问题 。在 日本的法律移植中 , 曾对有关的法律 移植过来没有发挥其作用而认为其移植是失败的认识 ,如昭和 �� 年引入的美国法律中有关于 破产免责与居民诉讼的法律规定 , 但由于两国文化的差异使得这些条文在很长一段时间没有 发挥其作用 , 然而由于近阶段社会经济的发展 , 消费者金融的规模突然象美国一样增大起来 , 破产案件急增 ,这种经济状况 的变化 , 也带动 了债务者意识的变化 , 曾经长期认为免责规定没 有什么用处 , 但经过四分之一世纪以后 , 它突然获得了极其重要的现实意义 。 这一点确实给比 较法研究提供了重要启示 , 即对法律移植的成败与否不能断然下结论 , 而要经过长期的观察 , 要求学者不能简单地在桌上下结论 , 而要具有忍耐精神 , 长期地对社会的变动进行考察 。 关于移植过来的法律如何发挥其效用问题 。 在实践中 , 对外国法律进行移植 , 不能照搬原 《外国法译评》� � � � 年第 � 期 样使用 , 期望它在本国发挥在外国那样的作用 。 而要根据实际情况采取各种复杂的形态 , 要经 过诸如合成 、筛选 、变形等等手段 。 在 日本的法律移植中 , 这样的例子是不少的 , 即使是大部分 采取了德国民事诉讼的日本民事诉讼法 , 在其法律实务中 , 也在不断地为了适应实际情况而发 生变化 。为了调和各国法律的差异 , 而采取了许多措施 , 其中最引人注 目的是所谓的调停装置 。 在有的法律中 , 如商事 、劳动争议 、金钱债务 、家庭案件审判等引入了一系列 的民事调停法规 。 这些民事调停法规在调和各国法律差异 , 避免与旧法律意识发生激烈冲突 , 实现外国法律在本 土的“软着陆”等方面 , 起着非常重要的作用 。 日本的法律虽然提供了许多成功的经验 , 但也遗留着许多问题 , 比如引进的一批重要法 典 , 确实在促进现代法制进程中发挥了巨大的作用 , 但是由于一些历史性的原因 , 使得这些法 典在引进以后的法律实践中运用不当 , 其中一个原因 , 是因为缺少深谙这些法律要领的执法人 员 。在德国历史上曾经有大批留学意大利的法律学者 , 这些法律学者归国后 , 由于他们的努力 , 使得德国继承了罗马法系 , 并且由于他们中的许多人担负着 国家立法 、执法的职责 , 所以这些 引进的法律能够取得令人满意的效果 。 与此不同 , 在 日本 , 缺少对母国法非常熟悉的法官等法 律专家 , 而只是把翻译过来的法律原样照搬 , 在这种基础上的法律移植 , 不仅在法典中缺少与 本国国情相联系 、又能体现原来法律精神的细则规定 , 而且在实际履行时也缺少法律实务方面 所积累的经验 。 这种不完善所带来的问题 , 成为当今 日本比较法学界所着力研究的问题之一 。