第三章三资企业法

null第三章 外商投资企业法律第三章 外商投资企业法律制度 第一节　外商投资企业法概述 第一节　外商投资企业法概述 一、外商投资企业的概念和特征 　　外商投资企业，是指外国投资者经中国政府批准，在中国境内投资举办的企业。 二、外商投资企业的种类 　　（一）中外合资经营企业 　　中外合资经营企业亦称股权式合营企业。它是由外国公司、企业和其他经济组织或者个人同中国的公司、企业或者其他经济组织，依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，设在中国境内的，由双方共同投资、共同经营，按照各自的出资比例共担风险、共负盈亏的企业。 （二）中外合作经营企业 　　中外合作经营企业亦称契约式合营企业。它是由外国公司、企业和其他经济组织或者个人同中国的公司、企业或者其他经济组织，依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，设在中国境内的；由双方通过合作经营企业合同约定各自的权利和义务的企业。 　　注意：无论合资、合作，外方可以是个人，中方可以是公司、企业或者其他经济组织，不可以是个人。 　　（三）外资企业 　　外资企业亦称外商独资经营企业。它是指外国的公司、企业和其他经济组织或者个人，依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，设在中国境内的，全部资本由外国投资者投资的企业。但不包括外国公司、企业和其他经济组织在中国境内设立的分支机构。 　　 （四）中外合资股份有限公司 　　中外合资股份有限公司，是指外国的公司、企业和其他经济组织或者个人（简称外国股东）同中国的公司、企业或者其他经济组织（简称中国股东），依照中国的法律和行政法规，在中国境内设立的，全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任，中外股东共同持有公司股份的企业法人。 三、外商投资企业的权利和义务 四、外商投资企业的投资项目 　　根据《指导外商投资方向规定》的规定，外商投资企业的投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。 　　（一）鼓励类外商投资项目 （二）限制类外商投资项目 　　属于下列情形之一的，列为限制类外商投资项目： 　　1.技术水平落后的； 　　2.不利于节约资源和改善生态环境的； 　　3.从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的； 　　4.属于国家逐步开放的产业的； 　　5.法律、行政法规规定的其他情形。 （三）禁止类外商投资项目 　　属于下列情形之一的，列为禁止类外商投资项目： 　　1.危害国家安全或者损害社会公众利益的； 　　2.对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的； 　　3.占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的； 　　4.危害军事设施安全和使用效能的； 　　5.运用我国特有工艺或者技术生产产品的； 　　6.法律、行政法规规定的其他情形。 　　（四）允许类外商投资项目 　　不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目。 产品全部直接出口的允许类外商投资项目，视为鼓励类外商投资项目。产品出口销售额占其产品销售总额70%以上的限制类外商投资项目，经省、自治区、直辖市及单列市人民政府或者国务院主管部门批准，可以视为允许类外商投资项目。 【例题01·多选题】根据《指导外商投资方向规定》的规定，下列选项中，属于限制类外商投资项目的有（　）。 　　A.能源、重要原工业项目 　　B.不利于节约资源和改善生态环境的项目 　　C.从事国家规定实行保护性开采的特种矿种勘探的项目 　　D.运用我国特有工艺生产产品的项目 五、外商投资企业的出资方式、比例及期限 　　（一）外商投资企业的出资方式 　　1.现金出资 　　外方投资者以现金出资时，只能以外币缴付出资，不能以人民币缴付出资。 　　2.实物出资 　　（1）中外投资者以实物出资需要作价时，其作价由中外投资各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请中外投资各方同意的第三者评定。 　　（2）中外投资者用作投资的实物，必须为自己所有、且未设立任何担保物权，并应当出具其拥有所有权和处置权的有效证明，任何一方都不得用以企业名义取得的贷款、租赁的设备或者其他财产，以及用自己以外的他人财产作为自己的实物出资，也不得以企业或者投资他方的财产和权益为其出资担保。 （3）外方投资者用以投资的机器设备或者其他物料，还应报审查批准机关批准。 　　（4）外方投资者以机器设备或者其他物料出资的，应符合下列条件：①为企业生产所必需的；②作价不得高于同类机器设备或其他物料当时的国际市场价格。 　　3.场地使用权出资 　　中方投资者可以用场地使用权作为出资，其作价金额应与取得同类场地使用权所应缴纳的费用相同。 　 4.工业产权、专有技术出资 　　（1）外方投资者出资的工业产权、专有技术必须符合下列条件之一：①能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率；②能显著节约原材料、燃料、动力。 　　（2）中外投资者出资的工业产权或专有技术，必须是自己所有并且未设立任何担保物权的，仅通过许可证协议方式取得的技术使用权，不得用来出资。 　　（3）出资者应当出具拥有所有权和处置权的有效证明，并提交该工业产权或专有技术的有关资料，包括专利证书或商标注册证书的复制件、有效状况及其技术特性、实用价值、作价的计算依据、签订的作价协议等有关文件，作为合营（或合作）合同的附件。 　　（4）其作价由中外投资各方按照公平合理的原则协商确定，或聘请中外投资各方同意的第三者评定。外方投资者作为出资的工业产权、专有技术，应报审查批准机关批准。 5.其他财产权利出资 　　（1）中外合作者可以用其他财产权利出资或作为合作条件。其他财产权利主要包括：国有企业的经营权、国有自然资源的使用经营权、公民或集体组织的承包经营权、公司股份或其他形式的权益等。 　　（2）经审批机关批准，外资企业的外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。 　　【例题02·判断题】中外合资经营企业、中外合作经营企业的中方投资者以场地使用权作价出资的，其作价金额可以由中外双方协商确定，也可以聘请各方同意的第三方评定。（　） （二）外商投资企业的出资比例 　　1.中外合资经营企业中，外国合营者的投资比例一般不得低于合营企业注册资本的25%。 　　2.在中外合作经营企业中，对取得法人资格的合作企业，外国合作者的投资比例一般不得低于注册资本的25%。 　　3.对外国投资者的出资比例低于25%的，通过审批的，颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业批准证书；取得登记的，颁发在“企业类型”后加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业营业执照。 　　（注意：外国投资者的出资比例低于25%的，也可能通过审批，但是营业执照要显示“外资比例低于25%”） （三）外商投资企业的出资期限 　　1.外商投资企业合同中规定一次缴付出资的，投资各方应当自营业执照签发之日起6个月内缴清；合同中规定分期缴付出资的，投资各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。 【例题03·单选题】中国甲公司拟与外国乙公司共同投资设立丙中外合资经营企业。丙企业的注册资本为600万美元，其中甲公司出资400万美元，乙公司出资200万美元。合营合同约定中外投资各方分两期缴付出资。2009年5月10日，丙企业取得工商行政管理部门于2009年5月5日签发的营业执照。下列有关乙公司第一期缴付出资的表述中，正确的是（　）。 　　A.乙公司应于2009年8月5日前至少缴付30万美元 　　B.乙公司应于2009年8月10日前至少缴付50万美元 　　C.乙公司应于2009年11月5日前至少缴付30万美元 　　D.乙公司应于2009年11月10日前至少缴付50万美元 2.未按期出资的后果：外商投资企业投资各方未能在规定的期限内缴付出资的，视同外商投资企业自动解散，外商投资企业批准证书自动失效。 　　3.外商投资企业投资一方未能在规定的期限内缴付出资的，该方违约，其对守约方承担违约责任，此时守约方可以行使催告权，在催告期内仍不履行义务的，此时视为违约方自动退出，守约方可以寻找另外的投资者，并可以要求违约方承担赔偿责任。 【例题04·多选题】外国公司甲与中国公司乙共同投资设立外商投资企业丙。丙企业成立后，乙公司按合同规定缴清了出资，但甲公司未能按合同规定缴清出资。乙公司遂向甲公司发出催告函，要求甲公司在1个月内缴清出资，但1个月后甲公司仍未缴清出资。下列表述中，符合外商投资企业法律制度规定的有（　）。 　　A.甲公司的行为视同放弃在合同中的一切权利，自动退出丙企业 　　B.乙公司应当在1个月内向原审批机关申请批准解散丙企业或者申请批准另找外国投资者承担甲公司在合同中的权利和义务 　　C.如果乙公司未在1个月内向原审批机关申请批准解散丙企业或者申请批准另找外国投资者的，审批机关有权吊销对丙企业的批准证书 　　D.乙公司可以依法要求甲公司赔偿因其未缴清出资造成的经济损失 4.对通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投资者，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金。对特殊情况需延长支付者，经审批机关批准后，应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60%以上，在1年内付清全部购买金，并按实际缴付的出资额的比例分配收益。控股投资者在付清全部购买金额之前，不能取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。 【例题05·多选题】外国甲公司收购境内乙公司部分资产，并以该资产作为出资与境内丙公司于2000年3月1日成立了一家中外合资经营企业。甲公司收购乙公司部分资产的价款为120万美元。甲公司向乙公司支付价款的下列方式中，不符合规定的有（　）。 　　A.甲公司于2000年5月30日向乙公司一次支付120万美元 　　B.甲公司于2000年5月30日向乙公司支付60万美元，2001年2月28日支付60万美元 　　C.甲公司于2001年2月28日向乙公司一次支付120万美元 　　D.甲公司于2000年8月30日向乙公司支付80万美元，2001年8月30日支付40万美元 【例06题·判断题】国内企业甲被外国投资者乙收购60%的股权，于2007年10月12日依法变更为中外合资经营企业丙。经审批机关批准延期支付后，乙于2008年1月5日支付了购买股权总金额50%的款项，于2008年3月30日支付了购买股权总金额30%的款项，于2008年9月10日支付了剩余的购买股权款项。乙取得丙企业决策权的时间应当为2008年3月30日。（　） 　 5.中外合资经营企业的投资者均须按合同规定的比例和期限同步缴付认缴的出资额。因特殊情况不能同步缴付的，应报原审批机关批准，并按实际缴付的出资额比例分配收益。 六、外商投资企业投资者股权变更 　　外商投资企业投资者股权变更，是指依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业（以下统称为企业）的投资者或其在企业的出资（包括提供合作条件）份额（以下称为股权）发生变化。 　　（一）外商投资企业投资者股权变更的原因 　　（1）外商投资企业投资者之间协议转让股权； 　　（2）外商投资企业投资者经其他各方投资者同意向其关联企业或其他受让人转让股权； 　　（3）外商投资企业投资者协议调整企业注册资本导致变更各方投资者股权； （4）外商投资企业投资者经其他各方投资者同意将其股权质押给债权人，质权人或受益人依照法律规定和合同约定取得该投资者股权； 　　（5）外商投资企业投资者破产、解散、被撤销、被吊销或死亡，其继承人、债权人或其他受益人依法取得该投资者股权； 　　（6）外商投资企业投资者合并或者分立，其合并或分立后的承继者依法承继原投资者股权； 　　（7）外商投资企业投资者不履行企业合同、章程规定的出资义务，经原审批机关批准，更换投资者或变更股权。 【例题07·多选题】国内甲企业与外国乙公司共同投资举办丙合营企业，其中甲企业出资60%，乙公司出资40%。下列情形属于外商投资企业投资者股权变更的有（　）。 　　A.甲企业向乙公司转让10%的股权 　　B.丙合营企业增资100万美元，其中甲企业认购60万美元；乙公司认购40万美元 　　C.甲企业分立为A公司和B公司，各承继甲企业在丙合营企业中50%的股权 　　D.乙公司被宣告破产，由外国丁公司取得乙公司在丙合营企业中全部的股权 （二）外商投资企业投资者股权变更应遵循的原则 　　1.经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。 　　2.不允许外商独资经营的产业，股权变更不得导致外国投资者持有企业的全部股权；因股权变更而使企业变成外资企业的，还必须符合外资企业法律制度所规定的设立外资企业的条件。 　　3.需由国有资产占控股或主导地位的产业，股权变更不得导致外国投资者或非中国国有企业占控股或主导地位。 （三）外商投资企业投资者股权变更的要求 　　1.除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权，外商投资企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25%。（如果外方投资者向中国投资者转让其全部股权，该企业变为“内资”企业。） 　　2.经外商投资企业其他投资者同意，缴付出资的投资者可以依据《担保法》的有关规定，通过签订质押合同并经审批机关批准将其已缴付出资部分形成的股权质押给质权人。但有如下特殊规定： 　　（1）投资者不得质押未缴付出资部分的股权。 　　（例如：合营双方分两期缴付出资，缴清出资前，不得以全部出资份额对外设立质押担保） 　　 （2）投资者不得将其股权质押给本企业。 　　（3）在质押期间，出质投资者作为企业投资者的身份不变，未经出质投资者和企业其他投资者同意，质权人不得转让出质股权。 　　（4）未经质权人同意，出质投资者不得将已出质的股权转让或再质押。 　　（5）签订股权质押合同后，还要经审批机关审查批准。 　　 3.以国有资产投资的中方投资者股权变更时，必须经有关国有资产评估机构对需变更的股权进行价值评估，并经国有资产管理部门确认。经确认的评估结果应作为变更股权的作价依据。 （四）外商投资企业投资者股权变更的审批与登记 　　1.外商投资企业投资者股权变更的审批 　　（1）外商投资企业投资者股权变更的审批机关为批准设立该企业的审批机关。 　　（2）如果中外合资经营企业、中外合作经营企业中方投资者的股权变更而使企业变成外资企业，且该企业从事外资企业法律制度所规定的限制设立外资企业的行业，则该企业中方投资者的股权变更必须经商务部批准。 　　（3）企业因增加注册资本而使投资者股权发生变化而且导致其投资总额已超过原审批机关的审批权限的，则企业投资者的股权变更应按照审批权限和有关规定报上级审批机关审批。 （4）审批机关应自接到规定报送的全部文件之日起30日内决定批准或不批准。企业应自审批机关批准企业投资者股权变更之日起30日内到审批机关办理外商投资企业批准证书变更手续。中方投资者获得企业全部股权的，须向审批机关缴销外商投资企业批准证书（变为“内资”企业）。 　　（5）审批机关自撤销外商投资企业批准证书之日起15日内，向企业原登记机关发出撤销外商投资企业批准证书的通知。 　　2.外商投资企业投资者股权变更的登记 　　（1）外商投资企业投资者股权变更的登记机关为原登记机关，经商务部批准的股权变更，由国家工商行政管理总局或其委托的原登记机关办理变更登记。 　　（2）外商投资企业应自变更或缴销外商投资企业批准证书之日起30日内，向登记机关申请变更登记。 七、外国投资者并购境内企业 　　外国投资者并购境内企业，分为“股权并购”和“资产并购”，分别适用不同的规定。 （一）股权并购 1.外国投资者购买境内非外商投资企业的股东的股权，使该境内公司变更设立为外商投资企业 2.外国投资者认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业 （二）资产并购 1.外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产 2.外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产 【例如】境内A企业有资产5 000万，该企业欲进行技术改造，需要引进新的设备，这时会引发一系列问题，例如缺少资金。 　　（1）如果A企业决定引进外资，将其中3 000万元股权进行出售，这就是股权转让。如果外国投资者B企业购买A企业的3 000万元资产，那么5 000万元就是AB企业共同投资。 　　（2）如果A企业计划增资3 000万元，该增资由外国投资者全部认缴，那么这也是属于股权并购的一种形式。因为外国投资者购买的3 000万元实际使得A企业的资本增多。 　　 （一）外国投资者并购境内企业应当遵循的原则 　　1.外国投资者并购境内企业应遵守中国的法律、行政法规和部门规章，遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则，不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益。 　　2.外国投资者并购境内企业，对不允许外国投资者独资经营的产业，并购后，不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。 　　 3.外国投资者并购境内企业涉及企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的，应当遵守国有资产管理的相关规定。 　　4.外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应当按照中国税法规定纳税，接受税务机关的监督。 　　5.外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应遵守中国有关外汇管理的法律和行政法规，及时向外汇管理机关办理各项外汇核准、登记、备案及变更手续。 （二）外国投资者并购境内企业的要求 　　1.境内公司、企业或者自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避上述要求。 　　2.外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。 　　 3.外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务（因为原内资企业不存在了，变成了外资企业的中方）。外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务（原内资企业继续存在）。 　 4.并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。 　　5.并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明。如果有两方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。 （三）外国投资者并购境内企业的注册资本与投资总额 　　1.外国投资者并购境内企业的注册资本 （1）外国投资者协议购买境内公司股东的股权 境内公司变更设立为外商投资企业后，该外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本，外国投资者的出资比例为其所购买股权在原注册资本中所占比例。 即：注册资本数额不变。 （2）外国投资者认购境内有限责任公司增资 并购后所设外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本与增资额之和。外国投资者与被并购境内公司原其他股东，在境内公司资产评估的基础上，确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例。 外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例一般不低于25%。外国投资者的出资比例低于25%的，加注“外资比例低于25%”的字样。 　　【例题08·单选题】国内A有限责任公司的注册资本为600万元，A有限责任公司股东会决议增资200万元。某外国投资者购买了A有限责任公司的增资部分，该有限责任公司变更设立为外商投资企业。并购后所设的外商投资企业的注册资本为（　）万元。 　　A.200 B.400 C.600 D.800 2.外国投资者并购境内企业的投资总额 　　外国投资者股权并购的，对并购后所设外商投资企业应按照以下比例确定投资总额的上限： 注册资本210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7 210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍 500万美元以上至1 200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍 1 200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍 【例题09·多选题】根据外国投资者并购境内企业的有关规定，外国投资者采取并购方式设立外商投资企业的，并购后所设外商投资企业的注册资本与投资总额的下列约定中，符合规定的有（　）。 　　A.注册资本150万美元，投资总额200万美元 　　B.注册资本300万美元，投资总额620万美元 　　C.注册资本700万美元，投资总额1500万美元 　　D.注册资本1 500万美元，投资总额3 900万美元 （四）外国投资者并购境内企业的出资 　　1.外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。 2.外国投资者认购境内公司增资，有限责任公司和以发起方式设立的境内股份有限公司的股东应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。 3.外国投资者资产并购的，投资者应在拟设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产的，对与资产对价等额部分的出资，投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向境内企业支付全部对价，特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益；其余部分的出资，合同、章程中规定一次缴清出资的，投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清；合同、章程中规定分期缴付出资的，投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%，并应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。 【例题10·单选题】外国甲公司拟出资500万美元在我国设立外商投资企业，其中通过该企业协议购买境内乙企业价值200万美元的资产，且运营该资产。如果该外商投资企业于2010年6月1日取得营业执照，外国投资者向乙企业支付对价的下列中，不符合我国法律规定的是（　）。 　　A.2010年8月30日向乙企业一次支付200万美元 　　B.2010年8月30日向乙企业支付120万美元，2010年11月30月支付80万美元 　　C.2010年12月01日向乙企业支付120万美元，2011年5月30月支付80万美元 　　D.2010年8月30日向乙企业支付80万美元，2011年5月30日支付120万美元 4.外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，如果外国投资者出资比例低于25%的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。 　　外国投资者资产并购的，投资者应在拟设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产的，对与资产对价等额部分的出资，投资者应在本条第一款规定的对价支付期限内缴付；其余部分的出资应符合设立外商投资企业出资的相关规定。 【例题11·多选题】某外商投资企业由外国投资者并购境内企业设立，注册资本800万美元，其中，外国投资者出资180万美元。下列有关该外国投资者出资期限的表述中，符合外国投资者并购境内企业有关规定的有（　）。 　　A.以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清 　　B.以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清 　　C.以工业产权出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清 　　D.以工业产权出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起9个月内缴清 （五）外国投资者并购境内企业的审批与登记 　　1.外国投资者并购境内企业的审批 　　外国投资者并购境内企业的审批机关为商务部或省级商务主管部门。除另有规定外，审批机关应自收到规定报送的全部文件之日起30日内，依法决定批准或不批准。决定批准的，由审批机关颁发批准证书。 　　2.外国投资者并购境内企业的登记 　　外国投资者资产并购的，投资者应自收到批准证书之日起30日内，向登记管理机关申请办理设立登记，领取外商投资企业营业执照。 【例题12·多选题】某外国投资者并购我国境内企业设立外商投资企业，并购后外资比例占企业注册资本的19%。下列说法中，正确的有（　）。 　　A.若外国投资者以现金出资，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清 　　B.若外国投资者以实物出资，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清 　　C.除法律、行政法规另有规定的以外，该并购完成后的企业不享受外商投资企业待遇 　　D.除法律、行政法规另有规定的以外，该并购无须履行审批程序 （六）外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司 　　外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，是指境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。 　　上述所称的境外公司应合法设立并且其注册地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚；除特殊目的公司外，境外公司应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度。 　 1.以股权并购的条件 　　外国投资者以股权并购境内公司所涉及的境内外公司的股权，应符合以下条件： 　　（1）股东合法持有并依法可以转让； 　　（2）无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制； 　　（3）境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易； 　　（4）境外公司的股权最近1年交易价格稳定。 　　上述第（3）、（4）项不适用于特殊目的公司（特殊目的公司并购时不是上市公司）。（上述（1）（2）项是对并购双方都适用的要求） 　　外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问（以下称“并购顾问”）。 2.申报文件与程序 　　（1）由（被并购的）境内公司向商务部报送有关文件，商务部审核（30日内），符合条件的，颁发批准证书，并在批准证书上加注“外国投资者以股权并购境内公司，自营业执照颁发之日起6个月内有效”。（取得“临时”批准证书） 　　（2）境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内，向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记，取得加注“自颁发之日起8个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。（取得“临时”营业执照和外汇登记证） 　　（3）自营业执照颁发之日起6个月内，境内公司或其股东应就其持有境外公司股权事项，向商务部、外汇管理机关申请办理境外投资开办企业核准、登记手续。商务部在核准境内公司或其股东持有境外公司的股权后，颁发中国企业境外投资批准证书，并换发无加注的外商投资企业批准证书。（取得“正式”批准证书） （4）境内公司取得无加注的外商投资企业批准证书后，应在30日内向登记管理机关、外汇管理机关申请换发无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证。（取得“正式”营业执照和外汇登记证） 　　（5）如果并购不成： 　　①批准证书自动失效，境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态。 　　②增发股份而未实现的，减少相应的注册资本并在报纸上公告。 　　（6）境内公司取得无加注的外商投资企业批准证书、外汇登记证之前，不得向股东分配利润或向有关联关系的公司提供担保，不得对外支付转股、减资、清算等资本项目款项。 　　（7）境内公司或其股东凭商务部和登记管理机关颁发的无加注批准证书和营业执照，到税务机关办理税务变更登记。（原境内公司变为外商投资企业，税务登记要变更） 3.对于特殊目的公司的特别规定 　　（1）概念 　　特殊目的公司，是指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。 　　也就是说，特殊目的公司是某一家境外公司，该境外公司是由中国境内公司或自然人直接或间接控制，其目的是为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市。由于境内公司不能直接到境外上市，境内公司为达到境外上市的“特殊目的”，以境外该公司来“并购”境内公司。 　　（2）支付手段 　　特殊目的公司为实现在境外上市，其股东以其所持公司股权，或者特殊目的公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份的，适用对于特殊目的公司的特别规定。 　　特殊目的公司以境外投资者的身份出现，以股权置换的方式并购境内公司，把境内公司装到特殊目的公司的“壳”内，再将该特殊目的公司在境外上市。 （3）间接上市 　　当事人以持有特殊目的公司权益的境外公司作为境外上市主体的，该境外公司应符合本节对于特殊目的公司的相关要求。（实质上，上市的还是境内公司的权益） （4）境内公司应符合的条件 　　①产权明晰，不存在产权争议或潜在产权争议；②有完整的业务体系和良好的持续经营能力；③有健全的公司治理结构和内部；④公司及其主要股东近3年无重大违法违规记录。 　　（5）境外上市批准 　　特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。特殊目的公司境外上市所在国家或者地区应有完善的法律和监管制度，其证券监管机构已与国务院证券监督管理机构签订监管合作谅解备忘录，并保持着有效的监管合作关系。 （6）境内程序要点 　　①境内公司在境外设立特殊目的公司，应向商务部申请办理核准手续，报送有关文件，获得“中国企业境外投资批准证书”，办理相应的境外投资外汇登记手续。（设立特殊目的公司的目的是公开的，经过批准的） 　　②特殊目的公司以股权并购境内公司，商务部初审同意的，出具原则批复函，国务院证券监督管理机构核准（20个工作日），向商务部申领批准证书（加注1年有效）。境内公司办理变更登记（30日内），颁发（加注14个月内有效）外商投资企业营业执照和外汇登记证。 　　③完成境外上市后（30日内），向商务部报告境外上市情况和融资收入调回计划，并申请换发无加注的外商投资企业批准证书。同时，向国务院证券监督管理机构报告境外上市情况并提供相关的备案文件（30日内）。办理外商投资企业营业执照和外汇手续。 　　④特殊目的公司的境外上市融资收入，应按照计划调回境内使用。调回境内的方式有：第一，向境内公司提供商业贷款；第二，在境内新设外商投资企业；第三，并购境内企业。 　 八、外国投资者对上市公司战略投资 　　外国投资者对上市公司战略投资，是指外国投资者（以下简称投资者）对已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司通过具有一定规模的中长期战略性并购投资（以下简称战略投资），取得该公司A股股份的行为。 　　（一）战略投资的原则和要求 　　1.战略投资者应遵循的原则 　　（1）遵守国家法律、法规及相关产业政策，不得危害国家经济安全和社会公共利益； 　　（2）坚持公开、公正、公平的原则，维护上市公司及其股东的合法权益，接受政府、社会公众的监督及中国的司法和仲裁管辖； 　　（3）鼓励中长期投资，维护证券市场的正常秩序，不得炒作； 　　（4）不得妨碍公平竞争，不得造成中国境内相关产品市场过度集中、排除或限制竞争。 2.投资者进行战略投资的要求 　　（1）以协议转让、上市公司定向发行新股方式以及国家法律法规规定的其他方式取得上市公司A股股份； 　　（2）投资可分期进行，首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的10%，但特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外； 　　（3）取得的上市公司A股股份3年内不得转让； 　　（4）法律法规对外商投资持股比例有明确规定的行业，投资者持有上述行业股份比例应符合相关规定；属法律法规禁止外商投资的领域，投资者不得对上述领域的上市公司进行投资； 　　（5）涉及上市公司国有股股东的，应符合国有资产管理的相关规定。 3.投资者的要求 　　（1）依法设立、经营的外国法人或其他组织，财务稳健、资信良好且具有成熟的管理经验； 　　（2）境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元；或其母公司境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元（投资者本身不符合要求，其母公司符合要求也可以）； 　　（3）有健全的治理结构和良好的内控制度，经营行为规范； 　　（4）近3年内未受到境内外监管机构的重大处罚（包括其母公司）。 　　符合上述规定的外国公司（“母公司”）可以通过其全资拥有的境外子公司（“投资者”）进行战略投资。 【例题13·单选题】外国投资者甲、乙、丙、丁分别拟对我国A股上市公司进行战略投资。其中：甲境外实有资产总额为8 000万美元，乙管理的境外实有资产总额为3亿美元，丙的母公司境外实有资产总额为2亿美元，丁的母公司管理的境外实有资产总额为4亿美元。根据外国投资者对上市公司战略投资管理的规定，符合我国对外国投资者进行战略投资的资产总额要求的投资者是（　）。 　　A.甲 B.乙 C.丙 D.丁 （二）战略投资的程序 　　1.程序 通过上市公司定向发行方式 （1）上市公司董事会通过向投资者定向发行新股及公司章程修改草案的决议； （2）上市公司股东大会通过向投资者定向发行新股及修改公司章程的决议； （3）上市公司与投资者签订定向发行的合同； （4）上市公司向商务部报送相关申请文件，有特殊规定的从其规定； （5）在取得商务部就投资者对上市公司进行战略投资的原则批复函后，上市公司向中国证监会报送定向发行申请文件，中国证监会依法予以核准； （6）定向发行完成后，上市公司到商务部领取外商投资企业批准证书，并凭该批准证书到工商行政管理部门办理变更登记。 通过协议转让方式 （1）上市公司董事会通过投资者以协议转让方式进行战略投资的决议； （2）上市公司股东大会通过投资者以协议转让方式进行战略投资的决议； （3）转让方与投资者签订股份转让协议； （4）投资者向商务部报送相关申请文件，有特殊规定的从其规定； （5）投资者参股上市公司的，获得前述批准后向证券交易所办理股份转让确认手续、向证券登记结算机构申请办理登记过户手续，并报中国证监会备案； （6）协议转让完成后，上市公司到商务部领取外商投资企业批准证书，并凭该批准证书到工商行政管理部门办理变更登记。 上市公司或投资者应向商务部报送文件。商务部收到文件后应在30日内作出原则批复，原则批复有效期180日。 　　2.资金 　　（1）投资者应在商务部原则批复之日起15日内根据外商投资并购的相关规定开立外汇账户。 　　（2）投资者应在资金结汇之日起15日内启动战略投资行为，并在原则批复之日起180日内完成战略投资。 　　（3）投资者未能在规定时间内按战略投资方案完成战略投资的，审批机关的原则批复自动失效。投资者应在原则批复失效之日起45日内，经外汇局核准后将结汇所得人民币资金购汇并汇出境外。 3.证书 　　（1）一般情形，批准证书、营业执照和外汇登记证加注“外商投资股份公司（A股并购）”。 　　（2）投资者取得单一上市公司25%或以上股份并承诺在10年内持续持股不低于25%的，批准证书、营业执照和外汇登记证加注“外商投资股份公司（A股并购25%或以上）”。 　　注意：前面投资者进行战略投资的要求中规定：取得的上市公司A股股份“3年内”不得转让。这里的规定是鼓励长期投资，10年内。 （三）战略投资的管理 　　1.除以下情形外，投资者不得进行证券买卖（B股除外）： 　　（1）投资者进行战略投资所持上市公司A股股份，在其承诺的持股期限届满后可以出售； 　　（2）投资者根据《证券法》相关规定须以要约方式进行收购的，在要约期间可以收购上市公司A股股东出售的股份； 　　（3）投资者在上市公司股权分置改革前持有的非流通股份，在股权分置改革完成且限售期满后可以出售； 　　（4）投资者在上市公司首次公开发行前持有的股份，在限售期满后可以出售； 　　（5）投资者承诺的持股期限届满前，因其破产、清算、抵押等特殊原因需转让其股份的，经商务部批准可以转让。 【例题14·多选题】根据外国投资者对上市公司战略投资的规定，下列情况下，外国投资者可以在证券交易市场售出A股股票的有（　）。 　　A.投资者进行战略投资持有上市公司A股股票，且其承诺的持股期限已届满 　　B.投资者在上市公司首次公开发行前持有股份，且限售期已满 　　C.投资者在上市公司股份分置改革前持有非流通股份，且股权分置改革已完成、限售期已满 　　D.投资者承诺的持股期限虽未届满，但因其破产并经批准需转让其股份 2.投资者减持股份使上市公司外资股比低于25%，上市公司应在10日内向商务部备案并办理变更外商投资企业批准证书的相关手续（由不加注的变为加注的）。投资者减持股份使上市公司外资股比低于10%，且该投资者非为单一最大股东，上市公司应在10日内向审批机关备案并办理注销外商投资企业批准证书的相关手续。（视为内资企业） 【例如】某股份公司持股最多的前三名股东分别是甲、乙、丙。其中，甲持股比例为33%、乙持股比例为32%、丙持股比例为31%，乙和丙都是丁的子公司。该股份公司的单一最大股东是甲，实际控制人是丁。 3.投资者减持股份使上市公司外资股比低于25%，上市公司应自外商投资企业批准证书变更之日起30日内到工商行政管理机关办理变更登记，工商行政管理机关在营业执照上企业类型调整为“外商投资股份公司（A股并购）”。上市公司应自营业执照变更之日起30日内到外汇管理部门办理变更外汇登记，外汇管理部门在外汇登记证上加注“外商投资股份公司（A股并购）”。投资者减持股份使上市公司外资股比低于10%，且投资者非为单一最大股东，上市公司自外商投资企业批准证书注销之日起30日内到工商行政管理机关办理变更登记，企业类型变更为股份有限公司（视为内资企业）。上市公司应自营业执照变更之日起30日内到外汇管理部门办理外汇登记注销手续。 　 　 4.母公司通过其全资拥有的境外子公司进行战略投资并已按期完成的，母公司转让上述境外子公司前应向商务部报告，并根据规定的程序提出申请。新的受让方仍应符合规定的条件，承担母公司及其子公司在上市公司中的全部权利和义务，并依法履行向中国证监会报告、公告及其他法定义务。 5.投资者通过A股市场将所持上市公司股份出让的，可凭以下文件向上市公司注册所在地外汇局申请购汇汇出： 　　①书面申请； 　　②为战略投资目的所开立的外国投资者专用外汇账户（收购类）内资金经外汇局核准结汇的核准件； 　　③证券经纪机构出具的有关证券交易证明文件。 　　6.投资者持股比例低于25%的上市公司，其举借外债按照境内中资企业举借外债的有关规定办理。 九、外商投资企业合并与分立 　　外商投资企业合并与分立，是指依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、具有法人资格的中外合作经营企业、外资企业、外商投资股份有限公司之间合并或分立。 （一）外商投资企业合并与分立的基本要求（10条中注意以下几个问题） 　　1.审批 　　公司合并或分立，须经公司原审批机关批准并到登记机关办理有关公司设立、变更或注销登记。拟合并的公司至少有一家为股份有限公司的，由商务部审批。 　　合并后的类型：（四种） 　　有限之间为有限、股份之间为股份、上市股份与有限为股份、非上市股份与有限为股份或有限。 　　 【例题15·单选题】甲、乙、丙、丁均为外商投资企业。其中：甲、乙为有限责任公司；丙为上市的股份有限公司；丁为非上市的股份有限公司。下列有关上述企业相互之间合并后企业组织形式的表述中，不符合外商投资企业法律制度规定的是（　）。 　　A.甲与乙合并后只能为有限责任公司 　　B.丙与丁合并后只能为股份有限公司 　　C.甲与丙合并后只能为股份有限公司 　　D.乙与丁合并后只能为有限责任公司 2.注册资本 　　（1）股份有限公司之间合并或者公司合并后为有限责任公司的，合并后公司的注册资本为原公司注册资本额之和。外国投资者的股权比例不得低于合并后公司注册资本的25%。 　　（2）有限责任公司与股份有限公司合并后为股份有限公司的，合并后公司的注册资本为原有限责任公司净资产额根据拟合并的股份有限公司每股所含净资产额折成的股份额与原股份有限公司股份总额之和。 （3）分立后公司的注册资本额，由分立前公司的最高权力机构确定，但分立后各公司的注册资本额之和应为分立前公司的注册资本额。外国投资者的股权比例不得低于分立后公司注册资本的25%。 　　【例如】甲公司是一家外商投资股份有限公司，乙公司是一家中外合作经营企业（有限责任公司形式），甲公司拟与乙公司合并为外商投资股份有限公司丙公司。合并前，甲公司股份总额为2 000万元；乙公司净资产额为800万元，假设拟合并后的企业折股比例为100%，那么合并后丙公司的注册资本应当是2 800万元。2 000+800×100% 3.与中国内资企业合并 应当具备的条件 （1）拟合并的中国内资企业是依照《公司法》规范组建的有限责任公司或股份有限公司； （2）投资者符合法律、法规和规章对合并后公司所从事有关产业的投资者资格要求； （3）外国投资者的股权比例不得低于合并后公司注册资本的25%； （4）合并协议各方保证拟合并公司的原有职工充分就业或给予合理安置。 注册资本与投资总额 （1）投资总额为原公司的投资总额与中国内资企业财务审计报告所记载的企业资产总额之和，注册资本为原公司的注册资本额与中国内资企业的注册资本额之和。 （2）合并后的公司注册资本与投资总额比例应当符合规定。否则，须经商务部会同国家工商行政管理总局批准。 内资企业的子公司 与公司合并的中国内资企业已经投资设立的企业，成为合并后公司所持股的企业，应当符合中国利用外资的产业政策要求和《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》。合并后的公司不得在禁止外商投资产业的企业中持有股权。 【例如】外商投资企业甲公司与内资企业乙公司拟合并为外商投资企业丙公司。合并前，乙公司持股的丁公司是运用我国特有工艺生产产品的。甲公司与乙公司不能合并，因为丁公司属于“禁止外商投资产业的企业”。 　 4.债权债务承继 　　合并后存续的公司或者新设的公司全部承继因合并而解散的公司的债权、债务。分立后的公司按照分立协议承继原公司的债权、债务。 　　（《公司法》规定：公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。） （二）外商投资企业合并与分立的程序 1.向审批机关提出申请 公司吸收合并，由接纳方公司作为申请人；公司新设合并，由合并各方协商确定一个申请人。 拟合并的公司有两个以上原审批机关的，拟解散的公司应当在向审批机关报送有关文件之前，向其原审批机关提交申请。 原审批机关应自接到有关解散申请之日起15日内做出是否同意解散的批复。超过15日原审批机关未作批复的，视作原审批机关同意该公司解散。 2.审批机关作出审批决定 审批机关应自接到规定报送的有关文件之日起45日内，以书面形式作出是否同意合并或分立的初步批复。 公司合并的审批机关为商务部的，商务部可以对拟合并的公司进行听证并对该公司及其相关市场进行调查。审批期限可延长至180天。 自审批机关作出初步批复之日起10日内，向债权人发出通知书。债权人自接到通知书之日起30日内、未接到通知书的债权人自第1次公告之日起90日内，有权要求公司对其债务承继方案进行修改，或者要求公司清偿债务或提供相应的担保。 债权人无异议的，审批机关应自接到申请文件之日起30日内，决定是否批准公司合并或分立。 3.办理工商登记等相关事宜 自审批机关批准合并或分立之日起30日内，办理有关缴销、变更或领取外商投资企业批准证书手续。到登记机关办理有关注销、变更或设立登记手续。自换发或领取营业执照之日起30日内，到税务、海关、土地管理和外汇管理等有关机关办理相应的登记手续。第二节　中外合资经营企业法律制度 第二节　中外合资经营企业法律制度 一、中外合资经营企业的特点 　　1.合营企业的一方为外国合营者，另一方为中国合营者。 　　2.中外合营各方共同投资、共同经营，按各自的出资比例共担风险、共负盈亏。 　　3.合营企业的组织形式为有限责任公司，董事会为合营企业最高权力机构。 　　4.合营企业是经中国政府批准设立的中国法人。 二、中外合资经营企业的设立 　　（一）设立合营企业的条件 　　申请设立合营企业有下列情况之一的，不予批准： （1）有损中国主权的； （2）违反中国法律的； （3）不符合中国国民经济发展要求的； （4）造成环境污染的； （5）签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。 　　（二）设立合营企业的审批机关 　　设立合营企业的审批机关是商务部或省级商务主管部门。 （三）设立合营企业的法律程序 　　1.由中外合营者共同向审批机关报送有关文件。 　　2.审批机关审批。（三个月内决定是否批准） 　　3.合营企业应当自收到批准证书后1个月内按照国家有关规定，向工商行政管理机关办理登记手续，领取营业执照，开始营业。合营企业的营业执照签发日期，即为该合营企业的成立日期。 三、中外合资经营企业的协议、合同和章程 （一）合营企业的协议,合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件。 （二）合营企业的合同（13项内容），合