惩罚性赔偿的立法选择

� 清华法学 Tsinghua Law Rev iew Vo l�3, N o�4 ( 2009) 惩罚性赔偿的立法选择 张新宝* � 李 � 倩** 摘 � 要 � 惩罚性赔偿的出现有其深厚的时代背景, 但其在两大法系的发展中却有着基本不同 的轨迹。本文通过梳理惩罚性赔偿的基本理论, 讨论惩罚性赔偿与精神损害赔偿的关系, 认为在我国 正在起草的侵权法典中, 非财产损失的赔偿应以精神损害赔偿为主, 在个别侵权类型中可以有限 度地引入惩罚性赔偿制度。 关键词 � 惩罚性赔偿 � 精神损害赔偿 � 侵权责任 引言: 问题的提出 惩罚性赔偿主要是美国法中与补偿性赔偿相对应的一项特殊民事赔偿制度, 它通过让加害 人承担超出实际损害数额的赔偿, 以达到惩罚和遏制严重侵权行为的目的。但由于该制度本身 存在诸如合宪性以及过高的赔偿数额等问题, 也是英美法系一直以来颇具争议的法律制度之一。 由于传统大陆民法在民事赔偿领域实行同质补偿原则, 因此这一制度虽然对大陆法系产生了一 定影响, 但大多限于理论探讨, 至今仍未被大陆法系国家所普遍接受。 自 20世纪 80年代中期以来, 我国的民事法律尤其是一些单行法律直接或者间接对精神损害 赔偿做出了规定, 最高人民法院依据这些法律规定通过一系列司法解释基本确立了我国的精神 损害赔偿制度。� 1 我国 1993年 !消费者权益保护法∀ 首次规定了惩罚性赔偿, 但就该条性质 的认识学界一直存在争议。我国学者起草的民法典 (侵权责任法 ) 建议稿已对该制度作了有益 探索。但是, 如何将惩罚性赔偿与我国现有民事法律制度尤其是精神损害赔偿制度相协调, 如 #5# * ** � 1 张新宝, 中国人民大学法学院教授。 李倩, 中国人民大学法学院博士研究生。 关于我国精神损害赔偿制度的建立与发展, 参见张新宝: ∃从司法解释到侵权责任法草案: 精神损害 赔偿制度的建立与完善%, !暨南大学学报∀ 2009年第 2期。 清华法学 � 2009年第 4期 何正确界定惩罚性赔偿制度的适用范围, 以及如何在我国侵权责任法中科学地借鉴这一制度, 仍是需要进一步探讨的问题。 一、惩罚性赔偿的基本理论与实践 (一 ) 惩罚性赔偿的概念与特征 惩罚性损害赔偿是损害赔偿的一种, 与补偿性损害赔偿相对, 是指当被告以恶意、故意、 欺诈或放任之方式实施加害行为而致原告受损时, 原告可以获得除实际损害赔偿金之外的损害 赔偿。因其目的在于对被告施以惩罚, 以阻止其重复实施恶意行为, 并给他人提供警戒和保护 公共和平, 故惩罚性损害赔偿通常不适用于违约行为, 而多适用于侵权行为。而且, 单纯的过 失亦不能导致惩罚性赔偿。� 2 美国 !侵权行为法 (第二次 ) 重述 ∀ 第 908条的规定: ∃惩罚性 损害赔偿是在补偿性与象征性赔偿外, 用以惩罚行为人之恶性行为以及威吓该行为人与他人于 未来再为相类似行为而所给予的赔偿金。% 美国的 !惩罚性赔偿示范法案 (草案 ) ∀ 将惩罚性赔 偿定义为 ∃给与请求者的仅仅用于惩罚和威慑的金钱%。 惩罚性赔偿最初由英国侵权法创设, 称为 exemplary dam ages (示范性赔偿 ) , 在美国法中称 为 pun itive damages。从用词来看, 二者存在细微差别: pun itive dam ages强调惩罚性, 通过给不 法行为人强加更重的经济负担, 使其承担超过实际损失以外的赔偿, 以制裁不法行为。 Exemp lary damages除了含有对加害人的制裁之意, 更多的是强调此种赔偿的社会示范作用, 即赔 偿的威慑性, ∃为他人确立一个样板, 使他人能够从中吸取教训而不再从事此种行为 %,� 3 从而 达到制裁违法, 维护公共秩序的目的。因此, 英国法中惩罚性赔偿更多的强调其社会功能。也 因为此, 惩罚性赔偿才被认为与民法的补偿性原则相悖, 而更接近于刑法。由此也可以解释, 为什么英国早期的惩罚性赔偿适用范围非常狭窄, 且主要限于政府及法定授权机关滥用权力的 行为。随着对侵权法功能认识的加深, 现在大多数情况下, 二者在使用上不作区分, 都称为惩 罚性赔偿。由概念可以看出, 惩罚性赔偿主要有以下特征: 1. 惩罚性赔偿是民事责任方式的惩罚。惩罚性赔偿虽然称为赔偿, 但是与行政罚款和刑事 罚金性质不同。惩罚性赔偿适用于平等主体之间, 原告与被告之间属于私的法律关系; 惩罚性 赔偿中加害人支付的赔偿金是给受害人而非上缴国家; 惩罚性赔偿除了有法律的规定, 还需要 受害人申请, 受害人也可以主动放弃赔偿金。 2. 惩罚性赔偿的主要目的在于惩罚加害人而不是填补受害人的损害。补偿性赔偿重在对受 害人损失的填补, 意在恢复损害; 而惩罚性赔偿则是独立于补偿性赔偿之外另行支付的一笔赔 偿金, 不以受害人所受到的损失为限, 重在对行为的惩戒和威慑。 3. 惩罚性赔偿的适用并不以受害人实际遭受了精神损害为前提, 即使没有发生精神损害, 只要加害人主观过错较为严重, 尤其是动机恶劣、具有反社会性和道德上的可归责性, 也有可 能负惩罚性赔偿责任。 (二 ) 惩罚性赔偿的产生与发展: 比较法上的观察 1. 英美法。惩罚性赔偿是英美法系的特殊产物, 但是在英国和美国的发展也有区别。在英 #6# � 2 � 3 参见 !元照英美法词典∀, 法律出版社 2003年版, 第 1120页。 Dav id F� Pa rtlett, Punitive Damages: Lega l H ot Zones, 56 La�L �R ev�781, 797 ( 1996) , 转引自王利明: ∃美国惩罚性赔偿制度研究%, 载张新宝主编: !侵权法评论∀ ( 2003年第 2辑 ), 人民法院出版社 2003年版。 Administrator 高亮 Administrator 高亮 张新宝、李倩: 惩罚性赔偿的立法选择 国, 惩罚性赔偿 ( exemplary damages) 最初起源于 1763年英国法官 Lord Camden在 H uck le v. M oney一案中的判决。但其与英国侵权法上的另一制度 & & & 加重性赔偿 ( aggravated damages) 的 区别不甚清晰。一般认为, 加重性赔偿金是不能由具体证据确定, 而是由法官确定的赔偿金。 该赔偿金主要出现在侵害无形人格权的侵权案件中。若其可被感知且实际存在, 则加重了侵权 行为人的责任。至少从理论概念上看, 其性质并不是惩罚性赔偿金, 而是补偿性赔偿金 (如对 痛苦的补偿 )。� 4 而惩罚性赔偿金, 法院认为其并不是用来补偿受害人的损失, Dev lin法官强调 ∃惩罚性赔偿的目的是为了惩罚和威慑%。� 5 但在实践中, 二者的界限有时模糊不清, 如就赔偿 数额来讲, 加重性赔偿金的数额越高, 其惩罚性越明显。之后, 在 Rookes v. Barnard, 一案中, 英国上议院确定了惩罚性赔偿的适用规则, 该规则确立了惩罚性赔偿和加重性赔偿的区别。虽 然 ∃加重性赔偿可以实现大部分惩罚性赔偿所要实现的目的, 但是在特殊的案件中, 惩罚性赔 偿还是有其适用的余地。%�6 Devlin法官认为, 在英国惩罚性赔偿仅适用于三类案件, 第一类是 涉及法定的授权机关; 第二类涉及政府机关实施 ∃压制的、专横的和违宪的行为% 之情形; 第 三类涉及被告在实施加害行为之前就计算过利润将会超过其所要支出的补充性赔偿之情形。� 7 长期以来, 英国普通法对惩罚性赔偿的批评不断, 但英国法律委员会在 1993年的咨询文件中最 终认为: ∃惩罚性赔偿应当被保留, 但法律必须对其严格限制并使之合理化, 惩罚性赔偿金只能 适用于故意严重漠视原告权利的侵权案件, 尤其是双方地位不平等, 原告的人格权受到侵害的 场合, 但不能适用于违约。%� 8 值得注意的是, 虽然在英国, 法领域也有约定性惩罚条款, 但必须由当事人事先约定; 且约定受到限制, 如果该赔偿数额并不是对损失的预先合理估计, 则视为 ∃惩罚条款% 而不能强制执行。� 9 并且约定性惩罚条款在立法中一般不存在。 但是近年来这一情况在英国有所变化, 侵权法中长期以来认可的惩罚性赔偿金也可扩大适 用于违约的某些情况。�10 之前认为违约不能判处惩罚性赔偿金的权威判例 �11 也受到质疑。如 果违约同时可视为侵权, 且侵权应判予惩罚性赔偿金, 则违约也应判予惩罚性赔偿金。有学者 甚至认为, 在违约判予惩罚性赔偿金方面, 法律应走得更远, 而不是仅仅鼓励原告证明违约同 时构成侵权。�12 但仍有法官认为, 只有在极少数情况下, 即被告的违约行为非常恶劣时, 原告 方才可要求判处惩罚性赔偿金。�13 #7# � 4 � 5 � 6 � 7 � 8 � 9 �10 �11 �12 �13 参见 �德 冯# 巴尔、德罗布尼希主编: !欧洲合同法与侵权法及财产法的互动 ∀, 吴越等译, 法律 出版社 2007年版, 第 96页。 See Rookes v� B arnard [ 1964] A�C� 1129� W�V�H�Rogers, M�A�, W inf ield and Jolow icz on Tort, London, Sw eet & M axw el,l Sixteenth ed ition, 2002� p� 756� 参见 �德 冯# 巴尔: !欧洲比较侵权行为法∀, 张新宝译, 法律出版社 2001年版, 第 747页; An� drew Burrow s, R em ed ies for Torts and Breach of C ontract ( 2nd ed ition), Butterw orths, L ondon, Dublin, Ed inburgh, 1994, pp�272~ 278。 Consu ltation Paper No� 132 ( 1993) Agg rava ted , Exem plary, and Restitu tionary Damages esp Part V I�参见 前注 �6 , W�V�H�Roge rs, M�A�书, 第 757页。 See Dunlop Pneum atic Tyre L td v� New Ga rage andM otor Co L td, [ 1915] A� C� 79� SeeKuddus v� Chief Constab le o f Le icestershire Constabu lary [ 2002] 2 A� C� 122 ( HL ) � SeeAddis v�G ram ophone Co L td [ 1909] A� C� 1129� See E�M cKendr ick, Contract Law, Text, Cases andM ater ia ls ( 2003) 1095� 参见 A ttorney- Gene ra l v� B lake [ 2001] 1 A�C� 268 ( HL ), 转引自前注 �4 , �德 冯 # 巴尔、德罗布 尼希主编书, 第 97页。 Administrator 高亮 清华法学 � 2009年第 4期 美国是当今世界惩罚性赔偿制度最为完善、影响最为深远的国家。在美国, 惩罚性赔偿在 1784年的 G enay v. N orris一案中被最早确认。�14 早期的惩罚性赔偿判例主要集中于故意或不道 德的侮辱行为。�15 继受英国的惩罚性赔偿制度后, 该制度在美国得到充分发展, 至 19世纪中 叶, 惩罚性赔偿制度已成为美国侵权法的重要组成部分。进入 20世纪, 惩罚性赔偿制度在美国 得到广泛应用, 在很多方面已经远远超越了传统惩罚性赔偿的界限, 被适用于侵权法、合同法、 财产法、劳工法以及家庭法,�16 同时赔偿金的数额也直线上升。美国联邦和大多数州的法律都 认可惩罚性赔偿的地位,�17 只不过各州对惩罚性赔偿的性质、范围、金额、条件等的规范有不 同程度的差别。�18 但是长期以来对惩罚性赔偿的合宪性以及过高的赔偿数额都曾发生激烈争 议, 甚至引发了对惩罚性赔偿危机的讨论。�19 然而, 就实质而言, 惩罚性赔偿在美国法上的地 位并未动摇。虽然对惩罚性赔偿设置最高额限制在一定程度上影响了威慑功能, 但对其目的以 及美国学界的主流判断并没有影响, !惩罚性赔偿示范法 (草案 ) ∀ 也以成文法的形式明确了惩 罚性赔偿的目标以及赔偿金额。�20 惩罚性赔偿在美国的广泛适用, 不仅受其法律价值取向、法律传统的影响, 而且与美国固 有的制度紧密相关: 第一, 陪审制度。!美国宪法∀ 第 7修正案中规定: ∃在普通法诉讼中, 如争议金额超过 20 美元, 应维持陪审审理, 并且陪审团裁决的事实, 依据普通法规则, 不应受到其它任何美国法 院的审查。% 陪审制度的原则就是, 正义应当是普通公民关于正确与错误观念的体现。在这样的 规则下, 陪审团成员可能会基于对侵权行为的厌恶而从情感上做出高额赔偿的认定, 而法院只 能依据陪审团的认定适用法律。而且在美国, 对于初审法院作出的惩罚性损害赔偿的判决, 即 使提出上诉, 其赔偿数额也一般不做减少, 除非上诉法院认定初审法院滥用自由裁量权。�21 第 二, 作为法律实施机制的民事诉讼制度。在美国, 民事诉讼实际上是一项重要的法律实施机制。 原告充当 ∃私人总检察官 %, 通过私人民事诉讼执行行政法规。 20世纪 60年代以后, 在各种领 域如民事权利、民事自由、投资欺诈、消费者保护和环境法方面, 私法执行已成为。因此, 惩罚性赔偿不单纯是一种损害赔偿制度, 实际上在更深层意义上充当了美国社会的控制工具, #8# �14 �15 �16 �17 �18 �19 �20 �21 See Genay v� Norris, 1�S� C� L�3, 1 Bay 6 ( 1784). SeeM ichae l Rustad, Thom as Koen ig, TheH istorica l Continu ity o f Pun itive Dam ages Aw ards: Re fo rm ing the To rt Reform ers, Copy right ( c) 1993, The Am erican University Law Review� See John Y�Go tanda: Punitive Dam ages: A Compa rativeAnalysis, 42 Co lum�J�T ransnat�l L � 422 ( 2004). Ibid. Ruslad G� Sch loe rb, R ichard L�B latt, Robert W�H amm esfahr & Lo ri S�Nugent, Punitive Damages, 15 ( 1998) � 具有代表性的是: 联邦最高法院在 1986年对 Ae tna L ife Insurance Co� v� Lavo ie一案的判决中就认为对 超额惩罚性赔偿的宪法地位进行合理的设置是当务之急。在 TXO Production Co rp� v� A lliance Resources Corp一案 中进一步指出, 当损害赔偿金额可以被合理认为是严重过当时, 就构成了对美国宪法第 14修正案 ∃正当程序规 则% 的违背。在 BMW of North Am er ican, Inc� v� Gore案中, 美国最高院认为, 严重超额的损害赔偿金已经超越 了由第 14修正案 ∃正当程序规则% 创造的宪法边界, 并为之设定了三项指标, 以确定损害赔偿的金额是否在宪 法许可的范围之内。 参见 !惩罚性赔偿示范法 (草案 ) ∀ 对初审法院和上诉法院如何对陪审团的惩罚性损害赔偿裁决进行 司法审查、当事人的举证责任等做出明确规定。 参见前注 �2 , !元照英美法词典∀, 第 1120页。 Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 张新宝、李倩: 惩罚性赔偿的立法选择 通过高额的赔偿金来刺激人们对违法行为的监控, 以使法律得以良好执行。�22 第三, 律师制 度。美国在律师制度及诉讼费用收取上有其特殊的 ∃美国规则%。在一般的侵权案件中, 原告的 律师通常会收取一种 ∃成功酬金 %, 如果当事人胜诉, 律师将获得判决赔偿金的一部分, 如果败 诉则分文不取, 即所谓的 ∃风险代理 %。成功酬金一般只适用于原告律师, 对被告律师并不适 用。这种制度客观上会刺激原告提起诉讼并追求高额赔偿。有时律师为了鼓励当事人打官司, 甚至会向当事人融资。另外, 在美国一般是当事人承担各自的诉讼费用。原告在负担了律师费 用后还需要承担法院的诉讼费用。所以, 在这样的情况下, 一方面, 律师及原告都努力追求高 额赔偿金; 另一方面判给原告高额的惩罚性赔偿金可以给予原告适度的补偿, 使原告不至于在 支付了大笔律师费和诉讼费后所剩无几。 2. 大陆法系。以德国为代表的传统大陆法系对于公私法调整范围存在严格的划分, 为保证 法律体系的逻辑性和严密性, 经典理论认为, 惩罚性因素不能被包含在民法概念范畴中。�23 !德国民法典 ∀�24 和 !法国民法典∀ 中具有惩罚性的规范只在侵权行为法之外适用, 并且仅适 用于 ∃廉耻原因所生的诉权%。�25 私法上的惩罚是不可接受的, ∃不能因为过错特别严重而判决 更大的赔偿额%, �26 因为 ∃民事责任不具有惩罚功能, 因此过错的严重性不能证明判决一个比 损害之实际价值大的赔偿是正当的%。�27 也有学者认为, 在利益驱动的侵害他人人格尊严的案 件中, 利润应该被没收, 因为此等案件的主要目的是通过增加预防性惩罚的功能来实现侵权行 为法的补偿功能。�28 基于这一认识, 德国法院也拒绝承认和执行外国法院的惩罚性赔偿判 决。�29 但是值得注意的是, 这一态度在近年来有所变化, 德国法院对严重侵犯人格尊严的行为 处以民事制裁。德国联邦法院认为, ∃只对那些为了提高发行量进行丑闻采访而对真实人物之人 格进行侵犯的记者规定补偿性的赔偿是毫无意义的: 赔偿的数额可能被认为无足轻重。因此, 在计算赔偿数额时, 考虑预防性请求的理论, 即考虑作为结果的利润。%�30 这一判决显然包含 了私法上的惩罚。�31 现在, 虽然对惩罚性赔偿一般不予支持, 但是德国法院在例外的情况下也 会将惩罚性因素加入损害赔偿中, 主要体现在: 精神损害赔偿、有关知识产权的赔偿、有关雇 佣关系中的性别歧视等。�32 在日本, 惩罚性赔偿在 ∃现行法上并没有得到承认, 但在学说上, 肯定惩罚性损害赔偿的 #9# �22 �23 �24 �25 �26 �27 �28 �29 �30 �31 �32 参见前注 �3 , 王利明文。 参见石睿: ∃美德两国惩罚性赔偿之当前发展%, !法制与社会∀ 2007年第 2期。 参见 !德国民法典∀ 第 817条第 2项。 !法国民法典∀ 第 792条 (依据继承法排除请求权 ) 和第 1477条 (依据婚姻财产制度排除请求权 )。 德国最高法院民事审判庭 1964年 5月 8日判决, 载 JCP 1965, II, 14140。 德国最高法院刑事审判庭 1977年 2月 8日判决, 载 Bull� crim�1977年, 第 52号; 巴黎法院 1983年 4 月 26日判决, 载 D� 1983 Jur� 376。 参见 Ro land / Boyer, Obliga tions, 第 1480段; V iney, sem� Jur�1993, I, 3727, 第 11段; v�Bar ( - Go tt� hardt) , De liktsr in Europa, F rankre ich, 第 26页。转引自前注 �7 , �德 冯# 巴尔书, 第 744~ 745页。 1992年 6月 4日, 德国联邦普通法院第一次对一项要求承认和执行美国法院惩罚性赔偿判决的申请 做出裁决, 该案涉及美国加利福尼亚州法院对一起民事侵权案件作出的包括给付和预期医疗费用赔偿金、社会 服务安置费、精神痛苦赔偿金和惩罚性赔偿金的判决。法院拒绝承认该判决中的惩罚性赔偿金, 但承认与执行 了判决中的其他内容。参见杨栋: ∃外国法院惩罚性赔偿判决的承认与执行%, !政治与法律∀ 1998年第 5期。 德国联邦最高法院 1994年 11月 15日判决, 载 NJW 1995年第 861页。 参见前注 �7 , �德 冯# 巴尔书, 第 744页。 参见前注 �23 , 石睿文。 Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 清华法学 � 2009年第 4期 见解正在增多。作为立法论, 被认为在局部领域有导入惩罚性损害赔偿的必要。%�33 而主张引 进美国惩罚性赔偿制度的日本学者田中英夫和竹内昭夫则认为把侵权责任作为专门以损害赔偿 为目的的制度来把握, 而无视民事责任的制裁性功能的做法是错误的。日本学者三岛宗指出, 刑事惩罚无法充分发挥对社会性非法行为的抑制、预防的功能, 而过多地适用刑事惩罚会产生 对基本人权的侵害等问题, 因此, 提倡在非财产损害的赔偿时加入制裁性功能, 以有效地抑制 灾害再发生。�34 我国台湾地区法律的惩罚性损害赔偿制度见于民事特别法。如 ∃公平交易法 % 第 32条及其 施行细则中故意违反公平交易规则的行为; ∃消费者保护法 % 第 51条企业经营者故意致消费者 损害之行为; ∃营业秘密法 % 第 13条故意侵犯商业秘密的行为, ∃专利法 % ( 2001年修订 ) 第 89 条侵权人故意侵害发明专利权人业务上信誉之行为, ∃著作权法 % 第 88条故意侵犯他人著作财 产权或制版权之行为, ∃证券交易法 % 第 157条之一第 2项的严重内幕交易行为等都规定了惩罚 性损害赔偿。由这些特别法的规定可以看出, 我国台湾地区法律中关于惩罚性赔偿的规定具有 以下几个特点: 第一, 惩罚性赔偿基本是交易法上的规定; 第二, 适用范围扩张至侵害财产权, 不限于传统侵害人身权领域; 第三, 赔偿额的确定考虑侵权人获利情况, 并规定了最高赔偿倍 数的限制; 第四, 主要适用于故意侵权场合, ∃消费者保护法 % 虽然规定了过失致害也适用惩罚 性赔偿的情形, 但赔偿的数额显著低于故意致害的情形。�35 3. 我国法律和司法解释中有关惩罚性赔偿的规定。 !消费者权益保护法 ∀ 第 49条规定: ∃经营者提供商品或者服务有欺诈行为的, 应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失, 增加 赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。% !合同法 ∀ 第 113条第 2款也 规定: ∃经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的, 依照 !中华人民共和国消费者权益保 护法∀ 的规定承担损害赔偿责任。% 2003年 3月 !最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释∀ 出台, 确定了在商品房买卖中五种情形下惩罚性赔偿的适用, 该法第 8条规定: ∃具有下列情形 之一, 导致商品房买卖合同目的不能实现的, 无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还 已付购房款及利息、赔偿损失, 并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任: ( 1) 商品房买卖合同订立后, 出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人; ( 2) 商品房买卖合同 订立后, 出卖人又将该房屋出卖给第三人。% 第 9条规定: ∃出卖人订立商品房买卖合同时, 具 有下列情形之一, 导致合同无效或者被撤销、解除的, 买受人可以请求返还已付购房款及利息、 赔偿损失, 并可以请求出卖人承担不超过己付购房款一倍的赔偿责任: ( 1) 故意隐瞒没有取得 商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明; ( 2) 故意隐瞒所售房屋已经抵 押的事实; ( 3) 故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。% 这一司 法解释使得惩罚性赔偿在我国的适用又向前推进了一步。 对 !消费者权益保护法 ∀ 第 49条的性质, 大多数学者认为该条中的惩罚性损害赔偿乃是一 #10# �33 �34 �35 �日 浦川道太郎: ∃日本法的惩罚性损害赔偿与制裁性慰谢金%, !法学家∀ 2001年第 5期。 参见于敏: !日本侵权行为法 ∀, 法律出版社 1998年版, 第 56页; 转引自王利明 : ∃惩罚性赔偿研 究%, !中国社会科学∀ 2000年第 4期。 我国台湾地区 ∃消费者保护法% 第 51条规定: ∃依本法所提起之诉讼, 因企业经营者之故意所致 之损害, 消费者得请求损害额 3倍以下之惩罚性赔偿 ; 但因过失所致损害 , 得请求损害额 1倍以下之惩罚性 赔偿。% Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 张新宝、李倩: 惩罚性赔偿的立法选择 种合同责任, 其理由大抵如下: 首先, 我国合同法在违约责任中专门规定了损害赔偿责任, 表 明合同法已明确将此种责任归于合同责任制度中。其次, 经营者对消费者提供假冒伪劣商品, 或者提供的服务存在着严重的瑕疵等, 表明经营者的行为违反合同规定的质量标准, 因此构成 违约并应当负合同上的责任。这些行为尚不能表明经营者违反了侵权法所规定的不能侵犯他人 财产和人身的规定, 因为如果经营者提供的不合格商品和服务本身并未对消费者的财产和人身 造成损害, 则不能认为其行为违反了侵权法规定的法定义务。�36 再次, !消费者权益保护法∀ 第 49条的惩罚性损害赔偿发生的场合乃是消费者与经营者间的消费问题的纠纷, 因合同关系所 生的民事责任, 应为合同责任的类型。�37 而对于 !商品房买卖合同纠纷司法解释 ∀, 由于其发 生于商品房买卖合同当中, 因此与 !消费者权益保护法 ∀ 第 49条的理由大致相同, 也被认为是 合同法上的责任。但也有学者认为上述两个规定的性质为侵权责任。理由是: !消费者权益保护 法 ∀ 第 49条将惩罚性损害赔偿发生的情形仅限于经营者有欺诈消费者的情况, !商品房买卖合 同纠纷司法解释 ∀ 中 ∃故意隐瞒、未告知真实情况 % 即是指欺诈, 这就涉及对欺诈这一概念的 认识问题。欺诈在德国民法中受到法律行为制度与侵权行为法的双重调整。侵权行为法中的欺 诈, 是指行为人通过欺骗或者隐瞒等手段, 故意从事不法侵害他人合法权益而应负赔偿责任的 行为。在德国民法中, 如果因一方之恶意欺诈而致他人损害时, 将产生侵权损害赔偿责任。因 此, 对于意思表示人因欺诈而遭受的损害, 被欺诈人可以依据我国 !民法通则 ∀ 第 106条第 2 款规定: ∃公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产, 侵害他人财产、人身的, 应当承担民 事责任 % 请求赔偿。因为该款确立了我国侵权行为法中的过错责任原则, 在解决侵权纠纷中具 有极为普遍性的指导意义,�38 加之其将侵权法的保护范围非常宽泛的界定为人身、财产, 而非 !德国民法典 ∀ 第 823条第 1款中列举的绝对权, 所以从理论上说, 因欺诈而受害的当事人可以 依据该款请求损害赔偿。�39 因此从这一角度来讲, 上述两个规定的性质可以认定为侵权责任。 笔者认为, 由于各国政府都认识到保护消费安全对社会生存和国家活动具有重要作用, 而传统 私法体系对消费者保护具有局限性, 惩罚性赔偿制度特有的功能和对实质正义的追求应和了这 种趋势的发展。面对我国日益严重的消费者问题, 我国在消费者权益保护法中引入惩罚性赔偿 制度, 虽然第 49条的规定与英美法传统意义上的惩罚性赔偿制度在表述、构成及适用上并不能 完全等同, 但这一规定已经突破了我国传统民事责任同质补偿的框架, 对于我国以后进一步引 入惩罚性赔偿制度具有积极的探索意义。 (三 ) 关于惩罚性赔偿存废的争议及其理由 1. 反对惩罚性赔偿的理由主要集中于以下几点: 第一, 对惩罚性赔偿的合宪性产生质 疑。首先 , 惩罚性赔偿的目的在于惩罚, 而惩罚作为一种严厉的制裁措施必须由法律的明 确规定才可以实施。�40 根据美国宪法第 14修正案的规定, 剥夺被告的财产应当符合正当 的法律程序。但惩罚性赔偿的金额由陪审团决定, 缺乏明确的法律规定和标准, 又使被告 难以预见 , 因此它违反正当程序。�41 其次, 惩罚性赔偿使刑法和民法的界限变得模糊: 若 #11# �36 �37 �38 �39 �40 �41 参见前注 �34 , 王利明文。 参见梁慧星: ∃消费者权益保护法第 49条的解释与适用%, 载 !人民法院报∀ 2001年 3月 29日。 参见顾昂然、王家福、江平等: !中华人民共和国民法通则讲话∀, 中国法制出版社 2000年版, 第 214~ 218页。 参见程啸: !证券市场虚假陈述侵权损害赔偿责任∀, 中国人民大学博士 2003年版, 第 32~ 41页。 参见前注 �6 , W�V�H�Rogers, M�A�书 , 第 756页。 参见前注 �3 , 王利明文。 Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 清华法学 � 2009年第 4期 给被告施以惩罚, 被告必须享有严格的程序救济, 如保护性程序、证据规则、上诉权等, 但惩罚性赔偿却适用民事诉讼程序, 从而使被告缺乏充分的救济。�42 最后, 在要求被告支 付补偿性赔偿后, 还要支付惩罚性赔偿 , 这种重复制裁方式, 严重违反了美国法的正义原 则。�43 第二, 原告取得巨额赔偿金不具合理性。受害人就其损害范围获得补偿性赔偿是因 为这部分利益始终属于受害人, 并不因为侵权或违约行为而发生分离。但在惩罚性赔偿中, 受害人得到的赔偿非因自己的劳动或者交易所取得, 数额往往超出其实际损失的范围, 于 是形成了当事人因受害而得利的局面 , 可能构成没有伦理基础的不当得利。第三, 惩罚性 赔偿的数额难以确定, 容易导致该制度被滥用。由于惩罚性赔偿在适用中缺乏明确的标准, 使陪审团和法官享有过大的裁量权, 陪审团和法官完全可以自由地决定赔偿额。在许多案 件中, 陪审团不是根据被告的过错及其行为造成的实际损失来决定是否适用惩罚性赔偿和 赔偿多少 , 而是以被告的财富为标准来决定这一问题, 被告财产越多则赔偿的越多, 从而 导致了惩罚性赔偿在某些案件中被滥用。�44 第四, 过高的惩罚性赔偿阻碍经济发展。惩罚 性赔偿数额过高会加重企业经济负担, 甚至可能导致企业破产, 企业也会通过提高成本等 方式将惩罚转嫁给消费者。在产品责任领域, 过多适用惩罚性赔偿, 会使生产商不敢开发 新产品和新技术, 从而影响产业的发展。惩罚性赔偿无助于遏制危险产品的生产, 因而不 能真正解决产品安全问题。�45 2. 赞成惩罚性赔偿的理由主要有: 第一, 对加害行为的惩罚与遏制。惩罚性赔偿的目的在 于惩罚和威慑。具有两种意义: 一是对加害人予以惩罚, 防止该特定被告继续或者重复相同的 不当行为; 二是对潜在的其他人予以威吓, 以预防此类相同或类似的不法行为再度发生。第二, 维护实质正义。形式正义是平等适用于一切主体和一般情况的普遍性规则, 而实质正义则只是 具体法律关系中的法律适用, 主体应当对象化、特定化、个别化、具体化以及符合特定目的的 需求。一般损害赔偿根据受害人的实际损失予以赔偿, 体现了形式正义的要求, 但是由于在许 多情况下, 实际损害以金钱价值难以计算, 法律上对损害赔偿的限制以及因贫富差距巨大导致 加害人对其支付的赔偿毫不在意等因素, 都决定了一般的损害赔偿不足以弥补受害人的损失, 同时也不能完全体现社会的公平和正义。惩罚性赔偿制度作为一种弥补一般损害缺陷、实现实 质正义的方式, 无疑是有效的。第三, 对经济发展具有积极作用。赞成惩罚性赔偿的学者认为, 在产品责任中适用惩罚性赔偿, 可以有效地提高产品质量, 防止危险产品投入市场损害消费者 的安全。因为在现代社会发生侵权时, 若损害赔偿额太小, 大公司往往极易将其计入公司成本, 或转嫁由责任保险金来支付, 侵权行为必将无法制止。只有加大处罚力度, 在一般损害赔偿之 外施以高额的惩罚性赔偿金, 才能遏制侵权行为的继续发生。同时, 惩罚性赔偿的应用也有利 企业主动提高产品的安全性, 增强产品的竞争性, 客观上也有利于经济的发展。�46 第四, 惩罚 性赔偿对我国法治建设的特殊意义。有学者认为: ∃由于侵权法与刑法的分离, 从而产生了一个 中间地带, 对于那些虽然不构成犯罪, 但是又具有一定程度社会危害性的行为, 应当适用惩罚 #12# �42 �43 �44 �45 �46 参见前注 �6 , W�V�H�Rogers, M�A�书 , 第 756页。 参见前注 �3 , 王利明文。 参见 Dobbs, Dan B, T orts and Compen sation: P ersonal A ccountability and S ocial R esp onsib ility for Injury, W est Pub� Co� 1993, p� 356; 转引自前注 �3 , 王利明文。 参见前注 �3 , 王利明文。 同上注。 张新宝、李倩: 惩罚性赔偿的立法选择 性赔偿。惩罚性赔偿制度补充了民法、刑法二元分割造成的法律调整的 ∋相对空白 ( , 使得各种 不法行为人都承担其应负的法律责任, 从而实现法律对社会的妥善调整。%�47 同时, 公法中的 刑法与私法中的侵权行为法都有制裁功能与遏制功能。许多侵权行为同时构成对私人法益和社 会秩序的破坏, 如果通过惩罚性赔偿这种民事责任形式的适用可以起到惩戒、遏制的作用, 那 么也可以减少刑罚的使用。�48 二、惩罚性损害赔偿与精神损害赔偿 (一 ) 精神损害赔偿的一般问题 精神损害赔偿是以金钱赔偿方式救济受害人精神损害的一种侵权责任方式。精神损害, 是 指精神利益损害, 又称非财产利益损害。通说认为, 非财产上损害或精神损害, 以精神痛苦为 主, 也包括肉体上的痛苦。精神痛苦主要表现为忧虑、绝望、怨愤、失意、悲伤、缺乏生趣 等。�49 精神损害赔偿制度可以追溯到罗马法, 其原始形态为赎罪金。赎罪金具有刑罚和民事责任的双 重属性。随着近代刑法与民法的相对分离, 赎罪金便演变为刑法中的罚金和民法中的精神损害赔偿 金。受罗马法的影响, 1804年的 !法国民法典 ∀ 初步确立了精神损害赔偿制度,�50 1900年 !德 国民法典∀ 给予明确,�51 1907年瑞士民法典中将这一制度加以完善。�52 虽然精神损害赔偿在大 陆法系历史悠久, 但各国立法和司法实践对精神损害赔偿的适用范围有不同的认识: 法国对于精神 损害赔偿采用概括主义, 即请求精神损害赔偿之情形并不以法律明文规定为限, 广泛地承认精神损 害赔偿; 德国在 2002年 !第二次损害赔偿法∀ 施行之前, 关于精神损害赔偿采取的是列举主义, !德国民法典∀ 第 253条规定: ∃仅在法律有规定的情况下, 才能因非财产损害而请求金钱赔偿。% 而法律明文规定的情形较少, 仅限于几类侵害人格权或身份权的情形。�53 2002年德国损害赔偿法 改革, 有关精神损害赔偿的制度发生了最新变化, 其中一个重要变化是将原第 847条的规定提升为 第 253条第 2款, 即 ∃因侵害身体、健康、自由或性的自我决定而须赔偿损害的, 也可以因非财产 损害而请求公平的赔偿% , 这一修改扩大了精神损害赔偿的适用范围。经过此次改革, 德国民法典 彻底摆脱了原来依据具体侵权行为决定是否享有精神损害赔偿金的法律状态, 发生精神损害赔偿的 事由从原来的特殊侵权行为, 拓展到违约、过错侵权、危险责任。�54 依瑞士法之规定, 人格权或 人格关系遭受侵害均可以请求抚慰金, 但尚不及财产权之侵害。可见, 各国的主要差异在于哪些损 #13# �47 �48 �49 �50 �51 �52 �53 �54 同上注。 参见程增学、赵素行: ∃论我国建立惩罚性损害赔偿的合理性%, !山东科技大学学报 ∀ (社会科学 版 ) 2007年第 3期。 此为德国、奥地利、瑞士等国通说。参见王泽鉴 : !民法学说与判解研究∀ (第 2册 ), 中国政法大学 出版社 1998年版, 第 256页。 参见 !法国民法典∀ 第 1382条: ∃任何行为使他人受损害时, 因自己的过失而致, 行为发生之人对该 他人负赔偿责任。% 法国民法典的起草人解释, 赔偿责任也应包括了精神损害 (非财产损害 ) 的赔偿。 参见 !德国民法典∀ 第 253条规定: ∃非财产上之损害, 以法律有规定者为限, 得请求金钱赔偿。% 参见 !瑞士民法典∀ 第 28条规定: ∃ ( 1) 任何人在其人格遭受侵害是, 可以诉请排除侵害; ( 2) 诉请 损害赔偿或给付一定数额的抚慰金时, 只有在本法明确规定的情况下, 始得允许。% 参见 !德国民法典∀ 第 847条, 第 651f条, 第 611a条。 参见程啸: !侵权行为法总论∀, 中国人民大学出版社 2008年版, 第 501~ 502页。 清华法学 � 2009年第 4期 害应成为法律认可的具有可补偿性的精神损害。 在英美法系, 早期并不存在一项作为独立制度的精神损害赔偿, 惩罚性赔偿和精神损害赔 偿均是基于法官的自由裁量而设定, 没有固定的计算标准, 所以历来很少有法官在判决上严格 区分, 往往只是提出一笔数额, 其中既包括精神损害、情感损害, 也有对被告的惩罚等。有学 者指出, 在美国因侵权行为而支付的损害赔偿金额的 47%均为包含有惩罚性因素在内的精神性 损害赔偿。�55 但随着对人格权保护的重视, 以美英为主的一些普通法系国家通过审判实践和特 殊立法, 即采用 ∃特殊确认和一般推论 % 相结合的方式, 扩大对涉及人格权的精神利益的保护 范围。�56 如美国侵权行为法所确认的受害人得主张精神损害的诉因相当广泛, 而且还专门规定 了作为独立诉因的精神损害赔偿。�57 新中国成立之初, 我国民法理论受苏联影响, 长期否认精神损害问题, 更不承认精神损害 赔偿的存在。1982年我国 !宪法∀ 有关人身自由、人格尊严、通信自由、通信秘密以及住宅不 受侵犯等规定, 说明立法者已经认识到保护人格利益、精神权利的价值, 为精神损害赔偿在立 法上的确立奠定了基础。 1986年 !民法通则 ∀ 规定公民的姓名权、肖像权、名誉权、法人的名 称权、荣誉权受到侵害的, 可以要求赔偿损失。虽未明确使用精神损害的称谓, 但在法学理论 界和司法实践中普遍认为 ∃赔偿损失% 包括物质损失和精神损失。至此, 我国在法律上正式确 立了精神损害赔偿制度。 1988年最高人民法院 !关于贯彻执行 < 中华人民共和国民法通则 >若 干问题的意见 (试行 ) ∀ 第 140条将部分隐私权内容纳入名誉权。 1993年最高人民法院 !关于 审理名誉权案件若干问题的解答∀ 第一次使用了 ∃精神损害赔偿 % 的概念, 并规定了死者名誉 受侵害时, 得请求精神损害赔偿的权利主体。上述规定虽然涉及精神损害赔偿, 但大多只局限 于特定情形, 不具有普遍适用的效力。针对上述问题, 最高人民法院总结多年的立法和司法经 验, 并借鉴国外先进立法经验, 于 2001年 3月颁布了 !关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若 干问题的解释∀, 明确规定了精神损害赔偿的适用范围, 对生命权、健康权、身体权等物质性人 格权, 姓名权、肖像权、名誉权等精神性人格权, 人格尊严权、人身自由权等一般人格权, 荣 誉权、亲权、亲属权等身份权, 死者的姓名、隐私、遗体等利益以及具有人格象征意义的特定 纪念物品的侵害行为, 要承担精神损害赔偿责任。�58 (二 ) 惩罚性赔偿与精神损害赔偿的比较 1. 二者发展历程不同。精神损害赔偿制度发端于大陆法系, 它通过 1804年的法国民法典初 步确立, 在 1900年德国民法典予以明确, 于 1967年在瑞士民法典中得到完善。在大陆法系的多 #14# �55 �56 �57 �58 See P riest, The liab ility Cr is is, Yale Law Repor t�Fall 1987, p�5� 参见关今华主编: !精神损害赔偿数额的确定与评算∀, 人民法院出版社 2002年版, 第 63~ 64页。 目前, 美国侵权法上精神损害诉因总结有以下几种类型: ) 作为独立的诉因的精神损害赔偿。致人 严重精神痛苦的极端无礼行为对受害人造成身体或者严重精神损害的, 或者故意损害他人之其他利益而致使受 害人精神痛苦的, 或者公用事业之雇员的傲慢无礼行为使顾客受到身体或者严重精神损害的, 应当承担对身体 损害和精神损害的赔偿责任; ∗ 即便被告的行为既没有造成原告人身上的伤害, 有些法域也在有限的范围内, 对仅造成原告精神损害而无其他损害的过失侵权判令给付精神损害赔偿; + 当人身遭受伤害时, 精神损害赔偿 一般作为附带的损害赔偿而给予; ,在非法致人死亡的诉讼中, 死者的近亲属得请求两种精神损害, 一是代替 死者对在其死亡前受到的精神痛苦 (尤其是死亡前受到非人所能承受折磨的情形 ) 请求赔偿, 二是因死亡事实 本身给近亲属造成的精神损害的赔偿; − 侵害隐私权、名誉权、人身自由权等人格权的, 应当承担包括精神损 害在内的赔偿责任。 参见周念军、郭晓彤: ∃论我国精神损害赔偿制度的发展 & & & 兼评有关立法、判例和解释 %, 载王利 明主编: !民商法理论争议问题∀, 中国人民大学出版社 2004年版, 第 96~ 100页。 K 0000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000T 2 3 10005 11 1 1 01 20 70 23 4 8 FFFFFF FFFFFF1011011111F1110111410101F FF F010F110111101111101111111FF F410101F F141010101010101F FFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFF d dd Gdddddddddddddddddddddddd ddddddddddddddddddddddddd dddddddddddddddd dddddddddddddd dddddddddddddddddddddddddddddddddddddddd.d dddddddddddddddddddddddd ddddddd ddddddddddddddddddddddddddddd dd ddddd dddddddddddddddddddddddd dd0d ddddd dddddddddddddddddddd dddddddddddd d dddddddd0 .. ..00 00 f1f m0000 00d000000 0 .ddddd ddfffffffffffffffffff fff 11111 <<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<< 822222 966 6666666666666666666662221 5122222042422444024044024240 6TTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTTT3>>8>>>>>2>2>2>>>>272>279A8227F>>>9>>>>>>F>7107622BCC4AB60302>>>>>>>D>E9BB67A7A7A8567A7C1646B284EF5248A19A29>2C>41D895D4>D>440404440440004>0004T044040400000000000040000004>>4404444>T7T..01021C305AE05AE1000882204400400000388220010930707320E167205E8A0748843845811358822D482240163333E5502200E2021332A000634108802200002043001872041722F8293110001440EE14013333079A0722E0B88220F61DEE111104057008A2AA3992879D88370FB28100020814054CE906882200110141821F311026118842109TT8 1 77 1 ......................... 2 T>>>>>>