实际施工人制度评述

首先先要明确我国目前，国内建筑市场行业存在大量的转包、违法分包以及挂靠等现象，由此而产生的“实际施工人”概念虽然早在最高人民法院法释[2004]14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）出现已为业内人士所熟知，但是其法律责任及权利始终没有明确。由此可看出我国对于转包挂靠的现象在行业内以是十分常见，没有明确法律责任及权利也是对于这一现象的默许。 实际施工人的出现需要一个前提即为：只有无效的建设工程施工合同才有“实际施工人”，其现形式有三种：转承包人、违法分包人以及挂靠承包人。“实际施工人”也不仅仅指个人行为，还有单位。“实际施工人”的出现其实是国内建筑施工行业里的一种非正常现象，可以说是建筑业向畸形发展的重要环节，但这一现象也解决了中国一部分人的就业问题，虽然还有拖欠工资等现象出现但是对于大多数人来说聊胜于无。 在法律方面，“实际施工人”有权直接向发包人起诉要求在未支付工程价款范围内承担责任，但实务操作中，“司法解释”第26条的运用却存在诸多疑问。两方签订合约，后其中一方又与实际施工人签订合约，由于甲方没有按照约定支付乙方工程款，则乙方也就拖欠实际施工人，这方面屡见不鲜，解决方法也并没有明确，对于中国这片神奇的土地来说，看来许多文件只适合是文件，成为法律条款就让人费解了。但法律中也有保护实际施工人这一非正常现象的矛盾条文，“司法解释”第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”从该法条设置的前提上看，前提是合同无效，因此法条表述中的“承包人”就应当包含“实际施工人”。因此，虽然涉及到“实际施工人”的合同均为无效，但是只要建设工程经竣工验收合格的，“实际施工人”均有权参照无效合同约定要求支付工程价款。 在人民法院报上对于实际操作时这么阐述的：实务中，存在次承包方（实际施工人）以其与原发包方之间存在“事实上”的合同法律关系为由而要求发包方承担工程款的直接支付责任的纠纷情形，实际施工人的目的是以此来规避原承包人履行能力不足的风险。但是，由于实际施工人与原发包人之间并不存在全面实际履行原建设工程施工合同的事由，也即双方并未直接形成事实上的权利义务关系时，尽管其分包合同无效，也应当受合同相对性的制约，实际施工人应以违法分包人、转包人为被告涉诉。由于其中“但是”的运用我们是否可以理解为：尽利而为，见机行事。