教师吃回扣

“教师吃回扣”法律定性探讨 孟庆华 《 人民论坛 》（2009年18期） 【摘要】“教师吃回扣”定性为非国家工作人员受贿罪在量刑上有利于吃回扣的教师，但是也容易造成“教师”主体被误用，教师身份被贬低等不利影响。而对于学校及其他教育机构中的教师同时具有国家工作人员身份，以及教师与具有国家工作人员身份的人共同“吃回扣”构成受贿的则应定性为受贿罪。 【关键词】“教师吃回扣” 非国家工作人员 受贿罪 2008年11月最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《商业贿赂适用意见》）第五条第三款规定，“教师吃回扣”以非国家工作人员受贿罪论处。要准确理解与掌握运用此条款规定，有必要认真与探讨“教师吃回扣”构成受贿的范围、“教师吃回扣”定性为非国家工作人员受贿罪的利弊与“教师吃回扣”构成受贿能否定性为受贿罪等几个问题。 “教师吃回扣”构成受贿的范围界定问题 回扣是指卖方从买方支付的商品款项中按一定比例返还给买方的价款。“教师吃回扣”，主要表现为从教材、教具、校服或者其他物品销售方收取所返还的差价款。例如，按照教材回扣的“潜规则”，学校按课本定价的100％卖书给学生，书商按码洋的15％~25％折扣给学校，出版商以6.5折~7.5折卖给书商，出版商的成本只占到书价的三四成。 教师能否吃到回扣。主要有两种认识观点：一、肯定说。认为大学教师自己不掌握权势，但他们借“桃李满天下”的优势，利用一些学生的职权，通过疏通关系帮别人办事从而收受好处，应该也是一种受贿。大学教师利用教师职务受人尊敬、信任的职业特点，在教学活动中推销某种产品，或者给某种商品代言，从而收取好处费，这又是一种受贿行为。二、否定说。认为普通教师在教育采购上基本没有发言权和选择权，无论是图书、报纸杂志的征订，还是电脑等办公用品的采购皆是校方管理人员大权在握。 吃回扣现象可能在一些学校存在，主要是学校的采购部门和相关负责人员。但是，不可忽视的是，近些年来，确实有些教师利用教学方面的便利条件订阅各类复习资料以及教具，加重了学生的经济负担。销售方为了推销物品常常对教师赠以财物，学校的普通教师也拥有较大的“话语权”。学生使用教辅材料更多是依靠教师个人的建议，众多商家就必然对教师展开形形色色的“公关”，承诺给回扣就是其中最有效、最有力的方式。例如，在2005年，福建省某服装公司老板在向中小学销售校服时，约定每套冬装60元、夏装50元，推销一套校服分别给班主任老师回扣2至3元。该公司2005年在衡山县共计销售校服近3000套，仅给班主任的手续费就达6000元。① 教师吃回扣而构成受贿的范围限定。当前在教育领域，教师借补课、家访、排座位、安排班干部以及招生、推研等途径，公然向学生和家长索贿，或者收受贿赂现象越来越多。那么这些教师借行使教育职能的职务便利向学生和家长索贿的行为，是否属于教师受贿的范畴？司法解释给出的答案应当是否定的。因为《商业贿赂适用意见》确定的教师“非国家工作人员受贿罪”，解决的是在教材、教具、校服或者其他物品购销活动中，教师有“利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的”行为的定性问题。只有发生在购销活动中的行为，才属于商业活动。对没有发生购销活动中的行为，不能按照商业贿赂犯罪处理。这些行为大部分属于违反职业道德的行为，个别构成其他犯罪的，按照刑法有关条文定罪处罚。 “教师吃回扣”定性为非国家工作人员受贿罪的利弊问题 教师吃回扣能否定性为非国家工作人员受贿罪。这在学界有肯定与否定两种认识观点：一、肯定说，认为教育机构的普通教师也有公共管理的职能，购进教材、教具等也有部分是属于国有资产，接受回扣是以多支出国有资产为代价来换取个人利益，也属于国家公权力，可以认定为受贿。二、否定说，认为教师教学活动是利用其专业知识和技能为学生服务的行为，并不具备公共管理的职能，不属于公务活动的范畴，不能定受贿罪。法无明文规定不为罪，只能按不正之风和违纪来处理。对此，《商业贿赂适用意见》第五条第三款规定“学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。” 　　“教师吃回扣”定性为非国家工作人员受贿罪的利弊。不少学者认为，司法解释将“教师吃回扣”定性为非国家工作人员受贿罪，这既是必要的，也是可行的。教师，这些以前单凭劳务服务于社会的群体，现在已经部分拥有了“准公务”的职能。虽然他们还没有公职人员的身份，但已经部分行使了社会管理的职能。“如果这些‘准公务人员’利用手中的职权为他人谋取利益，收受或索取贿赂，在形式上看虽然不是典型意义上的权钱交易，但其实质就是权钱交易，这是一种‘非典型性受贿’。为此，依据刑法第一百六十三条的规定对其处以受贿罪是必要的，也是合适的”②。 将“教师吃回扣”定性为非国家工作人员受贿罪，这在量刑上更有利于吃回扣的教师。因为刑法规定的“非国家工作人员受贿罪”，其最高法定刑为十五年有期徒刑；而刑法规定的国家工作人员“受贿罪”，其最高法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。但是，将“教师吃回扣”定性为非国家工作人员受贿罪，其弊端也是明显的：首先，主体用“教师”表述不妥。“把教育行业中受贿的主体用‘教师’二字来指称，不仅矮化了众多的普通教师们，也严重亵渎了广大普通教师的光辉形象。”③其次，教师的身份被贬低。由于司法解释将“教师吃回扣”定性为非国家工作人员受贿罪，这意味着“教师”不属于“国家工作人员”，而属于“非国家工作人员”，这就人为地将学校及其他教育机构中的教师分为“国家工作人员”与“非国家工作人员”两类。第三，对贪污、挪用公款等罪主体的影响。贪污、挪用公款等罪主体均由“国家工作人员”构成，由于“教师”被排除在“国家工作人员”范围之外，由此而言，将来“教师”再犯贪污、挪用公款等罪的，就只能界定为由“非国家工作人员”构成的职务侵占、挪用资金等罪。 “教师吃回扣”构成受贿能否定性为受贿罪问题 根据《商业贿赂适用意见》第五条的规定，学校及其他教育机构中的国家工作人员或非国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，分别依照刑法第三百八十五条的规定以受贿罪定罪处罚，或者依照刑法第一百六十三条的规定以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。“教师吃回扣”构成受贿能否定性为受贿罪，其关键在于该教师是否同时具有国家工作人员身份。学校及其他教育机构中的教师在下列两种情形“吃回扣”构成受贿不应当定性为非国家工作人员受贿罪，而应当定性为受贿罪。 学校及其他教育机构中的教师同时具有国家工作人员身份。在学校及其他教育机构中，既从事行政管理工作又承担教学任务的所谓“双肩挑”，就属于教师同时具有国家工作人员身份。受贿者与他们打交道，实际上是与职位、权力打交道。近几年媒体透露的多起“教师吃回扣”案件按受贿罪处罚，这均属于学校及其他教育机构中具有国家工作人员身份的教师受贿。例如，2004年揭出的四川省高校图书腐败大案，涉及成都、绵阳等地13所高校，36名干部被立案侦查，其中贪污受贿100万元以上的3人，涉嫌犯罪总额达1200万元。 教师与学校及其他教育机构中具有国家工作人员身份的人共同“吃回扣”。对于商业贿赂犯罪共同犯罪的认定与处理，存在的主要问题是对非国家工作人员与国家工作人员通谋，分别利用各自的职务便利为他人谋取利益，共同收受他人财物的如何追究刑事责任。《商业贿赂适用意见》区分了商业贿赂犯罪共同犯罪的三种情形，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：一是利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。二是利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。三是分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。 由于学校及其他教育机构中的教师属于非国家工作人员，当其与学校及其他教育机构中的国家工作人员共同“吃回扣”而构成共同受贿犯罪时，除了学校及其他教育机构中的国家工作人员利用学校及其他教育机构中的教师的职务便利为他人谋取利益的以非国家工作人员受贿罪共犯追究刑事责任外，至少有下列两种情形应按受贿罪共犯定性：学校及其他教育机构中的教师利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪共犯追究刑事责任；学校及其他教育机构中的教师与学校及其他教育机构中的国家工作人员分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪共犯追究刑事责任。 （作者为河北大学政法学院刑法学教授） 注释 ①李小龙，李金成：“推销校服给回扣被查处”，《湖南日报》，2006年2月28日。 ②傅汉荣：“医生教师相当于准公务员 专家：回扣入罪是保护”，搜虎网，2008年11月28日。 ③李吉明：“教师晋级受贿罪是司法的进步”，价值中国网，2008年11月25日。