民法上之法律漏洞、類推適用與目的性限縮

民法上之法律漏洞、類推適用與目的性限縮 1 民法上之法律漏洞、類推適用與目的性限縮 1 吳從周* 目 次 壹、前言：老調重談！ 一、論題的雖舊猶新 二、土地法第九十七條在民事實務上之重要性 貳、最高法院九十三年度台上字第一七一八號判決 一、事實 二、高等法院之見解 三、最高法院之見解 四、本件判決之訴訟過程、主要爭點與問題提出 本判決作為「方法論之判決」 訴訟過程與兩個主要爭點 問題之提出 參、法律漏洞與類推適用 一、「漏洞」之概念 違反計畫的不完整性 「有計畫的不完整性」(geplante Unvollständigkeit) 二、漏洞之分類 三、漏洞之認定 四、類推適用、平等原則與漏洞之填補 1 本文初稿曾發表於 2005年 11月 24日由政大法學院基礎法學研究中心、政大法律科技整合研究所主辦、 台灣法理學學會合辦之「政大法哲學與社會哲學論壇 II」，經增補而成。與會之與談人現中央研究院法 律學研究所籌備處助研究員王鵬翔博士，對筆者當時之報告內容提出精闢之評論意見，殊屬寶貴，筆者 受益良多，特此感謝。又兩位匿名外審委員細膩之審查並提供寶貴之意見，筆者已儘可能依審稿意見修 正，在此衷心感謝。 * 台北大學司法系專任助理教授 2 東吳法律學報第十八卷第二期 五、類推適用與舉重明輕 「輕重相舉」與當然解釋 「輕重相舉」與類推適用均係目的論取向之思維方式 六、本件判決之分析 立法目的之探求 舉重明輕與類推適用之難以區分 肆、法律漏洞與目的性限縮 一、「涵攝」之概念 二、目的性限縮與「漏洞」概念 三、本件判決之分析 伍、結論：最高法院判決要旨修正 投稿日：95年 6月 22日 接受刊登日：95年 11月 23日 校 對：連健良 摘 要 九十三年度台上字第一七一八號判決中出現了諸多以法學方法論的思維與用 語加以論證的關鍵詞，包括「涵攝」、「違反規範計畫的不完整性」、「顯然法 律漏洞」、「填補法律漏洞」、「類推適用」、「立法者之有意沈默」、「隱藏 性法律漏洞」、「目的性限縮解釋」、「舉重以明輕之法理」等等，鋪陳在判決 理由中。在最高法院民事判決中，這個判決堪稱是最具有民事法學方法論之特色 與思維的經典判決。其最大的意義在於，彰顯出最高法院對法學方法論在民法釋 義學(Rechtsdogmatik)運用與論證說理上的重視，也象徵我國民事法判決在說理方 法上的成熟與進步。 關鍵字：涵攝、違反規範計畫的不完整性、顯然法律漏洞、填補法律漏洞、類推 適用、隱藏性法律漏洞、目的性限縮解釋、舉重以明輕之法理 民法上之法律漏洞、類推適用與目的性限縮 3 壹、前言：老調重談！ 一、論題的雖舊猶新 誠如對我國民法與法學方法論之倡導極具貢獻的先驅人物王澤鑑教授所說過的 2： 自民法於二○年代施行以來，類推適用的案例，時常有之，七十年之後更為增多，具 有三點重要意義： 社會變遷迅速，問題叢生，法律有時而窮，必須造法，加以補充，以 促進法律進步； 法學方法論上的自覺性，法院更嚴謹地提出得以檢驗的論證； 一個國 家民法的進步，可以「類推適用」作為測試的指標，六十餘年來民法的發展因類推適用而 漸趨成熟。 六十餘年來，我國民法的實務見解中，的確出現甚多最高法院因為透過類推適用之造 法而使得有爭議的案件獲得解決的例子，彌補諸多立法上的不足。兩個例子可以驗證這 點。 第一、我國民法債編於八十九年修正公布前，有關於「不完全給付」之債務不履行類 型，究竟有無規定，舊民法第二百二十七條規定「債務人…不為完全之給付者，債權人得 聲請法院強制執行，並得請求損害賠償」，但所謂「不為完全之給付」，意涵並不清楚， 學說因之對該條規範意義爭議甚烈 3。最高法院為此做成七十七年度第七次總會決議，除肯 定「不完全給付」之規定在我國民法上是法律漏洞外，並且透過類推適用加以補充。決議 結論第二點即謂：「出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法 第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償 損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。」 第二、有關「出賣之土地於移轉登記前被徵收，買受人得否向出賣人請求交付其所受 領之補償費」之實務案件疑義中，最高法院也做成八十年第四次民事庭總會決議，透過類 推適用造法謂：「買受人向出賣人買受之某筆土地，在未辦妥所有權移轉登記前，經政府 依法徵收，其地價補償金由出賣人領取完畢，縱該土地早已交付，惟民法第三百七十三條 所指之利益，係指物之收益而言，並不包括買賣標的物滅失或被徵收之代替利益（損害賠 償或補償費），且買受人自始並未取得所有權，而出賣人在辦畢所有權移轉登記前，仍為 2 王澤鑑，舉重明輕、衡平原則與類推適用，民法學說與判例研究第八冊，1996年 10月，頁 64以下；同 作者，法律思維與民法實例，自版，1999年 5月，頁 302。 3 早期學說爭論，主要參見王澤鑑，不完全給付之基本理論，民法學說與判例研究第 3冊，1983年 10月， 頁 59以下；後來之實務發展追蹤觀察，參見詹森林，不完全給付──最高法院決議與判決之發展，民事 法理與判決研究（二），元照，2003年 4月，頁 127以下。 4 東吳法律學報第十八卷第二期 土地所有人，在權利歸屬上，其補償費本應歸由出賣人取得，故出賣人本於土地所有人之 地位領取地價補償金，尚不成立不當得利。買受人祇能依民法第二百二十五條第二項之法 理行使代償請求權，請求出賣人交付其所受領之地價補償金。」八十年台上字第二五○四 號判例直接明白地謂：「政府徵收土地給與上訴人（即出賣人）之補償地價，雖非侵權行 為之賠償金，惟係上訴人於其所負擔債務陷於給付不能發生之一種代替利益，此項補償地 價給付請求權，被上訴人（即買受人）非不得類推適用民法第二百二十五條第二項之規 定，請求讓與」4。 然則，類推適用與民法第一條之「法理」之關係如何？類推適用與舉重明輕或舉輕明 重如何區別？目的性限縮是否真的相對於類推適用作為填補「顯然法律漏洞」之方式，也 是一種填補法律「漏洞」或者「隱藏性法律漏洞」之方式？其論證結構為何？凡此諸多問 題，並沒有因為學說與實務界對於「類推適用」名詞的熟悉而獲得釐清，有待進一步說 明。我們因此可以說，法律漏洞、類推適用以及目的性限縮的問題，在我國民法與法學方 法論界，仍是一個雖舊猶新的研究課題。 二、土地法第九十七條在民事實務上之重要性 土地法第九十七條第一項規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申 報總價年息百分之十為限」，此為強制規定，租金超過此限制部分，出租人對超過部分無 請求權 5。第二項甚至規定，約定房屋租金超前項限制規定者，該管縣市政府得依上述標準 強制減定之 6,7。土地法第九十七條規定，且於租用基地建築房屋準用之。（土地法第一百 零五條參照 8） 本條所謂城市地方，土地法並無明文定義，相關法令解釋亦不確定，學說有認應解釋 4 關於最高法院在此種「土地徵收補償費領取案」中使用類用適用論述語句之分歧，參見吳從周，論民法 第一條之「法理」──最高法院相關民事判決判例綜合整理分析，東吳法律學報 15卷第 2期，2004年 2 月，頁 52以下。 5 參見最高法院 43年台上字第 392號判例、59年台上字第 793號判例。 6 對於本條政府以公權力強制減定租金之管制模式，似有過度干預之嫌，並不妥當之質疑，參見黃立主 編，民法債編各論（上），第五章（吳秀明撰），元照，2002年 7月，頁 342註 124。 7 但已支付超過最高額部分，在未經該管縣市政府依法減定前，已支付之租金，應解為不得請求返還。參 見史尚寬，債法各論，自版，1986年 11月，頁 240。 8 最高法院 46年台上字第 855號判例：「土地法第一百零五條準用同法第九十七條所定，建築基地之租 金，按申報價額年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額年息百分之 十計算。」 民法上之法律漏洞、類推適用與目的性限縮 5 以市行政區域為其範圍，俗所謂市鎮，不在其內（參見院解字第二四六二號）9，亦有依平 均地權條例第三條解為係依法發布實施都市計畫之地方（行政院四十八年十月二十七日台 內字第六一○一號令）。又所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第二十五條規 定，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。而 所謂「法定地價」，依土地法第一百四十八條規定，則係指土地所有權人依土地法所申報 之地價。倘土地所有權人未於公告期間申報地價者，則以公告地價百分之八十為其申報地 價；反之，倘土地所有權人於公告期間申報地價，其申報之地價超過公告地價百分之一百 二十時，以公告地價百分之一百二十為其申報地價；申報之地價未滿公告地價百分之八十 時，得以公告地價百分之八十為其報地價（參照平均地權條例第十六條）。 不過，上開年息百分之十只是最高額之限制，具體個案中，「基地租金之數額，除以 基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經 濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總價年息百分之 十之最高額」（最高法院六十八年台上字第三○七一號判例）10。 有趣的是，土地法第九十七條在民事實務上之運用，通常並不是直接針對城市地方房 屋之租金，或者租用基地建築房屋之租金額度為減定；相反地，該條規定通常在有關不當 得利返還請求作為訴訟標的之民事事件類型，也就是「使用他人之物」的不當得利類型中 被間接援用，因為在無權使用他人土地時，不當得利受領人所受之利益為「物之使用本 身」，此項利益，依其性質不能原物返還，故應償還其價額（民法第一百八十一條參 照），而該價額之計算，依客觀交易情形定之，原則上相當於使用他人物品通常所需支付 之對價 11（亦即相當於租金之不當得利 12），而在計算相當於租金之不當得利時，即有土 地法第九十七條之適用。實務上常見者主要有兩種類型：其一是（房屋租期或借貸期間屆 滿後）請求遷讓房屋事件 13，另一種是有關請求返還無權占有土地事件 14。土地法九十七 9 史尚寬，債法各論，頁 239。 10 最高法院 66年台上字第 156號判例亦同旨趣：「實施平均地權條例第五十七條（舊）及土地法第一百零 五條、第九十七條第一項所規定者，係建築房屋基地之法定最高額，非謂租賃土地之地目變更為『建』 後，承租人當然負有按該法定最高標準支付地租之義務。」 11 王澤鑑，使用他人物品之不當得利，民法學說與判例研究第三冊，1983年 10月，頁 94, 101以下。 12 代表性判決為最高法院 61年度台上字第 1695號判例謂：「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法 律上之原因而受利益，致他人受損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非 以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，是 被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定租金之數額，尚屬可採。」 13 最近判決可參見最高法院 90年度台上字第 656號判決、89年度台上字第 2051號判決。 14 案例甚多，最近判決可參照最高法院 92年度台上字第 858號判決、92年度台上字第 324號判決、89年 6 東吳法律學報第十八卷第二期 條之解釋適用，在審判實務上因此涉及民法不當得利法效果實踐上之運用，構成不當得利 法的一部分。就此一角度而言，吾人或許可以把土地法第九十七條規定稱作是「民法不當 得利之後花園」！ 準此以解，下文擬對主要是涉及土地法第九十七條適用範圍作為闡釋對象的最高法院 九十三年度台上字第一七一八號判決進行研究，其實不僅只是對作為民法特別法的土地法 規定進行研究，更是對於民法所有有關不當得利價額返還範圍案件的實務計算標準之研 究，其重要性不言可喻。 貳、最高法院九十三年度台上字第一七一八號判決 一、案例事實 本件上訴人即原告柯○旺主張：訴外人良泰資源處理股份有限公司（下稱良泰公司） 因與前「廢輪胎基金管理委員會」簽約處理保管儲存及清運廢輪胎作業，乃於八十七年一 月一日與伊簽訂租賃契約，並以每月新台幣（下同）七萬元之租金租用伊所有坐落台南縣 六甲鄉菁埔段五七四至五七八地號土地五筆（下稱系爭土地），供置放前「廢輪胎基金管 理委員會」委託良泰公司回收儲存之廢輪胎，約定租期至八十七年十二月三十一日止。嗣 被上訴人於同年七月一日概括承受上開「廢輪胎基金管理委員會」與良泰公司所簽之廢輪 胎保管儲存委託契約及廢輪胎清運委託協議書，繼續委託該公司儲存保管及清運該廢輪胎 作業。同年十二月三十一日租約屆滿日，被上訴人向良泰公司解除該委託契約，表明系爭 土地上廢輪胎由其自行處理，並派駐保全人員看管廢輪胎，被上訴人為廢輪胎之占有人， 竟任憑廢輪胎繼續置放於伊系爭土地迄今，為屬無權占有等情，爰依侵權行為及不當得利 之法則，求為命被上訴人賠償相當於租金之損害計一百七十五萬元暨法定遲延利息，並自 九十年二月一日起至廢輪胎清運完畢止，按月給付伊七萬元之判決。 被上訴人即被告行政院環保署則以：伊與良泰公司間之廢輪胎保管儲存委託契約尚未 解除，非取代良泰公司未履行與上訴人之租賃問題，上訴人應向良泰公司請求給付租金， 伊非無權占用系爭土地。況依土地法第九十七條第一項規定計算租金利益，已屬獨厚於上 訴人等語，資為抗辯。 度台上字第 638號判決。 民法上之法律漏洞、類推適用與目的性限縮 7 二、高等法院之見解 高等法院維持第一審所為駁回上訴人請求給付一百三十九萬零六百二十五元本息，並 自九十年二月一日起至廢輪胎清運完畢止，按月給付五萬五千六百二十五元部分敗訴之判 決，駁回上訴人之上訴，理由以：本件被上訴人係以良泰公司為占有媒介人，與之成立類 似寄託之法律關係，就上開集中保管於系爭土地上之廢輪胎，參酌民法第九百四十一條規 定為間接占有人，其對系爭土地無合法權源，上訴人本於不當得利及侵權行為之法律關 係，請求被上訴人自八十八年一月一日起至交還土地之日止，給付相當於租金之利益，固 屬有理。惟按土地法第九十七條第一項、第一百零五條規定之立法意旨，在限制經濟價值 較高之建築基地租金以保障弱勢之承租人。依舉重以明輕之法理，非城市土地或非為建築 房屋之基地租金，更應類推適用該條項之規定。審酌系爭土地經編定為特定農業區之農牧 用地，並非城市土地，附近地廣人稀，供作儲存使用，交通載運方便，使用價值不低，上 訴人與良泰公司約定之月租高達七萬元及系爭土地之申報地價為每平方公尺一百四十四元 等情，認應以該申報總價額年息百分之十計算之租金（被上訴人應給付三十五萬九千三百 七十五元本息，並自九十年二月一日起至廢輪胎清運完畢止，按月給付一萬四千三百七十 五元）為當。從而，上訴人據以請求被上訴人逾上開部分，即屬無據，不應准許等詞，為 其判斷之基礎。 三、最高法院之見解 惟最高法院廢棄高等法院之判決，理由可以分成三點： 第一、類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適 用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用 而補充之問題。又所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未 規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有 意沉默而定。 第二、土地法第九十七條第一項限制房屋租金之規定，應僅限於城巿地方供住宅用之 房屋，始有其適用，至非供居住之營業用房屋並不涵攝在內，此觀該條項立法本旨側重 「防止房屋所有權人乘機哄抬租金，造成城巿居住問題」及同法第三編第三章「房屋及基 地租用」第九十四條至第九十六條均就「城巿住宅用房屋」設其規範暨該條項蘊含摒除 「城巿營業用房屋」在外之「隱藏性法律漏洞」有以「目的性限縮解釋」補充必要自明。 且該條項所稱之「城巿地方」，亦祗指依法發布都市計畫內之全部土地而言，參酌平均地 權條例第三條及土地稅法第八條之規定益為灼然 15。 8 東吳法律學報第十八卷第二期 第三、查原審既認定系爭土地經編定為特定農業區之農牧用地，非城市地方土地，其 與土地法第九十七條第一項所稱之「城市地方」顯有不符，自難比附援引該條項而為適 用，乃原審逕依舉重以明輕之法理而為類推適用，已有未合。原承租人良泰公司承租系爭 土地，係為達成其與上開「廢輪胎基金管理委員會」簽約之商業目的，始將該土地供為被 上訴人保管儲存廢輪胎之用，誠非住宅房屋及基地租用或耕作租用可比，均與土地法第三 編所設之特殊規範意旨無涉，該情形是否非為立法者之有意沉默？即非無再進一步推求之 必要。原審未詳為深究其是否為土地法第九十七條第一項規定之「顯然法律漏洞」，遽行 類推適用該條項規定而為補充，亦嫌速斷。 四、本件判決之訴訟過程、主要爭點與問題提出 本判決作為「方法論之判決」 首先應該說明的，是這個判決的特色。在這個判決中出現了諸多以法學方法論的思維 與用語加以論證的關鍵詞，包括「涵攝」、「違反規範計畫的不完整性」、「顯然法律漏 洞」、「填補法律漏洞」、「類推適用」、「立法者之有意沈默」、「隱藏性法律漏 洞」、「目的性限縮解釋」、「舉重以明輕之法理」等等，鋪陳在判決理由中。 筆者認為，在筆者所讀過的最高法院民事判決中，這個判決堪稱是最具有民事法學方 法論之特色與思維的經典判決，筆者因此將其稱為「方法論之判決」。其最大的意義在 於，彰顯出最高法院對法學方法論在民法釋義學(Rechtsdogmatik)運用與論證說理上的重 視，也象徵我國民事法判決在說理方法上的成熟與進步。 訴訟過程與兩個主要爭點 本件原告即出租人柯○旺以被告環保署概括承受訴外人廢輪胎基金管理委員會與訴外 人良泰公司間原有之廢輪胎保管與清運契約（原審認定為類似寄託之法律關係），係以訴 外人良泰公司為廢輪胎之直接占有人，環保署為間接占有人，而對原告之系爭土地無權占 有，原告因而本於不當得利與侵權行為之法律關係，請求相當於租金之不當得利。本案因 而涉及兩個主要爭點：第一、被告環保署究竟對於原告之土地有無構成無權占有？第二、 倘構成無權占有，原告請求相當於租金之不當得利，該租金數額之計算，應否受到土地法 第九十七條規定之限制？ 15 本件判決曾經選刊登載於司法院公報第 47卷第 9期（2005年 9月）之民事判決第一則，頁 77以下。該 公報將本文中所述最高法院理由中之第一點及第二點中迄本註釋處，分兩點列為「裁判要旨」，其餘部 分以及本文中所述第三點理由，可能係因為主要涉及本案事實部分，故並未列入要旨內。 民法上之法律漏洞、類推適用與目的性限縮 9 茲為便思考與討論，略簡單圖示其法律關係：（圖表一） 在本案訴訟過程中，第一審（台灣台南地方法院九十年度訴字第三二一號判決）及第 二審（台灣高等法院台南分院九十年度上字第二九四號判決）法院均認為第一個爭點成 立，被告對原告構成無權占有，且肯定第二個爭點，即原告請求應有土地法第九十七條規 定之「類推適用」。本件最高法院雖然肯定第一、二審法院對第一個爭點之認定，但不採 其對第二個爭點之法律見解，認為本案情形是「立法者之有意沈默」，並非法律漏洞，無 類推適用土地法第九十七條限制租金最高額之餘地。因而將第二審法院判決廢棄發回台灣 高等法院。 值得接續注意的是，在本件最高法院判決後之高等法院第一次發回更審判決（九十三 年度上更（一）字第三五號判決）已經在九十四年三月八日做成判決，但其判決理由，則 迴避了第二個爭點，改從第一個爭點表示不同見解，對第一個爭點採否定見解，認為被告 環保署與訴外人良泰公司間並非類似寄託之法律關係，訴外人良泰公司係以自己之計算占 有保管該廢輪胎，被告環保署相對於訴外人良泰公司非間接占有人，從而對原告根本不構 成無權占有。至於原告是否對此一高等法院之更審判決再次上訴，則從法學資料之網路搜 尋中無法得知。 應先說明者係，對於第一個爭點，即究竟被告環保署與訴外人良泰公司間之法律關係 如何定性，因為尚涉及諸多事實認定之問題，本文不擬深入進行研究，僅以對該爭點採肯 定說為前提，針對本判決中涉及法學方法論的第二個爭點進行討論。 問題之提出 從上開高等法院與最高法院之判決理由，可以歸納出本件最高法院判決針對第二個爭 點所表示之見解，有如下兩部分主要問題值得討論： 10 東吳法律學報第十八卷第二期 第一、類推適用是一種填補法律漏洞，或者如最高法院所說的填補「顯然法律漏洞」 之方法，但作為其前提的法律漏洞之存在，究應如何認定？類推適用之依據為何？其與 「舉重明輕」之論證方式有何關連？本件直接涉及的「非城市地方」土地之租賃，究竟是 否土地法第九十七條規定之「顯然法律漏洞」（高院見解），抑或是「立法者之有意沈 默」（最高法院見解）？ 第二、「目的性限縮」是否也是一種填補「漏洞」，或者如最高法院所說的填補「隱 藏性法律漏洞」的方式？本件間接關連（但最高法院當作主要理由論述）的「城市地方供 營業用」房屋，是否為土地法第九十七條規定之「隱藏性法律漏洞」？ 在開始討論以前，為期明瞭，有必要先將本件判決所涉及之問題及其理由圖示如下： （圖表二） 參、法律漏洞與類推適用 一、「漏洞」之概念 違反計畫的不完整性 雖然法律漏洞之概念在學說與實務上經常被使用，但漏洞的意涵卻並非一望即知。漏 洞的標準與界限常常模糊不清。通說從語言的一般使用出發，對漏洞的定義是：「一個令 人不滿意的、『違反計畫的』不完整性」，就像牆的漏洞、柵欄的漏洞，指的是在一個應 然的完整性上有某種不完整，因為他們「本來應該」是完整的。將這個定義挪用到法律 上，則法律漏洞便是：在一個實證法（包括在可能文義範圍內的制定法與習慣法）秩序 民法上之法律漏洞、類推適用與目的性限縮 11 內，依據現行整體法秩序之標準，「法律有違反計畫的不完整性」16(planwidrige Unvol- lständigkeit)。或者進一步地說：雖然整體的法律秩序要求有某一個法律規定存在，但在制 定法可能的文義範圍內以及習慣法中，並不含有這樣的法律規定時，此時，便有法律漏洞 存在 17。這是一種「非有意的」漏洞。從「漏洞」一詞的語意上來思考，當我們會說：法 律「不完整」或「不圓滿」時，當然只有在特定法域中的觀念認為制定法追求著某種程度 法規本身的完整（圓滿）性。因此，通說的漏洞定義，其實是反映了十八、十九世紀法律 追求廣泛而整體的法典化之思潮 18，也是該思潮下的產物。 其實，從上開定義中「本來應該」（有完整性）這個字，就可以知道兩件事：第一、 漏洞存在與否的認定，不免涉及價值判斷；因此，法律「漏洞」存在與否的認定乃取決 於：「評價」應否有完整性、應否有漏洞的「標準」為何？而且這個評價標準必然是外在 於現行法律而存在的某種標準與要求 19。是一種超實證法的標準 20。換言之，所謂的漏洞 認定，不單純只是「認識的活動」，而是一種「解釋者的評價活動 21」。 第二、如何知道「計畫」被違反，必定是以吾人真的已經認知，或者確信其已經認知 到法律的評價標準與計畫為前提。因此，漏洞的認定其實是兩個規範的比較問題：現行的 法律狀態與理想中被「計畫」的法律狀態的比較。接下來的問題便是：這個理想的、可以 用來認定現行的法律狀態違反「計畫」的「計畫」，是誰的計畫？是現行法公布時，從原 來的規範目的探知的「立法者應有」的計畫，還是「司法者」的計畫？Canaris強調前者； 但Rüthers則認為這種「計畫」並非一種客觀存在的、可直接適用的標準，而是一種司法者 「對矛盾的規範與評價進行的和諧解釋 22」。 更重要的是，通說以為：「作為法律基礎的規範計畫，必須從它自己本身出發，透過 歷史解釋及目的論解釋，才能得出 23」。因此，目的論或規範意旨之探求，乃成為探求規 範計畫之重要方法。 本件最高法院判決謂：「所謂法律漏洞，乃指違反法律規範計劃 24、意旨的不完整 16 或譯：「違反計畫的不圓滿性」。Vgl. Canaris, Lücken, S.16, 30, 39.; Larenz, Methodenlehre, S. 373; Larenz/Canaris, S.194。但這個用語其實最早是來自 Hans Elze, Lücken im Gesetz, 1916, S. 3ff. 17 Canaris, Lücken, S.39. 18 Larenz/Canaris, S.192. 19 Canaris, Lücken, S.17. 20 Canaris, Lücken, S.57. 21 Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, S.161ff.; Engisch, Einführung, S.180ff. 22 Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 834.. 23 Larenz/Canaris, S.194 12 東吳法律學報第十八卷第二期 性」，顯係採取通說對於漏洞之定義。比較畫蛇添足的是，最高法院在法律漏洞作為「違 反法律規範計畫的不完整性」的定義內涵外，又另外加上「違反法律規範『意旨』的不完 整性」，似把作為探求規範「完整計畫」之方法的「規範意旨」（規範目的），也當作被 違反的對象，稍嫌多餘與混淆。 「有計畫的不完整性」(geplante Unvollständigkeit) 雖然，「違反計畫的不完整性」是一種法律漏洞，但是，並非所有的法律漏洞都是 「違反計畫」。相反地，有些規定是立法者有意授權法官，由「法官去形成誡命或進一步 確定概念的內容」之「授權規範」(Delegationsnorm)，此時「法官就必須在考量到立法者 其他可認識的評價判斷下，符合利益地進行受委託的補充 25」，例如賦予法官裁量權或者 如規定「重大事由」等不確定法律概念，或者甚至如誠信原則等概括條款，從立法的角度 來看, 這可以說是立法者「有計畫的」法律漏洞(planvolle Gesetzeslücken )或有計畫的不 完整性 26，有稱之為「法內漏洞」(Lücken intra legem)27。 此外，當立法者「有意沈默」時(beredtes Schweigen des Gesetzes)，也就是立法者 對某一事項有意不為規定時，也沒有「違反計畫的不完整性」可言。 因此，「漏洞」概念的內容與功能其實也在變遷，當我們說法律規定「違反規範計 畫」時，要視其：指的是「誰的」評價計畫而定。如果違反的是立法者的計畫，那麼漏洞 的認定與填補，目標就是要填補法律；反之，如果主要是賦予法官決定是否違反計畫，那 麼漏洞的概念與認定，主要就是不在填補法律，而是在修正法律。在這個角度上，法官的 角色也從「立法者的助手」(Gehilfe der Gesetzgebung)轉變成為可以自己制定規範的「法 律的主人」(Herren des Rechts)28。 二、漏洞之分類 與漏洞的概念息息相關的，是漏洞的種類。漏洞的分類因著分類標準的不同有許多 種，包括「顯然漏洞」與「隱藏漏洞」、「誡命漏洞」與「評價漏洞」、「真正漏洞」與 「不真正漏洞」、「實質漏洞」與「形式漏洞」等等，不一而足，也甚為分歧。本文借用 24 如果嚴格挑剔，其實查考國語大辭典或辭源即可知，「計畫」的「畫」，並非「劃」，判決的書寫方式 並不正確。 25 Heck, Rechtsgewinnung, S.30f. 26 Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 835f. 27 黃茂榮，法學方法與現代民法，2002年 9月增訂 4版，頁 401。 28 Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 839. 民法上之法律漏洞、類推適用與目的性限縮 13 Rüthers的分類，並參酌 Canaris的見解，基於漏洞之定義為依整體法秩序「違反計畫的不 完整性」，從規範之「整體」角度觀察的不完整性來觀察，說明傳統學說上對漏洞之重要 分類如下 29： －法律漏(Gesetzeslücken)＝「有意的或無意的漏洞」(bewusste und unbewusste Lücken)：從歷史上的立法者的評價來看，法律欠缺一個必要的法律規定。換言之，從歷史 上的立法者對於他所制定的法律是否已經認知到該規定的不完整性來區分，可將漏洞分為 「有意的漏洞」與「無意的漏洞」。前者是立法者在立法當時就有意將某些重要的法律問 題，讓諸學說與實務來填補其不足；後者則是立法當時忽略了已經存在、而且從規範目的 上也應該加以規定的法律問題，「無意的漏洞」是起源於立法者未能全面性地關照到應該 規定的法律問題，因此這種漏洞從德國民法方法論大師 Heck以來，就被 Heck稱為「關照 上的漏洞」(Anschauungslücken)30。 －規範漏洞(Normlücken)＝「顯然的或隱藏的漏洞」：此係指現有的個別規範具有不 完整性。本來是起源於Zitelman以來所稱的「真正漏洞」(echte Lücke)，後來則由Larenz 改稱後，為一般人所沿襲稱呼的「顯然的漏洞」(offene Lücke)。顯然漏洞係因為認為法律 規定公布當時未考慮到某些事實，這些事實從該法規所追求的規範目的來看，應該要有所 規定，因此又被稱為「目的論漏洞」(teleologische Lücken)31。 「顯然的」與「隱藏的」漏洞(offene und verdeckte Lücken)這組漏洞分類，主要 是根據「法律規定的字義範圍是否太窄或太寬」而作區分 32。這個分類最早是來自於Lar- enz教授所使用的，後來為其學生 Canaris所繼受，成為最主要、也最常被使用的一種漏 洞分類。所謂「顯然的法律漏洞」係指對於某個事實，依法律內在體系及規範計畫，應 積極地設其規定，但因法律規定的字義範圍太窄而成為未規定；因為「此種法律規定的 不完整性，直接顯露出來，所以稱為『顯然的』漏洞(die Unvollständigkeit liegt unmittelbar zu Tage, die Lücke ist “offen”)33」。所謂「隱藏的法律漏洞」則係指對於某個事實， 法律依其內在體系及規範計畫，應消極地設有限制，但因法律規定的字義範圍太寬而成 為未限制。因為「此時法律表面上包含了一個應該予以排除的規定，所以漏洞是『隱藏 的』(das Gesetz enthält hier also scheinbar eine Reglung, die Lücke ist daher 29 Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 842f. 30 關於Heck的漏洞分類及其對後來包括Larenz等人的影響，參見吳從周，從概念法學到利益法學──以耶 林對海克思想之影響為線索開展，台大法研所 92年博士論文，頁 170以下。 31 Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 848. 32 Canaris, Lücken, S. 136. 33 Canaris, Lücken, S. 137. 14 東吳法律學報第十八卷第二期 “verdeckt”)34」。本件判決採取通說之見解，認為前一種漏洞應該以「類推適用」加以填 補，後一種漏洞則應該以「目的性限縮」加以填補 35。照 Canaris 的說法，前者係基於 「積極的平等原則」(der positive Gleichheitssatz)的要求而來，後者係基於「消極的平 等原則」(der negative Gleichheitssatz)的要求而來 36。 －自始的（第一次的）與嗣後的（第二次的）漏洞(anfängliche(primäre) und nachtr- ägliche(sekundäre) Lücken)：此係從漏洞產生的時間點區分。前者係在法律一公布時就已 經存在，後者則係在法律公布以後，因為技術或經濟等社會現況的進展與改變或者法律秩 序內在的價值變遷而產生，原來的立法者對此未曾也不可能預見與規範，原有的法律無法 再規範新的生活事實。自始的漏洞常常同時指的就是前述的「無意的漏洞」或「關照上的 漏洞」；後一種漏洞最大的困難在於，必須證明社會事實或法秩序的價值已經因為時間的 經過而發生變遷，原來立法者的價值判斷已經不再適當了。 本件最高法院判決中出現的「顯然法律漏洞」與「隱藏性法律漏洞」，對照上開分 類，顯然係採取德國通說「offene」與「verdeckte」Lücke 這組分類，在我國文獻上，或 譯：「開放的」37與「隱藏的」漏洞，或譯「公開」與「隱藏」漏洞 38，或譯「明顯的」 與「隱藏的」漏洞 39，不一而足，本件判決雖使用「顯然」與「隱藏性」法律漏洞，看不 出是直接引用那一種翻譯法，但無論都採取這組漏洞概念的分類方式。 三、漏洞之認定 漏洞存在的認定是漏洞填補的前提。但即使如此，法學方法論的文獻在對「漏洞進行 認定」的階段，雖然都強調與漏洞的填補應該分開，但卻「在法律漏洞認定的過程中，常 常也對法律漏洞的補充提供許多啟示或資料，甚至如何補充的論點與 40」。 如同在前面漏洞概念的說明時所提過的，漏洞理論的支撐點在於：區分「違反規範計 畫的不完整性」（法律漏洞）與「有計畫的規範不完整性」（立法政策上的缺失）。但所 謂規範「計畫」是否完整，如何認定規範計畫不完整而有漏洞存在，卻非單純的「認識的 34 Canaris, Lücken, S. 137. 35 王澤鑑，法律思維與民法實例，自版，1999年 5月，頁 305, 321。 36 Canaris, Lücken, S. 71, 82. 37 K.Larenz 著，陳愛娥譯，法學方法論，五南，1996年 12月初版，頁 287以下。 38 王澤鑑，基礎理論，1985年 3版，頁 167, 172； 39 黃茂榮，法學方法與現代民法，頁 448以下；同作者，法律漏洞及其補充的方法，1987年 8月初版，頁 58以下。 40 黃茂榮，法學方法與現代民法，頁 456。但是對於究竟要「如何認定漏洞」，似亦未見說明。 民法上之法律漏洞、類推適用與目的性限縮 15 活動」，而是一種解釋者「評價的活動」。當代法學方法論學者、現 Bochum 大學教授 Rolf Wank更曾經對此種「漏洞認定」的評價過程傳神地描述，「漏洞認定的出發點永遠 只是：解釋者覺得有漏洞存在(der Interpret empfindet einen Mangel)。現行法無法解決 具體的個案或者解釋者覺得不滿意」，「到底立法者是否真的有意對現行法律作不完全的 規定，還是真的有法體系的不完整或內在矛盾的法律漏洞，在漏洞認定時無論如何都帶有 情緒的色彩(eine emotionale Färbung)。解釋者，也就是法官，都是非常主觀而且毫無說 理地覺得有漏洞存在(Jedenfalls empfindet der Interpret, der Richter, den Mangel ganz subjektiv und ganz undogmatisch)」41！雖然 Canaris強調，漏洞的認定是一種客觀的方 法論過程，而不是取決於當事人主觀期待的「法感」(Rechtsgefühl)或心理感覺 42，但在真 正的運用上，這種含有強烈評價色彩的漏洞認定過程，不可滲透著主觀心理層面的感覺在 其中。 本來照通說向來的區分，「漏洞認定」應該是「漏洞填補」的前提，前者是根據一定 的標準而來，後者強調的則是一種填補的方法（參見下述），殊堪理解，二者應屬截然區 分。但是，在操作的過程裡，認定是否有漏洞存在，或者只是一個立法政策上的缺失，不 免要先找出某一個特定的規範，透過援用該類似的法定構成要件，比較未規定之案例與已 規定案例間有其類似性，然後以平等原則作為認定漏洞之標準，因為平等原則要求法律在 此種情形下應該予以填補 43。而此種類似性的判斷則應取決於法律背後的立法目的與立法 評價，因此 Larenz/Canaris 同時強調，在與制定法背後的評價標準與正義理念要求下的平 等原則連結下，「漏洞是否存在，應該從法律本身出發、從作為其基礎的規範意圖、從該 意圖所欲追求的目的，也就是從立法者的計畫加以判斷…作為法律基礎的規範計畫，必須 從它自己本身出發，透過歷史的及目的論的解釋，才能得出 44」。 在此，雖屬弔詭但卻值得注意的是，Canaris特別強調：「類推適用不僅是法律漏洞填 補的方法，同時也是用來認定漏洞的方法，因為藉由平等原則探知現行法的不完整性，並 且在此種平等原則的探知上所作的比較，進而回溯到制定法的評價，也就是立法目的時， 無非意味著：在漏洞的問題上，一個制定法所規定的案例與制定法所未規定的案例間是否 具有法律上的類似性，攸關重要，而這正是意味著：漏洞是透過類推適用（填補漏洞）的 途徑，而被認定的 45」。準此以解，漏洞的認定與填補乃成為一體兩面同時進行的工作。 41 R. Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, S.70 42 Canaris, Lücken, S. 73. 43 Canaris, Lücken, S. 73, 78. 44 Larenz/Canaris, S.194 45 Canaris, Lücken, S. 72.引文中不同字體為原文所強調。 16 東吳法律學報第十八卷第二期 漏洞的認定與漏洞的填補過程具有「同時性」，而且漏洞的認定是融合在類推適用的填補 方法中的 46。R.Wank也指出類似觀點：法官在作漏洞認定時同時也立刻在作漏洞的填補工 作。47 四、類推適用、平等原則與漏洞之填補 關於類推適用作為「顯然的」法律漏洞之填補方法，其意涵及程序在我國文獻上多年 來之論述已有相當之累積，可供參考 48，此處應無再贅述之必要。 在此，本文擬應特別說明者係，係法律漏洞之填補與類推適用在我國民法上是以民法 第一條之「法理」作為其依據。民法第一條之「法理」，有其意涵之歷史發展，從「自然 法」發展到「事物本質」，再到「一般法律原則」49。 在民法第一條之「法理」所指稱的諸多一般法律原則中，與類推適用之關係上最重要 者則為平等原則。因此，有必要進一步補充說明的，是民法第一條的「法理」與作為法律 原則之「平等原則」（Gleichheitsprinzip；德文直譯就是：相同原則）的關係。 平等原則要求一般認為其內涵為：「相同事物，相同處理；不同事物不同處理」（或 謂「等者等之，不等者不等之」）。「平等原則」彰顯的是正義思想的基本要求，「平 等」是正義的核心。 但是，將「正義是什麼」限縮為平等原則，強調的只是正義的形式面之陳述，它只形 式地陳述了：「相同事物應該相同處理，不同事物應該相應地為不同處理」這件事而已。 這個純粹形式的命題並未實質地陳述出以下兩個問題，第一、「什麼」是相同或不相同 （這主要涉及法律構成要件面的討論）以及；第二、「如何」處理相同或不相同事物（這 主要涉及適用法律效果的討論）這個內容面的問題 50。 關於第一個問題，法哲學家 Arthur Kaufmann曾經指出：「世界上沒有一個事物是完 全相同或不相同的，頂多只是根據某一個比較點(Vergleichspunkt, tertium comperationis) 為標準 51（例如立法理由 ratio iuris，就是一個最重要的比較點），而或多或少地類似或不 46 這個觀點被認為是 Canaris教授備受推崇與重視的著作「法律漏洞的認定」(Die Feststellung von Lücken im Gesetz)一書的主要論點，對此並參見 A.W.Heinrich Langheim, Das Prinzip der Analogie als juristische Methode, S.162以下。 47 R. Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, S.70 48 主要參見王澤鑑，法律思維與民法實例，自版，1999年 5月，頁 225-348（該書第六章）。 49 詳細論述參見吳從周，論民法第一條之「法理」，頁 14以下。 50 也特別參見 Canaris, Lücken, S. 71. 51 這種「比較點」是一種觀點，一種比較者自認為重要的觀點，根據該觀點而將其實是不同的事物作相同 民法上之法律漏洞、類推適用與目的性限縮 17 類似而已 52」，所以平等原則所強調的「相同」與否，指的毋寧只是「類似」與否的問 題，「類似」與否則是透過一定標準之下加以比較的產物。準此，類推嚴格說來並不是一 個邏輯上的推論，而是一種比較的結構，類推的結果會因為比較點的選擇，以及比較對象 之特徵的決定，而可能得出完全不同的結論。比較的結果也可能不作類推適用，而作反面 推論。 如果要以圖表來對通說採取類推適用之推論或比較過程，則圖形約略如下： （圖表三） 因此，通說認為類推是從案例、經由規則、得出結論 53(vom Fall(F1)über die Regel (R)zum Ergebnis(E bzw.F2))之一種推論過程。 其邏輯結構則可用語句陳述為：假設某一法規針對某一構成要件事實 F1，規定法律效 果 R。現有一事實 F2，無法包攝於該法規之內。但比較事實 F1之重要特徵，依該法規之 立法目的，F2事實與 F1類似，則基於相同事物應相同處理（平等原則）之要求，應將適 用於 F1之法規的法律效果移轉適用於(übertragen)該事實 F2。 關於第二個問題，法哲學家同樣強調：「相同與否永遠是一種使其相同（Gleich- setzung，或譯將其等同處置）之行為，這種行為不只是一種理性的認識行為，更重要的是 它是一種決斷(Dezision)、權力(Macht)的表現 54」，因此，對照前文的敘述，在「是否相 同」或者精確地說「是否類似」的判斷上，類推適用最終是一種評價的行為，我們可以 說，類推的結論最後其實是訴諸於：評價者評價後所作成的「意志的決斷」，這種意志決 定無非是一種司法者「權力」宣示及運用，是這種權力的宣示與決斷「使」（將）兩個比 較的對象「相同」處置的。類推適用作為漏洞填補的方法，因之不免帶著主觀的恣意與不 處理。（並參見 Arthur Kaufmann著，顏厥安審較，吳從周譯，類推與事物本質，1999，頁 61） 52 Arthur Kaufmann著,劉幸義等譯，法律哲學，2000年 7月，其中第十章陳慈陽譯「法律理念－－正義作 為平等」，頁 156。 53 Arthur Kaufmann, Das Verfahren der Rechtsgewinnung, 1999, S.53以下。此處用虛線是表示類推是一 種較不確定的推論過程。 54 Arthur Kaufmann著,劉幸義等譯，法律哲學，2000年 7月，頁 88, 156。粗體字為原文所強調。 18 東吳法律學報第十八卷第二期 精確 55。 五、類推適用與舉重明輕 「輕重相舉」與當然解釋 「舉輕明重」或「舉重明輕」之推論，我國通說稱之為「當然解釋」，並認為「當然 解釋」屬於狹義法律解釋中之體系解釋的一種，「當然解釋」係以「立法意旨」為其射程 範圍，仍屬立法者可預測之範圍，故仍為一種解釋 56，屬於法律解釋之範疇，與類推適用 屬法律補充之範疇者不同 57。 惟德國學說上則稱「舉重明輕」或「舉輕明重」這兩種推論為「輕重相舉之推論 58」 (Größenschluss, argumentum a fortiori)或者「當然推論 59」(Erst-recht- Schluß)。德國 通說認為其性質上係一種與類推適用（類似推論, argumentum a simili）、反面推論(ar- gumentum e contrario)以及目的性限縮(teleologische Reduktion)並列之續造法律(Re- chtsfortbildung)之論證方式 60，故其顯然並不是一種在「可能文義範圍」內之解釋方式， 因此稱之為當然「解釋」，似有誤導之嫌。為免誤解，似有將其正名為「輕重相舉之推 論」或者「輕重相舉」之必要，或者逕稱之為「當然推論」亦無不可，但不應再稱為「當 55 以上論述，並參見吳從周，論民法第一條之「法理」，頁 46以下。 56 楊仁壽，法學方法論，民國 76年 2月修訂版，頁 145至 148。關於國內學說整理及上開實務見解之評論， 並參見吳從周，當然解釋與類推適用係不同的思維方式？載：植根雜誌第十二卷第四期，頁 136以下。 57 王澤鑑，舉重明輕、衡平原則與類推適用，頁 16。 58 Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S.479；Koller, Theorie des Rechts., S.234.’ Größenschluss’從德文字面上直譯就是「大小推論」的意思，因為「舉輕明重」（argumentum a minori ad maius）的推論，這個拉丁文的德文原意就是「從較小的推論出較大的」（Der Schluß vom Kleineren auf das Größere），同樣地「舉重明輕」（argumentum a maiori ad minus）的推論，這個拉丁文的德 文原意就是「從較大的推論出較小的」（Der Schluß vom Größeren auf das Kleinere）。在我國不稱之 為「大小推論」而稱之為輕重相舉之推論，主要是取自中國法制史上唐律斷罪之名稱。唐名例律（五 十）謂：「斷罪而無正條，其應出罪者，舉重以明輕。其應入罪者，則舉輕以明重」（參見戴炎輝，中 國法制史，78年 9月第 8版，頁 24）。 59 Zippelius, Juristische Methode, S.69.；Rüthers , Rechtstheorie, S.493. 60 Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S.472.稱這些推論為「補充的法律續造」 (Ergänzende Rechtsfortbildung)；Koller, Theorie des Rechts. S.230稱這些推論為「續造法律之論證」 (Argumente der Rechtsfortbildung)；Zippelius, Juristische Methode, S.68將其與類推併列為填補法律漏 洞之方式.；Arthur Kaufmann 更直接就說：「輕重相舉之推論也屬於類推」，而將其列在類推之下，再 將類推、反面推論與法官續造法律(Freie richterliche Rechtsfortbildung)三者並列為填補漏洞之方法（法 律發現之方法），參見A.Kaufmann著，劉幸義等譯，法律哲學，2000年 7月，S.93-3（在筆者所負責翻 譯之第六章部分）。 民法上之法律漏洞、類推適用與目的性限縮 19 然解釋」。 同樣的誤解，也發生在我國一般教科書及實務判例均誤導地稱呼類推（即類似推論或 類推適用）為「類推解釋 61」，稱呼反面推論為「反面解釋 62」，但事實上這些推論方式 與「輕重相舉」一樣，都不屬於法律解釋的層次，而係屬於法律補充的層次，因此，向來 對此稱呼為「解釋」者，均有一併正名之必要。簡言之：不是「類推解釋」（或補充解 釋），而是「類推適用」；不是「反面解釋」，而是「反面推論」；不是「當然解釋」 ， 而是「當然推論」。 「輕重相舉」之推論與「類推」（類似推論）的推論結構非常相似 63。通說認為「輕 重相舉」是「類推」的一種較強的變形 64(verstärkte Abart)，或者說是「類推」的一種特 殊型態 65(Sonderfall, Spezialfall)、下位型態 66(Untergru