不方便法院原则在中国的运用

收稿日期 :2003203206 作者简介 :徐伟功 (1970 —) ,男 ,江苏镇江人 ,中南财经政法大学讲师 ,武汉大学博士研究生。 ①　P. R Beaumoant ,“A United Kingdom Perspective on the Proposed Hague Judgments Convention”,24 Brooklyn J IL (1998) P. 82. ②　J .JFawcett ,Declining Jurisdiction in Private International Law(Oxford ,Clarendon Press 1995) P10. ③　Braucher ,The Inconvenient Federal Forum ,60 Harv.L. Rev. P. 908 - 909 (1947) . ④　A. Anton ,Private International Law :A Treatise From The Standpoint of Scots Law 148 (1967) . ⑤　Dicey and Morris ,The Conflict of Laws ,12thed(London) 1993 ,P398. ⑥　330U. S. 501 (1947) . ⑦　454 U. S. (1981) . 不方便法院原则在中国的运用 徐伟功 (中南财经政法大学 ,湖北 武汉 430073) 　　摘 　要 :不方便法院原则是英美普通法拒绝管辖权的一项基本原则。根据我国的国情 ,我 国现在不宜采用不方便法院原则 ,即使未来采用该原则 ,也只能作为例外原则而存在。 关键词 :不方便法院 ;管辖权 ;设计 中图分类号 :DF97 　文献标识码 :A 　文章编号 :100020208 (2003) 022161209 一 不方便法院原则主要被美国、英国、加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、以色列等国家所采纳。①在 一些混合法制地区以及少数大陆法国家也有与不方便法院原则相类似的立法与实践 ,如美国的路易斯 安那州、加拿大的魁北克以及日本。一般而言 ,不方便法院原则是具有广泛自由裁量性质的一项原则 , 即法院在处理民商事案件时 ,尽管其本身对案件具有管辖权 ,也是正确审判地点 ,但如果法院发现其是 审理案件的不适当法院或在外国有审理案件的适当法院 ,法院有权使用自由裁量权拒绝行使管辖权。② 不方便法院原则于 19 世纪首先在苏格兰出现 ,③最初被贴上了不管辖法院 ( Forum Non Competens) 的标签。这一表述似乎表明不方便法院原则起源于大陆法国家 ,但是不方便法院原则与大陆法国家管 辖权的基本原则根本不同。④到了 19 世纪中期 ,苏格兰法院才使用不方便法院 ( Forum Non Convenience) 这一术语。这一术语更能反映该原则的本来性质。⑤苏格兰当时之所以采用这一原则 ,主要是为了平衡 管辖权制度中某些过分的规定。该原则首先适用于涉外因素的信托和合伙案件 ,然后逐步扩展到有关 违反合同的损害赔偿以及其他一些诉讼。在 20 世纪中后期 ,苏格兰的不方便法院原则逐渐被绝大部分 的普通法国家所采纳。各国根据本国的实际情况发展了不同的不方便法院原则 ,形成了各自的特点。 综观各国的实践 ,我们大体上可以把不方便法院原则分为三种模式 :美国模式、英国模式和澳大利亚模 式。 美国模式又称为“最适当法院”模式 ,是指美国最高法院在 1947 年的 Gulf Oil Corp . V. Gilbert⑥案和 Piper Aircraft Co. V. Reyno ⑦案所建立灵活的不方便法院原则的和。其基本分析方法为两 步骤的分析方法 ,首先分析是否存在一个适当的替代法院 ,接着平衡所有相关的私人利益因素和公共利 　　　 第 21 卷第 2 期 2003 年 4 月 政法论坛 (中国政法大学学报) Tribune of Political Science and Law (Journal of China University of Political Science and law) Vol. 21 ,No. 2 　 Apr. 2003 益因素。法院只有在平衡了这两个方面的因素后 ,才能决定是否批准不方便法院的动议。一般来说 ,私 人利益方面的因素包括 : (1)获得证据资源的相对容易性 ; (2)强制程序对不愿意出庭作证证人的可适用 性 ; (3)支付愿意出庭作证的证人的相关费用 ; (4) 如果需要观看事件发生的地点 ,观看事件缘起地点的 可能性 ; (5)外国法院判决的可执行性 ; (6) 其他所有能使案件得到快捷、简便、经济审理的实践问题。① 公共利益因素包括 : (1)因法院日程安排拥挤而导致的法院行政困难 ; (2)法院处理具有地方化争议中的 公共利益 ; (3)适用外国法的困难 ; (4)避免广泛的选择法院 ; (5)适用法院地法律的相关利益 ; (6) 审理和 地方法院没有多大联系的诉讼 ,法院地居民承担纳税义务以及提供陪审员义务的不合理性。②这里需要 强调的是 ,美国最高法院在 Gulf Oil 案所列的因素仅仅是例证 ,不是包括所有的因素 ,地方法院可以根据 案件的具体情况 ,自由裁量决定平衡所有与案件相关的因素。美国不方便法院原则的主要观点是 :在不 方便法院原则的分析中 ,将公共利益因素放在极为重要的地位 ,尤其是把法院的工作负担作为不方便法 院分析的一个主要因素 ;区别外国原告与本国原告 ,对外国原告的法院选择赋予较少的权重 ;替代法院 的法律对原告不利的变化并不能阻碍法院运用不方便法院原则。美国是运用不方便法院原则最为灵活 的国家 ,也是运用最多的国家。 英国模式又称为“更适当法院”模式 ,是指英国法院在 1984 年 The Abidin Daver③案和 Spiliada Mar2 itime Corp . V. Cansulex Ltd. ④案建立的不方便法院原则的标准和分析方法。其核心内容就是 :为了所有 当事人的利益以及正义的目的 ,如果外国替代法院是审理案件更为适当的法院 ,法院可以根据不方便法 院为由中止诉讼。其具体的不方便法院分析方法分为两个阶段 :第一阶段要求被告承担举证责任证明 外国存在一个比本国法院明显地更为适当的可适用的替代法院。如果被告不能证明 ,法院就会拒绝中 止诉讼。这一阶段主要决定“本质法院”的问题 ,所谓“本质法院”就是诉讼与之有最真实和实际联系的 法院 ;第二阶段主要涉及到实质正义的问题 ,由原告证明正义的因素要求案件在该国法院审理。英国模 式被新西兰、加拿大、新加坡、香港等国家和地区完全接受。 澳大利亚模式又称为“明显不适当法院”模式 ,是指澳大利亚高等法院在 1990 年 Voth. V. Manildra Flour Mills Pty Ltd ⑤案建立的不方便法院原则的标准和分析方法。澳大利亚拒绝了英国的模式 ,学者认 为有三点理由 :希望坚持澳大利亚的权威 ;原告有权选择法院 ,法院不能轻易地拒绝管辖权 ;普遍不信任 自由裁量权。澳大利亚“明显的不适当法院”的方法 ,注重了诉讼在本地法院进行的有利方面与不利方 面 ,而不对本地法院与外国法院作比较分析。因为判断诉讼与本地法院之间的联系程度比比较外国法 院的利益更为容易 ,法官能更好地评价在特殊案件中本地法院是否是明显的不适当法院。澳大利亚的 方法对当事人来说也具有更多的预见性。与美国、英国相比较 ,澳大利亚的方法较为严格。 二 我国现行的立法以及司法解释都没有明确规定有关不方便法院原则问题 ,我国学者的态度 ,大部分 都偏向采用不方便法院原则。主要理由就是该原则能够确保案件审理的公正性 ,维护当事人的正当权 益 ,有利于解决国际民事管辖权的积极冲突。 笔者认为我国目前不宜采用不方便法院原则。 (一)我国的管辖权制度较为合理 虽然我国目前管辖权制度存在着许多问题 ,但我国的管辖权制度还是比较合理的。首先我国管辖 261 ① ② ③ ④ ⑤ 171 CLR(1990) . Ac (1987) . AC398 (1984) . 330 U. S. at 508 - 509 (1947) . 330 U. S. at508 (1947) . 政法论坛 (中国政法大学学报) 2003 年 权的一般基础是建立在被告住所或惯常居所的基础上 ,这是大陆法国家通常的做法 ,也被国际条约如区 域性国际条约《布鲁塞尔公约》、《卢迦诺公约》以及正在拟订的全球性国际公约海牙《民商事管辖权与外 国判决公约》(简称《海牙公约》)所接受。以此作为管辖权的基础 ,不会具有特别的宽泛性。况且以被告 的住所或惯常居所作为管辖权的依据 ,法院一般都与案件有着实质性的联系。 涉及到其他管辖权制度 ,目前也不宜采用不方便法院原则。在协议管辖中 ,诉讼当事人事先选择了 一国法院管辖他们之间的争议 ,该国法院就与案件有了实质联系。如果当事人在法律关系产生之初就 达成选择法院的协议 ,那么 ,被选择的法院自始便与法律关系有联系。此后争议产生时 ,被选法院更与 争议有直接联系 ,因为它的意义专为解决争议而存在。因此 ,当事人的选择创设了被选法院与案件之间 不可分割的联系 ,也就是说 ,被选法院与案件的联系可以由当事人的选择而创设”[3 ] 。既然被选法院与 案件有着不可分割的联系 ,在此建立的管辖权就不能以不方便法院为理由拒绝管辖权。其实 ,英美普通 法国家在不方便法院的案件中 ,也特别重视当事人选择法院协议的存在 ,尤其是在排他性的选择协议 中 ,其只有在极强的理由情况下 ,才能运用不方便法院排除法院的管辖权。所谓极强的理由 ,也就是在 当事人之间的协议选择无效的情况下 ,由于当事人之间的经济地位悬殊 ,一方强迫另一方接受其所选择 的法院或存在欺诈等情况。除此之外 ,法院不能因为便利当事人 ,便利法院或在国外存在审理案件更为 适当的法院而拒绝诉讼。至于非排他性的选择法院协议 ,英美国家也普遍尊重当事人的选择 ,将其作为 不方便法院考虑的一个重要因素。根据民事诉讼法的有关规定 ,我国协议管辖的规定应该认为具有排 他性 ,这与《海牙公约》的规定精神相一致。所以 ,我国协议管辖中不能适用不方便法院原则 ;在专属管 辖中 ,更加不能适用不方便法院原则。一个国家之所以规定专属管辖 ,就因为这些领域里的诉讼与该国 有着特别的联系 ,为了保护该国的国家利益以及该国当事人的利益 ,而特别排除了其他国家管辖的可能 性。在这些案件中 ,一国法院受理案件后 ,怎么又可能以不方便法院为理由拒绝诉讼呢 ? 在特别管辖 中 ,主要是对于合同案件 ,我国规定了较为宽泛的管辖权基础 ,几乎将所有与合同有联系的因素都作为 管辖权的基础。这就会引起在中国法院审理的某些案件 ,与法院没有多大联系的现象 ,也可能造成双重 诉讼的现象。这是我国管辖权规定不合理的地方。即使在这些领域里 ,与其用不方便法院原则解决问 题 ,还不如修改我国现行的立法 ,使之规定更加合理。《海牙公约》草案采取了大陆法系国家以合同的 “特征性履行”为确定合同管辖权标准的 ,但没有采用特征义务履行地这一较不明确的表述 ,排除了 各类合同中特征性义务不易界定、有多个履行地如何确定特征履行地等问题 ,而直接规定了以货物提供 地或服务提供地作为管辖权的依据 ,使特征义务履行地明白无疑地反映在条文中 ,无须法院进一步裁 量 ,减少了法院裁量导致的不利后果。另外 ,海牙公约没有采用普通管辖权确定中所采用的被告惯常居 所地这一连接点 ,而以特征履行地为连接点 ,这样使受案法院与合同案件之间的联系更为密切 ,提高了 合同案件管辖权确定的合理性。① 如果我国今后在合同等特殊管辖权领域里规定了合理的管辖权基 础 ,表明了受案法院与案件之间存在一定合理的联系 ,则不需要不方便法院原则这一机制 ,排除与法院 没有多大联系的案件。另外 ,有学者提出 ,即使在这些领域里规定较为合理的管辖权基础 ,也会存在双 重诉讼的可能性。我们并不绝对排除这一现象 ,这一问题的解决也不需要不方便法院原则。其实在英 美国家里 ,不方便法院原则并不是为了解决诉讼竞合问题而存在的 ,只不过诉讼竞合是不方便法院原则 考虑的一个因素而已。在大陆法国家里 ,其国内法都是规定以先受理法院原则解决这一问题的。1968 年的《布鲁塞尔公约》以及 1988 年《卢迦诺公约》就是采用了这一机制。尽管先受理法院原则也存在许 多问题 ,学者批评一直不断 ,认为这一原则太过武断 ,会纵容当事人匆匆地到一个有管辖权的法院提起 诉讼 ,而忽视了尽可能迅速地首先协调或仅仅是友好地解决各国在管辖权冲突问题上的立场 ,而且这一 361 ① 沈涓 :《存异以求同 ,他石可攻玉———评海牙〈民商事管辖权和外国判决公约〉并比较中国相关法律》,中国国际私法学会 2000 年 年会论文。 　第 2 期 徐伟功 :不方便法院原则在中国的运用 方法也过于强调原告提起诉讼的利益。同时最先受理中的“受理”概念亦很难准确界定。但从《布鲁塞 尔公约》的实践看 ,这一机制的确发挥着解决双重诉讼的作用。还可以将先受理法院原则与其他一些原 则合并使用 ,排除先受理法院的某些不足。《海牙公约》草案的规定则综合采纳了先受理法院原则和承 认预断理论并融入合理期间要求 ,有助于防止诉讼程序的重复进行 ,而且又不至于因受案法院不能在合 理期间作出判决而损害当事人的利益 ,在某种程度上防止当事人仅仅以审判案件的拖延为目的挑选法 院。另外 ,在否定宣告之诉问题的规定上 ,公约将之与案件实质问题之诉加以区分 ,可以有效防止当事 人仅仅为取得先诉法院的优先性以逃避责任而挑选法院。 (二)我国的管辖权制度显然与英美国家不同 不方便法院原则是英美国家拒绝管辖权的一项原则 ,如果将该原则引入我国的法律制度中 ,这就涉 及到法律移植问题。法律移植是指将其他国家或地区的法律制度或机制和操作技术 ,纳入本国的法治 体系中。法律移植是当代法律方法论中的一个重要的方法 ,但其与生物移植理论一样 ,存在着一个极为 重要的问题 ,即供体能否“成功地为受体所接受”的问题。如果受体与供体之间产生排斥现象 ,则整个的 移植就会出现极为严重的后果。所以在移植前必须考虑能否融合的问题。这就需要分析受体与供体之 间的相同点与不同点。例如 ,在植物的移植中 ,就必须考虑其生产的土壤是否具有相同的特征 ,以及外 部环境的影响 ,如果相同的因素越多 ,就越容易移植 ,植物就越容易存活。反之 ,如果相同的因素越少 , 就越难移植。同样 ,法律移植也需要这种分析。 我国的管辖权制度与英美国家管辖权制度相比较 ,明显存在着许多方面的不同 : (1) 英美诉讼中的 被告处于本国境内 ,能收到有关传票 ,或对物诉讼中的标的物处于本国境内来分别确定本国法院的国际 民事管辖权。尤其在美国 ,管辖权制度更加灵活 ,其对人管辖权的基础是在 1945 年 International Shoe 一 案中建立的“最低限度接触标准”,而且各州在美国宪法第十四修正案的正当程序 F 都建立各州的长臂 管辖权 ,管辖权的基础相当宽泛。这些管辖权的基础在拟订的《海牙公约》草案中都是作为禁止管辖权 基础的 ;而我国基本类似于德国法的规定 ,一般以被告在内国设有住所或惯常居所 ,或有关诉讼物处于 内国来确定国内法院对国际民事案件的管辖权 ,其注重了国际管辖权的协调 ,管辖权的规定应该说是较 为合理的 ,不存在宽泛性 ; (2)英美普通法国家的管辖权一般是建立在判例基础上的 ,判例是英美国家主 要的法律渊源。当然也有的管辖权是建立在其最高法院管辖权基础上的 ,不过这类案件较少 ,英美 普通法认为这种管辖权是建立在过分管辖权基础上的 ,其行使此种管辖权较为谨慎。而我国的管辖权 是建立在国家立法基础上的 ,判例在我国不能作为法律渊源而存在。法官只能根据我国的有关法律规 定建立管辖权 ; (3)英美普通法国家的法官地位与我国不同。在英美国家里 ,法官主要是依照先例审理 案件 ,其可以对先例加以解释补充。甚至在没有先例的情况下 ,可以创设法律 ,故而英美国家的法官还 可以起着立法的作用。而在我国 ,立法权是属于立法机关所有 ,法官不能在行动中创制法律。其行使自 由裁量权的范围主要根据国家立法的规定。一般而言 ,立法机关都尽可能地规定较为详明的法律 ,较少 赋予法官自由裁量权 ; (4)英美国家的审判体制与我国不一样。英美国家一般采取对抗式的审判体制 , 法官起着听众的作用。况且在英美国家普遍存在陪审员制度 ,一定程度上制约着法官自由裁量权的行 使。虽然我国在民事诉讼制度里进行了改革 ,但目前我国审判制度还是主要采取纠问式的方式 ,法官在 审理过程中还可能参与案件的调查。且我国人民陪审员制度形同虚设 ; (5)英美普通法国家一般都存在 着区际法律冲突 ,其解决区际法律冲突的方法与国际法律冲突的方法是一致的。不方便法院原则其开 始的运用也主要是在国内案件 ,然后才扩展到国际案件中 ;在中国区际法律冲突并不激烈 ,除了与香港、 澳门、台湾存在区际法律冲突外 ,整个中国大陆内部法制是统一的 ,所以在中国主要是国际法律冲突问 题 ; (6)英美普通法国家法院系统和法官选拔机制与中国存在着巨大差别。例如在美国其不仅存在联邦 法院系统 ,还存在州法院系统 ,很容易导致当事人挑选法院的现象 ,这为适用不方便法院原则创造了可 能。在我国 ,法院系统是单一的 ,适用的法律是一致的。无论在何地诉讼 ,其结果都是一致的 ,不存在挑 461 政法论坛 (中国政法大学学报) 2003 年 选法院的问题。另外 ,法官选拔机制在英美国家较为严格 ,例如在澳大利亚 ,法官是从有经验的从事法 律实务工作人员中产生 ,其要求相当严格 ,素质一般较高。而在中国 ,虽然对法官选拔机制进行了改革 , 但仍然不如英美国家严格 ,法官素质不是很高。如果赋予法官较为广泛的自由裁量权 ,可能导致腐败现 象 ; (7)英美国家普遍存在有利于原告的诉讼制度 ,在美国情况更加如此 ,这就引起原告选择美国法院的 现象 ,而我国则不存在这一现象。 根据以上分析 ,我国在管辖权方面的有关制度与英美普通法国家之间的不同因素居多 ,相同的因素 较少 ,这就决定了不宜移植不方便法院原则。 (三)我国现阶段的法理的导向 不方便法院原则是具有较为广泛自由裁量性质的原则。英美国家并没有对不方便法院案件中的分 析因素作统一的规定 ,而由审判法院法官根据具体情况具体分析 ,分别赋予不同因素以不同的权重 ,审 判法院具有较大自由裁量权。自由裁量权的存在恰好体现了英美国家管辖权的价值取向 ———灵活性。 管辖权中的自由裁量权在一定程度上受到了各国价值取向的影响。价值是“对各种互相冲突和互 相重迭的利益进行评价的某种准则。”[2 ] (P155)法律的价值取向有正义、安全、效率、灵活、简练等 ,立法者 与司法者都期望每种价值取向的最大化。然而 ,法律诸价值之间又存在互克性。其中一项价值得到充 分实现 ,势必在一定程度上牺牲、否定或侵蚀其他价值。在管辖权领域中 ,同样会遇到这一问题。管辖 权领域所要体现的价值很多 ,如法律的确定性、一致性和可预见性 ;国际秩序的要求 ;法院地国家的利 益 ;当事人的正当期望 ;具体案件的公正性等。这些价值常常难以同时实现。各国对管辖权领域里的价 值选择往往影响到法官的自由裁量权的有无及大小。若某一国家以法律的确定性、可预见性和一致性 为其价值目标 ,其必然对影响其价值实现的自由裁量权加以严格限制。如大陆法系国家通常对管辖权 领域里采取封闭的立场 ,认为法院一旦具有管辖权 ,就不能根据自由裁量权拒绝行使。即使在运用不方 便法院原则的国家里 ,也有这一方面的考虑 ,例如澳大利亚高等法院在 Oceanic Sun Line 一案中 ,就表现 出对不方便法院原则的自由裁量性质而导致缺乏明确性表示普遍不满 ,希望能建立不方便法院原则的 严格标准。以确定性、可预见性和一致性为价值目标 ,法官的作用就是按照规则审理案件。正如梅里曼 所云 :“法官酷似一种专门的工匠 ,除特殊的案件外 ,他出席法庭仅是为了解决各种争诉事实 ,从现存的 法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找出这个正确的法律条款 ,把条款与事实 联系起来 ,并对从法律条款与事实的结合中会自动产生的解决办法赋予法律意义。法官的形象就是立 法者所设计和建造机器的操作者 ,法官本身的作用也与机器无异。”[2 ] (P139) 若立法者以具体案件公正性 为价值目标 ,其在立法中必须给予法官一定的自由裁量权。只有赋予法官自由裁量权 ,才能保证个案公 正的充分实现。为了实现个案公正的价值 ,大陆法系国家在成文法里 ,都在某种程度上赋予管辖权规则 一定的灵活性 ,例如荷兰等国家规定了必要管辖的制度 ,但是大多数大陆法国家都拒绝过于灵活的不方 便法院原则。而英美国家则通过其判例制度赋予法官极大的自由裁量权。其运用不方便法院原则最初 的目的就是为了当事人的利益以及正义的目的。若立法者注重法院地国家的利益 ,就肯定会赋予法官 较大的自由裁量权 ,这是由于任何国家的法官都有维护本国利益的倾向 ,只有赋予其自由裁量权 ,才能 达到这一目的。例如在美国 ,具有自由裁量性质的不方便法院原则的适用 ,其背后的目的就是为了保护 美国跨国公司的利益 ,进而保护美国公民能得到工作的权益。美国的著名印度博帕尔 (Bhopal) 案就是 一个明证 ,美国法院为了保护其本国跨国公司利益 ,不顾有几十万的受害者的利益 ,而拒绝了诉讼。与 此相反 ,若立法者注重国际秩序的要求 ,则会限制法官的自由裁量权。 我国现阶段的法理就是要注重法律的确定性、一致性和可预见性 ,并兼顾国际管辖权冲突的协调。 根据以上分析 ,我国这些价值取向就必须要限制法官的自由裁量权 ,因而具有极为广泛的自由裁量性质 的不方便法院原则在中国就没有多大存在的空间。 (四)我国目前法官的现状的制约 561　第 2 期 徐伟功 :不方便法院原则在中国的运用 自由裁量权的正确行使在很大程度上取决于法官的素质。这个素质一般包括道德素质和业务素 质。所谓道德素质就是法官道德要素的总和 ,而业务素质则是法官知识和能力的态势。这就要求法官 个人及群体不仅具有坚定的道德信念、火热的道德情感、顽强的道德意志、高尚的道德品质 ,而且具有完 备的知识体系和卓越的思辩力、处置力、协调力、创造力 ,在职业生活中不断自省、自我分析、自我解剖、 自我批评 ,始终以诚信为本、操守为重 ,把自己一生的追求置于神圣的法律职业之中 ,并安于其业、专于 其业、精于其业 ,惟有如此 ,才可能使不方便法院原则的行使合情合理 ,符合当事人的利益 ,始终演绎公 平与正义。 但从我国目前的现状来看 ,由于种种原因 ,我国司法人员的整体素质还比较低 ,司法腐败现象还相 当严重 ,再加上我国法律监督机制不完善 ,所以在管辖权领域里 ,不能规定具有极为广泛自由裁量性质 的不方便法院原则。 (五)不方便法院原则的作用在中国不明显 不方便法院原则的作用主要有以下四个方面 : (1)消除宽泛管辖权基础带来的不良后果 ; (2) 解决管 辖权规则的僵硬性问题 ; (3)防止挑选法院 ; (4)避免矛盾的判决。 对于消除宽泛管辖权基础带来的不良后果的作用在我国一般不存在。因为一方面我国的管辖权所 规定的基础较为合理 ,不会产生特别的不良后果 ;另一方面虽然我国目前管辖权制度有不尽人意的地 方 ,但我国会加大改革的力度 ,建立健全更为完善更为合理的管辖权制度。再加上我国积极地参加国际 组织 ,努力推动管辖权冲突的国际协调。我国的管辖权制度一般不会存在相当大的宽泛性。同样由于 合理管辖权制度的存在 ,也就不会出现管辖权规则的僵硬性问题。 我国目前管辖权制度以及今后的规定不排除会导致双重诉讼或多重诉讼的现象。如前所述 ,这一 问题的解决可以采取先受理法院原则以及其他的一些方法。这些方法比适用不方便法院原则会更加明 确 ,法院、当事人都会预见其行为的后果 ,减少不必要的费用和时间。 另外 ,在我国不存在挑选法院的现象。这是由于我国的管辖权规定不具有相当大的宽泛性 ,减少了 原告选择我国法院的可能性。再加上我国不存在美国一些有利于原告的法律制度 ,原告选择我国法院 诉讼的可能性更加小。我国一般不承认视情况而定的费用安排制度 ,在实践中我国律师一般是采取先 收费后受理案件的做法。虽然我国存在法律援助制度 ,但法律援助制度并不十分完善。关于调查制度 方面 ,《民事诉讼法》第 6 章第 64 条规定 :“当事人对自己提出的主张 ,有责任提供证据。当事人及其诉 讼代理人因客观原因不能自行收集的证据 ,或者人民法院认为审理案件需要的证据 ,人民法院应当调查 收集。人民法院应当按照法定程序 ,全面地、客观地审查核实证据。”这些原则性的规定并不存在有利原 告的倾向 ,兼之我国目前仍然是一个不存在民法典的国家 ,在民法领域里仅仅制定了一个比较简单的 《民法通则》,也不存在利于原告的特别规定。还由于我国是发展中国家 ,不存在高数额的赔偿费用 ,不 存在惩罚性的赔偿。仅在《民法通则》第 119 条规定了“侵害公民身体造成伤害的 ,应当赔偿医疗费、因 误工减少的收入、残废者生活补助费等费用 ;造成死亡的 ,并应支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生 活费等费用。”在人身伤害和非法死亡案件中 ,一般也不存在严格责任制度。 (六)不方便法院原则本身具有较多的缺陷 诚如前述 ,不方便法院原则存在以下几个方面的不足 : (1)缺乏统一的标准 ,英美普通法国家里就存 在着三种不同的不方便法院原则的模式 ; (2)审判法院被赋予太大的自由裁量权 ,导致不方便法院案件 结果的不一致性和缺乏确定性 ; (3)不方便法院原则可能被被告所利用 ,成为延迟诉讼的一种策略 ; (4) 不方便法院原则具有很强的结果决定性。所有这些不足都将阻碍中国适用不方便法院原则。 综上所述 ,我国目前不宜采用不方便法院原则。 661 政法论坛 (中国政法大学学报) 2003 年 三 随着我国国际民商事制度的不断发展 ,国际民商事关系的不断增长 ,尤其是在我国加入世界贸易组 织后 ,国际民商事纠纷不断增加。我国在未来的管辖权领域里还是可以适当地运用不方便法院原则。 但总的来说 ,我国即使在未来引进不方便法院原则 ,也只有将其作为例外原则 ,在极为有限的范围内适 用。 (一)不方便法院原则的模式 如果我国未来采用不方便法院原则 ,首先遇到的一个问题就是如何确定不方便法院的标准问题。 当今世界不方便法院的标准有 :美国的“最适当法院”标准、英国的“更适当法院”标准以及澳大利亚的 “明显的不适当法院”标准。此外 ,还有魁北克的“例外”及日本的“特别情况”原则等。 美国的“最适当法院”标准太过灵活 ,把法院负担、陪审员的负担等公共利益因素作为分析的主要因 素 ,很容易在不方便案件中导致拒绝诉讼 ,使原告得不到任何救济。另外 ,美国法院在不方便法院案件 的分析中 ,歧视外国当事人 ,不给予他们国民待遇 ,不尊重他们的基本人权 ;英国的“更适当法院”标准与 美国的方法基本类似 ,只不过英国不像美国过于重视公共利益因素。再加上英国采取两阶段的分析方 法 ,从而在一定程度上保证了原告的诉讼不会被轻易地拒绝 ;澳大利亚的“明显的不适当法院”的方法较 为严格 ,其目光主要集中在对本国法院的判断上 ,判断本国法院与案件的联系是否是非常微弱 ,以决定 本地法院是否是审理案件的明显的不适当法院 ,而不要求法院去比较本国法院与外国法院的利益问题 , 法院也能更好地保证当事人在特殊的案件中的公平与正义 ;魁北克式的不方便法院原则是作为例外原 则而存在的 ,其判断的标准似乎倾向于英国的“更适当法院”的标准。不过 ,魁北克的例外不方便法院原 则在实践中没有得到很好的遵守 ;日本的“特别情况”原则 ,严格来说不是不方便法院原则 ,只是判断日 本法院是否具有管辖权的一个标准而已。 基于上述 ,笔者以为我国未来的不方便法院标准只能以例外原则而存在 ,我们在借鉴魁北克和澳大 利亚模式的同时 ,更要有创新 ,即在法条中明确规定在例外情况适用不方便法院原则 (含例外情况细 则) ,再具体规定只有在我国法院是明显的不适当法院时才能拒绝案件。 (二)禁止适用不方便法院原则的案件 既然作为例外原则 ,就必须在法条中明确规定禁止适用不方便法院原则的案件。 11 专属管辖的案件。专属管辖的案件涉及到国家重要的公共利益以及当事人的特别利益 ,从而排 除其他国家管辖的可能性。这类案件本身就与法院地有着极强的联系 ,根本不可能认为具有专属管辖 权的法院是明显的不适当的法院。 21 当事人选择我国法院解决争议的案件。意思自治原则是当今国际私法的一项主要原则。既然 当事人选择了我国法院解决争议 ,那么就表明了我国法院与案件之间存在着紧密的联系 ,法院不能以不 方便法院原则拒绝诉讼 ,除非当事人选择法院的协议没有效力。 31 保护特别当事人的案件。不方便法院原则不能适用于为了保护弱者一方当事人而建立管辖权 的案件。如雇佣合同的诉讼、消费者权益的诉讼、收养的诉讼、监护的诉讼以及扶养的诉讼。因为在这 些诉讼中 ,原告的一方通常是弱者一方 ,其选择中国法院肯定具有其利益上的考虑 ,为了保护弱者的合 法权益 ,就不能适用不方便法院原则拒绝案件的审理。 41 必要管辖的案件。所谓必要管辖的案件就是我国法院对原告提起的诉讼在其明显没有其他的 法院可以提供司法救济时 ,可以行使管辖权的案件。这类案件因为根本就不存在替代法院 ,如果拒绝了 诉讼 ,原告就无处可以提起诉讼。 51 被告住所在我国且争议与我国有实际联系的案件。我国以被告住所作为国际民事管辖权的一 般依据。如果被告的住所在我国 ,且案件与我国还存在其他方面的实际联系 ,这就表明了我国法院存在 761　第 2 期 徐伟功 :不方便法院原则在中国的运用 着较强的地方利益 ,法院不能拒绝此类诉讼。 (三)申请人、申请时间以及举证责任 不方便法院的动议只能由诉讼当事人提出 ,一般也就是由被告提出。法院本身不能根据自己的动 议而以不方便法院为理由拒绝诉讼。因为不方便法院原则常常被被告用作延迟的策略工具 ,所以不方 便法院的申请必须尽早提出 ,申请人应在不迟于第一次实体答辩时提出不方便法院的动议。关于举证 责任问题 ,应由申请人负举证责任 ,一般也就是由被告承担。 (四)法院可以考虑的因素以及不能考虑的因素 法院应该着重考虑有关私人利益方面的因素 ,较少地考虑法院负担等公共利益方面的因素。一般 而言 ,法院可以考虑以下几个方面的因素 : 11 证据因素。证据因素主要涉及到便利当事人的问题 ,一般包括文件和证人的性质及所在地、获 取此种证据的程序以及获得证据的费用和需要翻译文件材料及证言的费用。虽然由于现代交通通讯的 发展 ,证据因素的作用在下降 ,但法院在处理不方便法院案件时必须要考虑到这一方面的问题。 21 判决的承认与执行因素。国际民事纠纷的最终解决 ,就需要判决能够得到他国的承认与执行。 如果判决得不到承认与执行 ,整个诉讼就变得毫无意义。所以 ,法院如果以不方便法院拒绝诉讼 ,就必 须考虑到就实质问题作出的决定获得承认与执行的可能性。 31 第三方当事人因素。第三方当事人因素是不方便法院案件分析的重要因素。在第三方当事人 问题上 ,如果有一个法院能将所有当事人的请求进行共同审理 ,则该法院是审理案件最好的法院。因为 这是审判经济的要求 ,可以避免不必要的重复、低效率和不完全诉讼。 41 时效期限因素。如果替代法院存在着时效障碍 ,法院一般就不能运用不方便法院原则。否则 , 原告在替代法院就不能提起诉讼。 51 其他使审判快捷、经济的实践考虑。这是美国法院在 Gulf Oil 案中所列举的因素 ,一般要求法院 考虑替代法院的有关程序问题 ,考虑替代法院是否存在延迟或不公正的情况。 需要特别提出 ,法院不能考虑以下二个因素 : 11 原告的国籍。为了避免法院在不方便法院分析过程中出现歧视外国原告的现象 ,在法条中必须 强调法院不得因为原告的国籍而有任何歧视。 21 适用的法律。适用的法律不是不方便法院分析阶段所要考虑的问题 ,其是在法院受理案件确定 管辖权之后 ,在解决具体案件争议阶段所要进行的。如果在起初阶段就以适用外国法作为拒绝诉讼的 理由 ,则背离了逻辑程序。 (五)中止诉讼与拒绝诉讼 为了避免英美国家不方便法院原则采取拒绝诉讼常常导致原告的诉讼被拒绝后 ,其可能不会在替 代法院重新提起诉讼 ,从而剥夺原告获得任何救济 ,受理法院首先不是拒绝管辖权 ,而只能是中止诉讼 , 然后再根据案件的具体发展情况再决定是否拒绝管辖权。 综上所述 ,我国未来的不方便法院条款这样设计 : 不方便法院 : 一、对中华人民共和国法院享有管辖权的诉讼 ,如中华人民共和国法院认为其显然是审理该诉讼明 显的不适当的法院 ,且有另一国法院是审理该诉讼明显的更为适当的法院 ,根据当事人的申请 ,中华人 民共和国法院可以例外地中止诉讼。 二、当事人的申请应在不迟于就第一次实体问题答辩时提出 ,并由该当事人负举证责任证明中华人 民共和国法院是明显的不适当法院和在外国存在一个明显的更为适当的替代法院。 三、中止诉讼的申请不适用于以下案件 : (一)中华人民共和国法院具有专属管辖权的案件 ; 861 政法论坛 (中国政法大学学报) 2003 年 (二)当事人选择中华人民共和国法院解决争议的案件 ; (三)在中华人民共和国法院提起的关于雇佣合同、消费者权益、收养、监护和扶养的案件 ; (四)中华人民共和国法院认为必要管辖的案件 ; (五)被告自愿出庭的案件 ; (六)被告住所在中华人民共和国境内且争议与中华人民共和国有真实和实际联系的案件。 四、法院在决定是否中止诉讼时 ,应特别考虑以下因素 : (一)文件和证人的性质及所在地、获取此种证据的程序以及获得证据的费用和需要翻译文件材料 及证言的费用 ; (二)就实质问题作出判决获得承认和执行的可能性 ; (三)第三方当事人 ; (四)时效期限 ; (五)其他使审判快捷、简便、经济的实践性考虑。 五、在决定是否中止诉讼时 ,法院不得对外国原告有任何歧视 ;不能仅因为要适用外国的法律而决 定中止诉讼。 六、法院只有在另一国法院行使了管辖权 ,或者原告没有在中华人民共和国法院指定的时间内到另 一国法院提起诉讼时 ,拒绝行使管辖权。如另一国法院没有行使管辖权 ,则中华人民共和国法院应继续 审理该案。 [参考文献 ] [1 ] 沈涓 1 合同当事人意思自治的确定和限制 [A ]1 清华 法律评论编辑部 1 清华法律评论 (第三辑) [ C]1 北京 : 清华大学出版社 ,20001 [2 ] 庞德 1 通过法律的社会控制 :法律的任务 [M]1 北京 : 商务印书馆 ,19841[3 ] 梅里曼 1 大陆法系 [M]1 重庆 :西南政法学院印行 ,19831　 The Application of the Principle of Forum Non Convenience in China XU Wei2gong (Zhongnan University of Economics and Law ,Wuhan ,Hubei Province 430073) Abstract :The principle of forum non conveniens is a basic principle that is used by common law countries use to refuse jurisdiction. In accordance with the situation of China , it’s improper to adopt the principle now in China. Even though the principle will be used in future , it can only exist as an exception. Key Words :Forum Non Convenience ; Jurisdiction ; Design (责任编辑 　寇 　丽) 961　第 2 期 徐伟功 :不方便法院原则在中国的运用