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上海市政府规章立法技术规范

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上海市政府规章立法技术规范 ●法治政府建设的一项重要内容即提高政府立法质量,而逐步统一和规范政府规章立法技术,则是提高政府规章立法质量的一条必不可少的、有效的途径 ●国家和本市已通过一系列法律、法规、规章对立法主体、权限、程序等立法宏观层面的问题进行了基本的规范,然而,对于法案的结构、表达技术等立法微观层面问题的分析研究、建章立制尚不够完善,相对滞后于立法实践的需求 ●政府规章立法技术规范分两大部分:起草规章的技术规范、修订和废止规章的技术规范。主要涵盖四个方面:法案的体例结构、语言表述、逻辑关系和行文格...
上海市政府规章立法技术规范
●法治政府建设的一项重要内容即提高政府立法质量,而逐步统一和规范政府规章立法技术,则是提高政府规章立法质量的一条必不可少的、有效的途径 ●国家和本市已通过一系列法律、法规、规章对立法主体、权限、程序等立法宏观层面的问进行了基本的规范,然而,对于法案的结构、表达技术等立法微观层面问题的分析研究、建章立制尚不够完善,相对滞后于立法实践的需求 ●政府规章立法技术规范分两大部分:起草规章的技术规范、修订和废止规章的技术规范。主要涵盖四个方面:法案的体例结构、语言表述、逻辑关系和行文格式 政府规章立法技术规范研究 引言 自1979年以来,截止今年7月底,本市共制定政府规章817件,修订193件(229件次),废止399件,现行有效市政府规章共418件,经历了一个从无到有、从起步探索到发展提高的过程。 随着立法工作经验的积累,对于立法活动本身规律的认识也在逐步加深。国家和本市相继出台了《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》、《法规规章备案规定》,以及《上海市制定地方性法规程序条例》和《上海市人民政府规章制定程序规定》等一系列法律、法规和规章,立法主体、权限、程序等比较宏观层面的问题得到了基本规范。然而,无论是国家还是地方,对于法案的结构、表达技术等立法微观层面问题的分析研究、建章立制尚不够完善,相对滞后于立法实践的需求。提高立法质量作为法治政府建设的一项非常重要的任务,对我们今后的立法工作提出了更高的要求。在提高立法工作的透明度、公众参与度等科学性、民主性方面进行探索实践的同时,逐步统一和规范我们的地方立法技术,也是提高立法质量的一条必不可少和有效的途径。法律条文写得好坏与否,直接影响到执法人员、司法人员对法律制度的理解和操作,直接影响法律的实施效果。 本课题立足于对起草政府规章的立法技术的规范研究。在研究过程中,我们着重参考了市人大常委会于2000年制定的《立法技术规范》,注重将起草政府规章的立法技术与起草地方性法规的立法技术相衔接。同时,我们研究了大量现行国家法律、行政法规、本市地方性法规、政府规章等立法实例,特别是对近几年国家立法体现出的重要细节变化,以及实践中出现的多种不同撰写模式进行纵向和横向的比较、分析,总结出规律,论证背后蕴涵的法理,提出了与制定、修订和废止本市政府规章相关的实用性、操作性立法技术规范,以期为立法工作提供立法参考。 从内容上看,课题基本涵盖了立法技术的四个主要方面,包括法案的体例结构、语言表述、逻辑关系和行文格式。主要分成两大部分,第一部分为“起草规章的技术规范”,包括对规章名称、体例、结构的基本规范、法案通用条文的表述规则、常用字、词、句和标点符号的规范,以及立法中常见的逻辑错误等四部分。第二部分为“修订和废止规章工作的技术规范”,包括对规章单件和批量修订或修正的规范、对规章单件和批量废止的规范等内容。课题共援引了88个法律、法规、规章条文,既作为正面论证,同时也提供给法案起草者作为参考的范例,并体现与地方性法规、国家法律法规的立法技术相衔接的原则。范例的选择依次优先考虑引用本市地方立法例、行政法规、法律。 第一部分 起草规章的技术规范 一、规章的基本规范 (一)规章名称的表述 1、基本要求 规章的名称应当完整、准确、简洁,能够集中体现规章的实质内容,反映适用范围和基本体例,除以书名号引用上位法名称的情形外,一般不得使用标点符号。 2、构成三要素 规章的名称一般由制定机关或者适用范围、规范事项、基本体例三要素构成。如:“上海市政府信息公开规定”,“上海市”为适用范围,“政府信息公开”为规范事项,“规定”为基本体例。 3、题注 规章签发日期、制定机关、文种和文号应当以括号形式置于名称之下。规章被修正的,还应当注明修正的时间和依据(参见范例1): “上海市城镇生育保险办法 (2001年10月10日上海市人民政府令第109号发布 根据2004年8月30日《上海市人民政府关于修改〈上海市城镇 生育保险办法〉的决定》修正)” 被多次修正的,应当注明各次修正的时间和依据(参见范例2): “上海市房地产转让办法 (1997年4月30日上海市人民政府令第42号发布 根据2000年 9月20日《上海市人民政府关于修改〈上海市房地产转让办法〉 的决定》第一次修正 根据2004年4月21日《上海市人民政府 关于修改〈上海市房地产转让办法〉的决定》第二次修正)” 4、字体要求 规章名称使用小二号小标宋字体,题注使用小三号楷体。 规章正文若无特别说明,均使用四号仿宋字体。 (二)规章的基本体例 1、规章的体例,是指规章的体裁、结构。规章的基本体例主要有以下四种: (1)规定――①对某一方面行政工作作比较全面、系统的规范,例如:“上海市政府信息公开规定”,是对政府信息公开方面工作全面、系统的规范;②对某一方面行政工作作部分的规范,有几条就规定几条,也有使用“若干规定”的表述,例如:“上海市促进张江高科技园区发展的若干规定”。但是,“若干”具有模糊性和不确定性,不宜出现在规章名称中,建议今后立法不再将“若干规定”作为一种独立的体例,不再使用“若干规定”作为规章名称,上述两种情形统一归于“规定”。“规定”一般既有实体内容,又有程序规范。 (2)办法――对某一项行政工作作具体的规范,例如:“上海市房地产转让办法”。与“规定”相比,“办法”规范的事项更小、更细致,且侧重于规范程序,具有很强的操作性。 (3)实施细则――为贯彻实施某具体法律、法规,结合本地区实际情况,①对上位法全部内容作全面、完整的细化,例如:“上海市城市房屋拆迁管理实施细则”,即是对国务院《城市房屋管理条例》全部内容所作的实施性规范;②对上位法某一方面内容作全面、系统的细化,例如:“中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则(林业部分)”,在这种情形下,一般要求在名称中直接体现对上位法具体哪个方面作了实施性规范,因此,上例名称可以表述为“中华人民共和国植物新品种保护条例林业部分实施细则”;③对上位法某一条规定作出具体细化,例如:“上海市机动车道路交通事故赔偿责任若干规定”,今后可将此类体例的名称统一为“实施细则”。 (4)实施办法――为贯彻实施某具体法律、法规,结合本地区实际情况,对上位法中部分需要细化的内容作出的具体规定,不要求系统、完整,需要细化几条就规定几条。 此外,对于实际确实需要立即立法,制度论证又尚未完全成熟的特殊情况,实践中一般使用“暂行”或“试行”。“暂行”侧重于对时间效力的限制;而“试行”的强制力比较模糊,建议今后此类立法不用“试行”的表述,统一用“暂行”。对于“暂行”的时效性,实践中的做法尚有不妥,例如1989年出台的《上海市取缔无照经营和非法交易市场暂行规定》,于1997年和2002年分别经过两次修正,历时十六年至今仍然是“暂行规定”。因此,今后立法原则上不使用“暂行”,确实需要时,应当规定暂行的期限,或者明确实施后评估时间及相关要求。 2、实施性立法对上位法的援引 上述体例用于实施性立法的,要求不照搬、照抄上位法原文。有时为规章条文不致人误解,或者因内容连贯的需要,确实需要引用上位法原文的,应当在规章草案文本中以下划线“ ”标识,以便于审核会议、市政府常务会议审议。 (三)章、节的设置 1、一般原则 国务院《规章制定程序条例》第七条第三款规定:“除内容复杂的外,规章一般不分章、节。” 2、规章设章、节的情形 (1)规章设章应当符合两个情形:一是内容较多,篇幅较长。一般有30条以上的政府规章,才有必要设置章。经对2004年本市设章、节的8件政府规章进行统计,条数最少的33条。二是结构复杂有划分层次的需要。只有当规章除总则、附则、法律责任外,至少还有两部分以上的相对独立的内容,且每部分条数不少于三条的情形,才考虑分章,也即一个规章至少应有5章才设章。2004年本市设章的8件政府规章中,章数最少的5章,最多的8章。根据我国立法实践中逐渐形成的比较统一的章的排列模式,第一章一般集中规定立法目的、依据、适用范围、原则、管理体制等贯穿全规章的内容;最后一章集中规定带有补充性质的实施时间、废止某个规章、授权制定实施细则等内容;倒数第二章则集中规定有关法律责任的内容。 (2)规章设节的情形:节只能在规章设有章的情形下存在,但并非所有的章都必须设节。在内容构成复杂,有必要分成若干部分予以规范的章之下可以设节。从内容上来看,程序性的规范设节的情形较多。例如:《行政许可法》共八章,只有第四章“行政许可的实施程序”设节。 3、章名、节名的表述 (1)每章都应当有章名,章名应当能够概括本章的全部内容或者范围,一般概括为一项内容,至多用一个“与”连接两项相关内容。各章之间应当以序数形式连贯排列,另起一行居中,使用小三号黑体字,冠以“第一章”、“第二章”等。 (2)每节都应当有一个切实反映和概括其内容的标题,表述要求与章名相同。每章中的节都重新按独立的序数排列(即每章都从第一节起编),另起一行居中,使用小三号加粗楷体字,冠以“第一节”、“第二节”等。 (四)条、款、项、目 1、条 (1)条是构成法的整体的最重要、最常用的单位。每个条文的内容都应当具有相对的独立性和完整性。一个条文一般规定一项内容,同一项内容一般规定在同一个条文中。在立法实践中,往往容易违反这一原则。例如,《行政诉讼法》第三条第一款规定:“人民法院依法对行政案件独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”第二款规定:“人民法院设行政审判庭,审理行政案件。”前者是讲“独立审判原则”,后者是讲行政案件具体由何法庭审理的“机构设置问题”,两者固然有一定联系,但不是同一项内容,违反了一个条文应当规定一项内容的原则。 (2)每条都应当设条文标题,反映该条的主旨和内容。条文标题以括号将标题括在其内,列于法条序数后。条文标题的表述应当简短、清晰,紧扣条文内容(参见范例3): 《上海市公共图书馆管理办法》第十六条规定: “第十六条   (目录管理)      公共图书馆应当及时对入馆的书刊资料进行验收、登记、分类、编目,并建立完善的书刊资料目录系统,安排专人负责管理,做到定期检查核对,保持书刊资料与目录相符。      书刊资料的分类、编目工作,按照国家规定的统一标准进行。     市和区(县)图书馆应当建立书刊资料目录数据库,实现计算机联网检索。 ” 2、款 (1)款隶属于条。一条内容包含两层以上互相关联的意思,并不宜再划分为两条时,应当分款。一款内一般规定条中的一层意思,同一层意思的内容一般规定在同一款中。实践中,不少立法违反了这一原则,例如,《婚姻法》第三条第一款规定:“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。” 第二款规定:“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。” 就是在同一款中规定了多种内容或多种不同层次的意思。 (2)分款的方法主要可以归纳为以下三种: ①并列分款法。即所划分的各款之间在内容上是并列的关系(参见范例4): 《宪法》第七十六条规定: “全国人民代表大会代表必须模范地遵守宪法和法律,保守国家秘密,并且在自己参加的生产、工作和社会活动中,协助宪法和法律的实施。      全国人民代表大会代表应当同原选举单位和人民保持密切的联系,听取和反映人民的意见和要求,努力为人民服务。” 这条表述的是全国人大代表的义务,两款分别表述不同方面的义务,因此并列分款。 ②以次款补充前款法。即各款之间是递补关系(参见范例5): 《传染病防治法》第四十五条规定: “ 传染病暴发、流行时,根据传染病疫情控制的需要,国务院有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内,县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资,临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。      紧急调集人员的,应当按照规定给予合理报酬。临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备的,应当依法给予补偿;能返还的,应当及时返还。” 以上两款之间,第二款是对第一款的补充。 ③混合分款法。即各款之间有的是并列关系,有的是递补关系,一般来说是先并列后递补(参见范例6): 《行政诉讼法》第四十七条规定: “当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判,有权申请审判人员回避。      审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系,应当申请回避。      前两款规定,适用于书记员、人员、鉴定人、勘验人。      院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。当事人对决定不服的,可以申请复议。” 以上四款中,前两款是并列关系,后两款是对前两款的补充, 因此为混合分款。 (3)一个条文中可以设置多少款,应当根据条文的内容和层次来决定。根据实际立法经验总结,一般为4款以内居多。 3、项 (1)没有分款的条,或者包含两层以上意思的款,都可以分项。项的内容不具有相对的独立性和完整性,各项的内容必须与列项的叙事内容相联系,才能表达完整的意思。从内容上看,通常在列举、分类时使用项的结构。 (2)分项的方法可以归纳为以下三种: ①择一分项法。即所列举的若干项中,只要具备其中之一项的条件或情况,就可以满足该条或该款适用的条件。多用于表述需要承担或者追究法律责任的条款等(参见范例7): 《治安管理处罚条例》 第十六条: “ 违反治安管理有下列情形之一的,可以从轻或者免予处罚:      (一)情节特别轻微的;      (二)主动承认错误及时改正的;      (三)由于他人胁迫或诱骗的。” ②全备分项法。即所列举的若干项中,各项条件或情况必须全部具备,缺一不可,才能满足该条或该款的适用条件。多用于表述资质、资格条件等(参见范例8): 《检察官法》第十条第一款规定: “ 担任检察官必须具备下列条件:      (一)具有中华人民共和国国籍;      (二)年满二十三岁;      (三)拥护中华人民共和国宪法;      (四)有良好的政治、业务素质和良好的品行;      (五)身体健康;      (六)高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识……” ③并列分项法。即分项所列事项之间是并行列举的关系,其性质既不是择一,也不是全备。多用于列举职责、权利、义务、种类、禁止性行为等(参见范例9): 《劳动保障监察条例》第十条:   “ 劳动保障行政部门实施劳动保障监察,履行下列职责:      (一)宣传劳动保障法律、法规和规章,督促用人单位贯彻执行;      (二)检查用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况;      (三)受理对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的举报、投诉;      (四)依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为。” 4、目 目是次于项并且隶属于项的的结构单位,必须以项的存在为其存在的前提。目极少出现,只有在项的内容层次复杂,如果不分目确实难以表述清楚时,才能使用(参见范例10): 《行政诉讼法》第五十四条“人民法院经过审理,根据不同情况,分别作出以下判决”下分四项,第(二)项下又分目: “(二)具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:      ⒈主要证据不足的;      ⒉适用法律、法规错误的;      ⒊违反法定程序的;      ⒋超越职权的;      ⒌滥用职权的。” 5、条、款、项、目的表述格式 条的表述格式,是以序数形式分段表述,条数按照统一连贯排列,用黑体小写汉字数码表述法条序数(如第一条、第二条……第一百零一条等)。 款的表述格式,一般以自然段的形式出现,而不采用序数编码的形式。 项是以序数形式分段表述,序数用小写汉字加括号(如(一)、(二)、(三)等)。 目也是以序数形式分段表述,并用阿拉伯数字不加括号排列(如1、2、3等)。 二、通用条文的表述规范 (一)目的与依据 1、两类体例的不同表述 立法的目的和依据,一般置于规章正文的第一条。不同的立法体例对该条的表述有所不同: (1)创制性的立法没有直接的上位法依据,该条只表述立法目的,条标为“立法目的”(参见范例11): 《上海市微生物菌剂使用环境安全管理办法》第一条: “第一条   (立法目的) 为了加强对微生物菌剂使用环境安全的管理,保护生态环境,保障人体健康,制定本办法。”    (2)实施性立法该条的条标为“目的与依据”,在立法目的之后应当援引上位法依据名称(参见范例12): 《上海市出版物发行管理条例》第一条:      “第一条   (目的与依据) 为了加强对出版物发行的管理,发展和繁荣文化事业,促进社会主义精神文明建设,依据《出版管理条例》,结合本市实际,制定本条例。” 2、立法目的的表述规则 立法目的往往具有多项内容,需要用多层含义句式表述,从各层意思之间的逻辑关系来看,一般采用由具体到抽象、由直接到间接、由微观到宏观的顺序来排列(参见范例13): 《著作权法》第一条: “为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权,以及与著作权有关的权益,鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播,促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣,根据宪法制定本法。” 从内容上来看,为表明权利本位的价值取向,应当将保障公民权利的目的写在前,保障行政管理的目的写在后(参见范例14): 《行政许可法》第一条: “为了规范行政许可的设定和实施,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护公共利益和社会秩序,保障和监督行政机关有效实施行政管理,根据宪法,制定本法。” 3、立法依据的表述规则 要求明确表述立法依据的名称,不提倡虚写,主要有以下两种形式: (1)规章对上位法全部内容作出具体规定的,立法依据以书名号援引直接上位法全称,(参见范例12)。 (2)规章对上位法部分内容作出具体规定的,应当在上位法名称之后表明“的有关规定”(参见范例15): 《安全生产许可证条例》 第一条: “为了严格规范安全生产条件,进一步加强安全生产监督管理,防止和减少生产安全事故,依据《中华人民共和国安全生产法》的有关规定,制定本条例。” (3)如果规章是对上位法的某一条规定进行细化的,可以在依据中写明上位法的条款序号(参见范例16): 《上海市机动车道路交通事故赔偿责任若干规定》第一条: “依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条以及有关法律、行政法规的规定,结合本市实际,制定本规定。” (二)定义 1、定义的种类 对法条中出现的难以理解的概念,应当作定义性解释。定义是揭示概念内涵的逻辑方法,也可用“内涵+外延”的形式表述。立法实践中,定义一般可以分为两类: (1)贯穿法案始终的基本概念定义(参见范例17): 《上海市公共图书馆管理办法》第二条规定: “本办法所称的公共图书馆,是指政府举办的,向社会公众开放的收集、整理、保管和利用图书、报刊、音像制品、电子出版物等书刊资料的公益性文化机构,包括市图书馆、区(县)图书馆和街道(乡、镇)图书馆。” (2)涉及部分条款的专用名词或专业术语定义(参见范例18): 《上海市危险废物污染防治办法》第三十七条规定: “本办法下列用语的含义是:      (一)收集是指为运输、贮存、利用、处理和处置而将分散的危险废物进行集中的活动。      (二)贮存是指为利用、处理和处置而暂时性保存危险废物的活动。      ……      (五)处置是指将危险废物消纳或者放置在符合环境保护要求的场所,并不再回收的活动。” 2、定义条文的位置 定义条文应当放在什么位置,在我国的立法实践中尚不统一,主要有以下两种情况: (1)基本概念定义放在法案的总则或前部。例如,《著作权集体管理条例》在总则中的第二条、第三条分别对著作权集体管理和著作权集体管理组织作了定义。 (2)专用名词或专业术语概念定义,①放在法案的附则或末尾,例如,《固体废物污染环境防治法》第八十八条,对固体废物、生活垃圾、危险废物等概念在附则中集中解释;②放在涉及的章节的最前部,或者相关条文之后,例如,《海商法》在相关章节的第一条对该章节出现的概念进行解释。《票据法》中的票据、票据权利、票据责任、抗辩、汇票、承兑、背书等概念都在相关的条文后面进行解释。建议今后规章立法统一将专用名词或专业术语概念定义放在法案的附则或末尾。 3、定义的规则 (1)定义必须是相应相称的。否则会犯“定义过宽”(如“犯罪就是违法行为。”)或“定义过窄”(如“中华人民共和国公民就是年满十八岁、具有中华人民共和国国籍的人。”)的逻辑错误。 (2)定义不能直接或间接地包含被定义项。否则会犯“同语反复”(如“因盗窃构成的犯罪是盗窃罪。”)或“循环定义”(如“承运人是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人。”与“托运人是指本人或者委托他人以本人名义与承运人订立海上货物运输合同的人。”)的错误。 (3)定义必须清楚确切,不能使用含混的语词(如“权力是指一种发生在相互作用中的关系过程),不能用比喻。 (4)除被定义项本身是负概念的情况外,定义不能包含否定概念。例如,“无效婚姻就是因欠缺婚姻成立的法定要件而不发生法律效力的婚姻”。这是一个否定式定义,由于被定义项“无效婚姻”是负概念,所以它是一个正确的定义。又如,“盗窃罪不是危害公共安全罪”,如果作为定义就是错误的,只说明被定义项不具有某种属性,而不能揭示被定义项的内涵。 (三)适用范围 1、适用范围的一般表述 规章的适用范围是指规章适用的地域和对象。地域,指特定适用的行政区域或者行政管辖范围。对象,包括人(以及法人和其他组织)、物、行为、关系。规章适用范围不言自明的,一般不需要单列一条作专门表述。所谓“不言自明”有两种情形:一是通过规章名称或者定义已经明确适用范围的;二是实施性立法未改变上位法已经明确的适用范围的。规章适用范围的表述,通常是地域和对象的组合表述(参见范例19): 《上海市行政许可办理规定》第二条规定: “本市行政区域范围内的公民、法人或者其他组织申请行政许可,行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下统称行政机关)接收、受理、审查行政许可申请,作出和送达行政许可决定的活动,适用本规定。” 规章适用范围如果要强调管理行为(活动)的,内容多、句式较长的,一般表述为: ▲……,适用本规定(或者办法等)。(参见范例19) 内容简洁、句式较短的,也可以表述为: ▲  本规定(或者办法等)适用于……”。(参见范例20): 《上海市停车场(库)管理办法》第二条规定: “本办法适用于本市行政区域内停车场(库)的规划、建设、使用及其相关管理活动。” 为明确适用范围,符合条标,不提倡用“……,必须遵守本规定”的表述。 2、适用范围的两种特别情形:     (1)适用范围扩大的情形(参见范例21):     《上海市婚姻介绍机构管理办法》第三条第一、二款规定: “本办法适用于本市行政区域内婚姻介绍机构的设立、服务及其管理活动。      报社、期刊社、广播电台、电视台等传播媒体(以下简称媒体)从事婚姻介绍服务活动,适用本办法的有关规定。” (2)适用范围缩小的情形(参见范例22): 《保险法》第一百四十八条规定: “设立外资参股的保险公司,或者外国保险公司在中国境内设立分公司,适用本法规定,法律、行政法规另有规定的,适用其规定。” (参见范例23): 《上海市微生物菌剂使用环境安全管理办法》第二条规定: “本办法适用于本市范围内以生态环境保护和污染防治为目的,使用微生物菌剂的环境安全管理。      前款规定范围内,属于基因改造的微生物菌剂使用,以及微生物菌剂在实验室内使用的,不适用本办法。” (四)实施部门 1、实施部门主要有以下三种情形: (1)             由一个政府部门独立实施(参见范例24): 《兽药管理条例》第三条规定: “国务院兽医行政管理部门负责全国的兽药监督管理工作。      县级以上地方人民政府兽医行政管理部门负责本行政区域内的兽药监督管理工作。” (2)由二个以上政府部门分别负责实施(参见范例25): 《娱乐场所管理条例》第五条规定: “县级以上人民政府文化行政主管部门、公安机关在各自的职责范围内,依照本条例的规定,分别对娱乐场所的经营活动和消防、治安管理工作,加强指导和监督。 ” (3)由一个政府部门负责组织实施,其他政府部门协同实施(参见范例26): 《上海市微生物菌剂使用环境安全管理办法》第三条规定: “上海市环境保护局(以下简称市环保局)负责本市微生物菌剂使用的环境安全管理。      本市农业、水务、市容环卫、绿化、卫生、质监、检验检疫等有关管理部门按照各自的职责,协同实施本办法。” 2、授权组织或者受委托组织作为实施机构的表述(参见范例27): 《电力监管条例》第六条规定: “国务院电力监管机构根据履行职责的需要,经国务院批准,设立派出机构。国务院电力监管机构对派出机构实行统一领导和管理。      国务院电力监管机构的派出机构在国务院电力监管机构的授权范围内,履行电力监管职责 。” (参见范例28): 《上海市出口加工区管理办法》第三条规定: “各加工区设立管理委员会(以下简称管委会)。管委会接受加工区所在地的区(县)政府的领导,并依照本办法以及有关行政管理部门的委托,在加工区内行使下列职责:      (一)制订发展规划和;      ……      (六)承担市和区(县)政府委托的其他职责。 ”。 3、实施部门的称谓 考虑到政府机构改革的情况和需要,实施部门的称谓要注意虚实结合: 由于市级和区(县)行政部门的名称不一定上下一一对应,各区(县)之间同一行政领域行政机关名称也不一定一致,因此,市级和区(县)的行政部门一起表述时,或者表述不特定区(县)的行政部门的,不写部门名称而笼统写为某一职能部门,即使用统称。市级行政部门单独表述的,应当实写部门名称(参见范例29): 《上海市户外广告设施管理办法》第四条规定:      “上海市市容环境卫生管理局(以下简称市市容环卫局)负责对本市户外广告设施设置的监督管理和综合协调;区(县)市容环境卫生管理部门(以下简称区(县)市容环卫部门)负责对本辖区范围内户外广告设施设置的监督管理。      市和区(县)城市规划管理部门(以下简称市和区(县)规划部门)负责对户外广告设施设置的规划建设审核及其监督管理。     ……” 4、实施部门的简称 表述实施部门的名称,可以使用简称。第一次表述时应当使用全称,并在其后以括号注名简称,后文则都使用该简称(参见范例29)。行政部门的简称,应当按照办公厅下发的《上海市政府机构简称》,规范使用。 (五)权利和义务 1、一般设定规则 (1)一个条文对同一主体设定权利和义务的,建议按不同权利、义务内容分款表述(参见范例30): 《上海市居住房屋租赁管理实施办法》第十四条规定: “居住房屋的出租人在订立租赁合同时,有权查验承租人及其全部同住人的身份证明;租赁期间,有权按照租赁合同的约定,定期查看承租人使用房屋的情况。      居住房屋的出租人在订立租赁合同时,应当按照本办法第八条的规定,在租赁合同中确定承租的居住人数;承租人不具有本市户籍的,应当督促其按照国家和本市的有关规定及时办理居住登记。      居住房屋的出租人发现承租人利用租赁房屋从事违法活动的,应当及时报告社区综合协管队伍或者有关管理部门。” (2)一个条文就同一事项对不同主体设定相关联的权利或义务的,应当按不同主体分款表述(参见范例31): 《上海市扬尘污染防治管理办法》第十八条规定: “市或者区、县环保部门应当加强扬尘污染防治的监督管理,其他有关管理部门应当加强对扬尘污染场所、设施的监督检查。对综合性的扬尘污染防治工作,市或者区、县环保部门可以组织相关管理部门实施联合执法检查。      被检查的单位或者个人应当如实反映情况,提供与检查内容有关的资料,不得隐瞒,不得拒绝或者阻挠有关管理人员的监督检查。” (3)互为权利和义务的特殊情形,可以在同一条或同一款中同时表述(参见范例32): 《宪法》第四十二条第一款规定: “中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。” (4)应当注意管理相对人权利与义务的平衡、行政管理部门职权与职责的平衡,体现立法的公正与公平。 2、分类及相关常用语 权利和义务,也即行为模式的规范。行为模式规范按其性质一般可分为以下四种: (1)禁止性规范,即规定行为主体不得作出某种行为的规范。在立法实践中,常用语有:“禁止……”、“不得……”、 “不应当……”等。 (2)义务性规范,即行为主体按固定的条件必须为某种行为的规范。常用语有: “应当……”、“必须……”、“有义务……”、 “有责任……”、“履行……职责”、“行使……职权”等。 (3)授权性规范,即允许或授予行为主体作出某种行为的规范。常用语有:“可以……”、“有权……”、“享有……权利”、“不受……干涉”、“不受……侵犯”等。 (4)倡导性规范,即提倡行为主体为某种行为的规范。常用语有:“鼓励……”、“保障……”、“提倡……”、“支持……”等。 (六)法律责任 法律责任是当事人不履行法定义务所产生的法律后果。无论是义务性规范,还是禁止性规范,都应当相应规定不履行义务的法律责任。法律责任的位置,一般接近法规范的末尾部,即置于权利义务之后、附则之前,未设章节的法规范,一般位于施行日期、废止事项等条文之前。 在规章中表述的法律责任主要是行政责任,也会比较原则地表述刑事责任和民事责任。其中,行政责任包括针对不履行义务当事人的行政处罚、行政强制及其他行政处理,也包括针对违法违纪的行政机关工作人员的行政处分。 1、法律责任的表述方法 (1)逐条表述 逐条表述是明确每个违法行为给予什么责任。实践中有三种逐条表述法: 一是违法行为对应法,即违法行为+行政处罚,如“未经检疫出售、运输与人畜共患传染病有关的野生动物、家畜家禽的,由县级以上地方人民政府畜牧兽医行政部门责令停止违法行为,并依法给予行政处罚”。 二是条文对应法,即义务性规范或禁止性规范的条文序数+行政处罚,如“有本法第八十一条、第八十二条规定的行为,尚不构成犯罪的,由国务院银行业监督管理机构没收违法所得”。 三是违法行为和条文综合表述法,即义务性规范或禁止性规范的条文序数+违法行为+行政处罚,如“违反本法第四十五条规定,动用募集的资金的,责令返还,没收违法所得”。 比较三种表述方法,由于条文对应法不便于执法,在立法实践中运用得越来越少;违法行为和条文综合表述法中,对违法行为的概括与条文序数指向有所重复,并且对条文序数的表述,在草案修改中容易出错;因此,建议使用违法行为对应法。 (2)归类表述 为简化行政责任的表述,实践中可以采用按照责任内容、违法行为或者执法主体进行归类的方法: 一是按责任内容归类,即若干个违法行为适用相同责任内容。(参见范例33): 《上海市个人信用征信管理试行办法》第二十九条: “征信机构有下列行为之一的,由市征信办给予警告或者处以1000元以上1万元以下罚款: (一)违反本法第七条规定,采集规定情形以外的信息而未征得被征信个人同意的; (二)违反本办法第八条规定,采集禁止采集的个人信息的; (三)违反本办法第十条规定,未及时、准确录入个人信用信息,或者虚构、篡改个人信用信息,或者擅自录入禁止录入信息的; ……。” 二是按违法行为归类,一般用于对同一违法行为设置若干责任内容(参见范例34): 《中华人民共和国政府采购法》第七十六条规定: “采购人、采购代理机构违反本法规定隐匿、销毁应当保存的采购文件或者伪造、变造采购文件的,由政府采购监督管理部门处以二万元以上十万元以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。” 三是按执法主体归类,由同一执法主体作出决定的行政责任归在同一条款(参见范例35): 《上海市外来流动人员租赁房屋治安管理办法》第十三条第一款: “对违反本办法的单位和个人,由公安部门责令限期改正;逾期未改正的,按下列规定予以处罚:      (一)违反第四条第二款规定的,对个人处500元以上2000元以下的罚款;对单位处2000元以上1万元以下的罚款;      (二)违反第八条第(一)项和第(七)项规定的,按照国家和本市有关规定予以处罚; ……” 2、法律责任的设定要素 (1)设定法律责任,一般应当明确责任主体、执法主体、法律责任的种类和幅度(参见范例36): 《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十四条: “银行业金融机构有下列情形之一,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得五十元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款……。” (2)在责任主体为不特定公民、法人或者其他组织时,可以省略责任主体的表述(参见范例37): 《中华人民共和国中国人民银行法》第四十二条: “伪造、变造人民币,出售伪造、变造的人民币,或者明知是伪造、变造的人民币而运输,构成犯罪,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由公安机关处十五日以下拘留、一万元以下罚款。” (3)对违反本规章规定的义务性规范、禁止性规范的行为,如果其他法律、法规、规章已有规定,可以直接作为承担法律责任的依据,则不需要实写法律责任的各要素,但概括性表述应当指向明确,不至于引起歧义(参见范例38): 《粮食流通管理条例》第四十三条: “粮食收购者有未按照规定告知、公示粮食收购价格或者收购粮食压级压价,垄断或者操纵等价格违法行为的,由价格主管部门依照《中华人民共和国价格法》的有关规定给予行政处罚”。 3、行政处罚的表述 (1)一般从轻到重表述行政处罚的种类和幅度(参见范例39): 《中华人民共和国电子签名法》第二十九条: “未经许可提供电子认证服务的,由国务院信息产业主管部门责令停止违法行为;有违法所得的,没收违法所得;违法所得三十万元以上的,处违法所得一倍以上三倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足三十万元的,处十万元以上三十万元以下的罚款。” (2)责令改正的表述。表述处罚种类和幅度之前,应当根据《行政处罚法》“处罚与教育相结合”的原则和第二十三条规定,对社会危害较小,改正后能消除违法状态和影响的,应当先表述责令当事人改正或者限期改正违法行为,再表述逾期未改正的处罚措施(参见范例40): 《中华人民共和国电子签名法》第三十一条: “电子认证服务提供者不遵守认证业务规则、未妥善保存与认证相关的信息,或者有其他违法行为的,由国务院信息产业主管部门责令限期改正;逾期未改正的,吊销电子认证许可证书……。” (3)责令改正后的处罚不用“并处”。责令改正、限期改正违法行为都不属于行政处罚种类,因此,表述责令改正或者限期改正违法行为后,不应使用“并处(并可处以)……处罚”的表述。例如,“违反本办法第十二条第三款规定,扬尘污染防治不按规定进行备案或者公布的,由建设行政主管部门责令限期改正,并可处以1000元以上1万元以下的罚款。” 这样表述混淆了责令改正与行政处罚的关系。 (4)单项处罚不用“可以”。对违法行为依法实施行政处罚,是行政机关应当履行的法定职责,单处情况下不用“可以”,多个处罚才可以选择是否并处。例如,“提供方违反本条例第九条,第十一条第一款、第二款规定的,由工商行政管理部门责令限期改正;在规定期限内拒不改正的,可以处以五百元以上五千元以下的罚款。”上例中,行政机关对罚款幅度已有自由裁量权,如果对是否处以罚款也有裁量权,则处罚缺乏必要的刚性。 4、行政处分的表述 规章对行政处分的表述要明确违法违纪行为和责任主体。其中,责任主体一般是违法违纪的国家工作人员,表述为“直接负责的主管人员”、“其他直接责任人员” (参见范例41): 《行政处罚法》 第五十八条第一款: “行政机关将罚款、没收的违法所得或者财物截留、私分或者变相私分的,由财政部门或者有关部门予以追缴,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。” 也可以写明某个具体管理领域的工作人员(参见范例42): 《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十二条第一款: “银行业监督管理机构从事监督管理工作的人员……。” 行政处分的决定机关、程序以及警告、记过、记大过、降级、撤职、开
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