北洋政府案例

第十三章 北京政府的法律制度     一、本章       （一）立法思想（公元1912——公元1928年）       中华民国北京政府的立法思想，首先是采用清末新订的法律，适当加以删改以为当时所需。其次是采用西方资本主义国家的某些立法原则及近代法律的体系和内容。为维护封建买办政权统治，北京政府还采取了隆礼与重刑并重的刑法指导思想。       （二）宪法和宪法性文件        1．组织国会与制宪       （1）1912年参议院议决、袁世凯颁布《中华民国国会组织法》。根据该法，国会对总统和行政机关颇有束缚权力，充分反映了《中华民国临时约法》的精神实质，保留了辛亥革命的成果。（2）1913年4月国会依法成立，10月三读通过《中华民国宪法草案》（《天坛宪草》），该宪草仍坚持《中华民国临时约法》的精神实质。1914年1月袁世凯下令解散国会，致宪草夭折。        2．《中华民国约法》       1914年，遵照袁世凯的旨意，约法会议炮制出《中华民国约法》（《袁记约法》），主要内容为：（1）取消责任内阁制，改行总统制；（2）赋予大总统以至高无上的权力；（3）取消国会制，设立有名无实的立法院和纯属大总统咨询机构的参政院。《中华民国约法》从根本上动摇了三权分立、相互制衡的民主共和政体，确立了大总统集权制。       3．《中华民国宪法》       1916年袁世凯死后，中央政权几经更替。1923年在曹锟胡萝卜加大棒的软硬兼施下，国会选举曹锟为大总统。10月10日正式公布实施《中华民国宪法》（“贿选宪法”）。该宪法是中国近代宪政史上正式公布的第一部较为完备的宪法，从其文本形式看，不失为一部资产阶级民主类型的宪法。其主要内容是：（1）国家体制上规定“中华民国永远为统一民主国”；（2）政府体制上改大总统集权制为责任内阁制；（3）国家结构形式采取赋予地方较大自治权的单一国家制。       （三）主要法规       1．行政法规。（1）在官制官规方面建立了以责任内阁制为准绳的中央官制，还颁布了一系列地方官制和行政官的官规；（2）在财政税收法规方面，为摆脱财政危机的困境，维持统治，颁行了一系列财政法规；（3）在治安行政法规方面，颁布了《治安警察条例》、《出版法》、《违警罚法》等。       2．《中华民国暂行新刑律》与单行刑事法规     1912年，《中华民国暂行新刑律》在《大清新刑律》的基础上删修而成。后又颁行《暂行新刑律实施细则》。1914年，北京政府又颁行《暂行新刑律补充条例》十五条。除此之外，北京政府还颁布了数量繁多的单行刑事法规。       3．《现行刑律》民事有效部分和单行民商事法规     北京政府统治时期实际施行的民法被称为：“现行刑律民事有效部分”，主要包括：《大清现行刑律》中关于民事部分的内容：服制图、服制；名例中有关条款如户役、田宅、婚姻、犯奸、斗殴、钱债等部分；以及《大清户部则例》中关于户口、田赋等。       1914年以《大清民律草案》为基础，结合各省民商事习惯，参照各国最新法例，开始修订民律。1926年完成民事总则、债、物权、亲属、继承五编草案，称《民律第二次草案》，未正式通过。       民事法规中较为重要的有：《矿业条例》、《森林法》、《著作权法》等。商事法规较为重要的有《商人通例》、《公司条例》等。       （四）司法制度       1．司法机关的设置       （1）普通法院系统与平政院       司法行政权：中央司法部及省司法筹备处（后省司法行政划归高等审判厅或高等检察厅兼管或会同办理）；     司法审判权：中央大理院及各级审判厅组成的普通法院。普通法院组织的组成为：大理院、高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅四级。     在普通法院之外，北京政府于1914～1923年间在首都设平政院，专门受理行政诉讼案件。       （2）特别法院系统       包括陆海军内的军事审判机关和边疆地区及特区的特别法院。       2．诉讼审判制度的特点       （1）普通法院实行四级三审制；（2）县知事兼理司法审判；（3）行政诉讼相对独立；（4）特别法优先于普通法；（5）军事审判的专横武断；（6）广泛引用判例与解释例。       二、案例分析       （一）分家析产纠纷案       1．案件史料       1920年安徽某县内有某甲，“甲有子乙丙两人。丙于完婚后染精神病，迄今(1920年)四十年未愈。甲于二十年前，将所有家产，分给乙丙各执。因丙有精神病，所分之产，历年以来，俱由甲为之管理。又因丙妻丁，前生一子夭亡，为丙纳孀妇戊为妾。戊过门之后，丁复生一子己，戊亦生一子庚。现己已成年，庚仅五岁。甲因年逾九旬，丙既丧失精神，丁又长厚，虑戊照护其前夫子女，丁不能制，危及丙之财产。趁自己生存时，请凭亲族，书立遗嘱，将前分给丙之家产，作为十一股，以六股分于己，四股分于庚。余一股作为丙生养死葬之费。令丙与己合度，由己扶养，丙故之后，所余膳产，即归己有，至庚所分之产，因庚系幼童，防戊滥用，甲仍照旧管理，言明每年凭族结算帐目一次。戊不遵遗嘱，赴县告诉。经县传同甲戊，及族证等讯明，判令照甲所立遗嘱办理，驳回戊之请求。戊仍不遵，乘县令更换之后，复行具诉该县，再为判决。认甲之遗嘱无效，断令平分，且以甲年老，不准管理庚之财产。某甲不服，声明控诉。查一事不能再理，该县第一次判决，无论是否确定，其第二次判决，俱属根本无效。惟若第一次判决，应认为未确定时，则应以戊为控诉人。戊为丙妾，与丙并无夫妇关系，丙因患精神病，无处分及管理财产之能力，依大理院三年八月十八日上字第六六九号、三年八月三日上字第六零三号等判例，类推解释。系争财产，应由丁依法管理，惟丙之父甲尚在，财产向为甲管，则丁之管理权，不无限制。兹甲继续管理，丁亦同意，戊以妾之身分，自无否认之理，又依民事法理，祖若父就所有家财，有自由处分之权，并得以遗嘱为死后之处分。至兄弟分析遗产，系在直系尊亲属死亡之后，则无论为嫡子，或为庶子，只应按人数均分，嫡子不能无故主张多分，自无可疑。若其祖于生存时，以遗嘱为嫡庶不平均之分析，并已得其母之同意，应否依直系尊亲属得自由处分财产之原则，认遗嘱为有效？如应认为无效，则庚既系幼童，丙丁俱存，戊为丙妾，能否出头告争，不无疑义，应请解释等因到院。查丙既有精神病，其所分财产，又向由甲管理，自可认甲为丙之保护人。甲以丙保护人资格，为丙子分析家财，自属有效。至分析家财，除各该地方有长子，因特种费用（如别无祭资，应由长子负担之类），得酌量多给，以资抵补之习惯外，依律自应按子数均分，不得偏颇。己庚既已分财易居，戊为生母，如无过误将因管理而危及庚之财产，自应仍由戊管理。甲遽收归自管，亦未尽合，又戊为所生子之分产，出而告争，亦属有权，相应函复查照，此复。                                ——大理院解释例统字第一二九五号  民国九年五月十七日大理院覆安徽高等审判厅函 [1]         2．法律评析       本案是一个分家析产纠纷，是安徽高等审判厅在审理案件过程中对法律的适用遇到困惑，故请求大理院解释。大理院在分析案件之后，作出了回复。       对案情进行梳理，可知本案的焦点是甲对争议财产的处分行为是否合法有效。以下根据北京政府时期的相关法律规定进行分析。       （1）关于大理院在判案中的依据及其适用顺序       如果仔细阅读本案“案件史料”所载的原文内容，不难发现如下几句描述：“依大理院三年八月十八日上字第六六九号、三年八月三日上字第六零三号等判例”、“又依民事法理”、“除各该地方有长子，因特种费用（如别无祭资，应由长子负担之类），得酌量多给，以资抵补之习惯外”、“依律自应按子数均分，不得偏颇”。进一步找出这几句描述的关键词，当为“依判例”、“依法理”、“有习惯”和“依律”。从这几个关键词，我们也能大致推断出北京政府时期，司法机关在审理家产分配纠纷案件时的依据大致有四，即“判例”、“法理”、“习惯”和“律”。       其实大理院确实也以判例的形式规定了判决民事案件的依据和适用顺序。民国二年上字第六十四号判例规定：判断民事案件，应先依法令所规定。法令无明文者，依习惯法。无习惯法者，依条理。 [2]其后，大理院判例确定了适用习惯的范围。民国二年上字第三号载：凡习惯法成立之要素有四：就同一事项，反复为同一之行为；人人有确信为法之心；系法令所未规定之事项；无背于公共之秩序及利益。 [3]       （2）关于甲对争议财产处分行为的合法性       甲对争议财产的处分行为是否合法有效是本案的焦点所在。为解决这一问，首先需要对这一处分行为进行定性。安徽高等审判厅认为依大理院三年八月十八日上字第六六九号 [4]等判例类推解释，争议财产，本应由丁以类似遗嘱执行人的身份依法管理，只是因为该财产向来由丙的父亲甲管理，丁也同意，所以可由甲管理。其内在的逻辑是：二十年前甲将家产一分为二给乙和丙，乙自行管理分得的那份家产，丙因是精神病人，家产本应由丁来管理，但由于甲仍以家长的身份进行管理，丁也同意，且长期以来已经既成事实，所以甲对争议财产的处分行为是直系尊亲属自由处分财产的行为。安徽高等审判厅还进一步认为该直系尊亲属自由处分财产的行为是一个立遗嘱的行为。在这样的前提下，高等审判厅产生了疑问，即：如果直系尊亲属死亡而未立遗嘱，兄弟继承遗产，依据法律无论是嫡子还是庶子，都应按人数均分，嫡子不能无故主张多分。但是本案案情是甲尚生存，立有遗嘱，且遗嘱的内容与法律相违，在这种情况下，遗嘱是否有效？一说认为有效，理由是直系尊亲属可以自由处分财产；一说认为无效，理由是内容违法。       然而，大理院的态度不同于安徽高等审判厅。首先，对于甲管理丙之财产的行为，大理院认为是因丙有精神病，不能管理家产，所以，作为丙的父亲，甲成为了丙的保护人，替丙管理家产。也就是说，大理院否认了甲对丙的家产的处分行为是立遗嘱行为，而定性为分家析产行为。在这样的前提下，甲作为丙的保护人，只能在法律允许的限度内，为丙的利益计，来处分丙的家产。而依据《大清现行刑律·户役》“卑幼私擅用财”条及该条条例的规定：       “凡同居卑幼不由尊长，私擅用本家财物者，十两处二等罚。（笞二十，）每十两加一等。罪止十等罚。（杖一百。）若同居尊长，应分家财不均平者，罪亦如之。”       条例     一、嫡、庶子男，（除有官荫袭，先尽嫡长子孙，其）分析家财田产，不问妻妾（婢）所生，止以子数均分。奸生之子，依子量于半分。如别无子，（立）应继之人为嗣，与奸生子均分。无应继之人，方许承继全分。     一、户绝财产，果无同宗应继之人，所有亲女承受。无女者，听地方官详明上司，酌拨充公。”     可知：甲若要为丙分家析产，只能是按照子数均分。而不能依自己的意思随意变更嫡子和庶子的应得份额。当然，如果当地有长子因需负担祭资等特种费用，需斟酌数量多分给一些的习惯，可据习惯多分给长子。又既然甲已代替丙将丙之家产予以分析，那么分析后的家产自应由丙之嫡子和庶子各自管理。丙之嫡子己已成年，可自行管理家产。而丙之庶子庚因年幼，不能自管家产，需要有人来代为管理，这又产生了具体应由谁来代理的问题，此点将在后面分析。       （3）关于妾戊能否提起家产争议之诉       本案安徽高等审判厅还有一疑问，即庚尚未成年，庚之父丙和嫡母丁都仍健在，戊只是丙的妾，戊能否出面提起诉讼？这一疑问的出现当归因于大理院先前作出的三个判例。五年上字第八四三号：“妾生之子，父故后，由嫡母行使亲权，无嫡母时，由生母行使亲权。无由父之别妾（慈母除外）行使亲权之理。”五年上字第一二O九号：“妾虽不改嫁，而其未成年子女之财产，当父亡故时，依法应由其母代为管理，而嫡母在，法律上同于亲母，且以嫡母之顺序推之（除嫡母管理失当或明明表示偏见危及其子女之财产外），当然应认嫡母有优先管理权。”九年抗字第六九号：“庶子未成年，其法定代理之顺序，嫡母应优先于生母，苟未经依法剥夺其嫡母之亲权自不能迳由其生母擅代其子为法律行为。”综合三个判例可知：一家之内，若父亡故，则是嫡母（妻）行使亲权，为尚未成年的嫡子和诸庶子的法定代理人。无嫡母时才能由作为生母的妾行使亲权，充当尚未成年的生子的法定代理人，从事法律行为。这里应当特别注意的是，上述顺序的前提是在一家之内。而本案，丙之嫡子己和庶子庚已经分财易居。丙之妻丁与其子己同居一家，而庚与其生母戊同处一室，所以，在庚之家，已无嫡母，所以应由其生母戊行使亲权，是其法定代理人，代其为法律行为。正是因为此，大理院才认定，戊作为生母，得行使亲权，管理庚的家产，当然，前提是戊不会因为出于过错而危及庚的利益。同样，作为庚的法定代表人，戊代其生子提起诉讼，也就有了法律依据，所以应予受理。       3．参考结论       第一，本案反映出了在北京政府这一特殊时期，中国民事固有法逻辑与西方民事法理交相作用，共同影响着司法实践。     民国元年三月间，由于民国民法典的编纂难以仓促成事，北京政府司法部曾提请临时大总统咨由参议院援用《大清民律草案》权宜一时。但参议院没有议准这一咨文，认为“民律草案，前清时并未宣布，无从援用。嗣后凡关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理。” [5]此后，1914年大理院上字第三O四号判例对这一问题作了专门的解释：“民国民法典尚未颁布，前清之现行律除制裁部分及与国体抵触者外，当然继续有效。至前清现行律虽名为现行刑律，除刑事部分外，关于民商事之规定，仍属不少，自不能以名称为刑律之故，即误会其为已废。” [6]这一时期大理院及各级审判机关皆援用现行刑律的民事有效部分作为民事审判的主要依据，直至南京国民政府的民法典公布施行，才当然废止。故现行刑律民事有效部分“实为民国以来之实质民法。” [7]从历史的视角看，参议院拒绝援用《大清民律草案》的决议是慎重的。因为民法是私法，关系到每个人日常生活的方方面面，千百年来形成的民事传统，风俗习惯不可能伴随着国体和政体的巨大变革而发生质的革命。《大清民律草案》的制定仿于德日，多继受外国法，而对于本国的固有礼、法，未能很好地调查研究，吸收采纳。“如民法债权篇于通行之‘会’，物权篇于‘老佃’、‘典’、‘先买’，商法于‘铺底’等全无规定”。“亲属继承之规定，与社会情形悬隔天壤，适用极感困难”。 [8]正是以参议院的这一决议为前提，在北京政府时期，中国的民法得以在固有法“现行律民事有效部分”的基础之上通过大理院的解释例和判例，发展演变，逐渐将西方的法理融入其中。       本案中，两级审判机关对“甲对争议财产的处分行为”的定性过程就闪烁出固有法基调下西方民法理论的光辉。安徽高等审判厅依据中国的固有法逻辑，认为甲是丙的父亲，是家中的尊长，他处分丙的家产的行为等同于处理自己的家产。进而认为甲对家产的处分行为是立遗嘱行为，讨论遗嘱的有效与否。而大理院在此方面，更多的是采用了西方的法定代理理论。认为因丙有精神病，不能管理家产，所以，作为丙的父亲，甲成为丙的保护人，替丙管理家产。甲的行为是代理丙分家析产。最后，两级审判机关都又回归到了固有的《现行刑律》的规定，或产生疑问，或得出结论。       北京政府时期，在适用《现行刑律》断案的同时，还着手起草民律。1914年法律编查会（后改称修订法律馆），以《大清民律草案》为基础，结合各省民商事习惯，参照各国最新法例，开始修订民律。1926年完成民事总则、债、物权、亲属继承五编草案，称《民律第二次草案》。但因段祺瑞政府垮台，未能正式通过。       第二，本案的处理以及前后作出的有关妾的判例反映出在社会大变革时期，北京政府大理院在既有法的框架下尊重社会现实所作出的努力。       本案的发生在相当程度上源于一个特殊的主体——妾戊。本案，大理院支持了妾代子告争之权。审视大理院之前和之后作出的有关妾的判例，可以看出，虽然近代以来，社会上许多志士仁人极力要求取缔妾制，主张绝对的一夫一妻制，而这确实也代表了社会前进的方向，但是作为最高审判机关的大理院还是较好的抵御了社会舆论的干扰，并没有无视作为当时的弱势群体的妾的存在，没有对广泛存在的无助的妾的利益置之不理，而主要还是循着既有法律，根据最广大的社会现实，从尊重社会存在的角度出发，进行裁判。表现在：       （1）对妾的身份确立的认定较为容易。       指出妾之身份的确立是基于一种与家长的无名契约，目的专在发生妾之身分关系，与正式之婚约其性质显不相同。 [9]妾之身份的确立，只需要男女双方有女子永续同居为男子家属一员与家长发生夫妇类同之关系的合意即可。 [10]如果家长与妾既离复合，事实真实，那么其关系为存在。 [11]如果男子有妻又娶妻，而后娶之“妻”知道后仍愿与其共同生活，男子又未与先娶之妻离婚，那么该后娶之“妻”应认为是男子之妾。 [12]当然“若仅男女有暧昧同居之关系，自难认其有家长与妾之名分。” [13]       （2）对妾的法律地位在既有法的框架下侧重于保护其权利。       关于妾在家中的身份，认为妾仅是家族的一员，与其家长没有法律上的婚姻关系，不能成为家的尊长。 [14]且“妾于家长生存中既未取得妻之身份，其后纵有亲属等扶为正妻之事，在现行律上亦不能发生效力。” [15]但是，如果家长生存，妻已不在，家长有以妾为妻之意思表示，则允许扶妾为妻。这一行为，除有特别习惯外，无须一定的仪式。 [16]       关于妾在家中的待遇，认为妾对于家主的遗产，没有当然的承受或分析之权，但作为家属的一员，应当与其他家属享受同等的待遇，其家长应负养赡之责。 [17]如果在家长死亡后，妾为家长守志，对于夫家没有义绝的情状（如犯奸之类），就不丧失家属身分，承继人、承夫分之妇或其他管理遗产之人必须对她负养赡义务，不得逼令改嫁或逐出不顾。 [18]另外，妾在家中可以保有自己的私产，该私产不能被并入公产。并且，可以接受家主于自有财产相当范围内的遗赠。 [19]如果妾被家长废掉，妾与家长不再有关系，但是与其子女间的其亲生母子关系并不因而消减，所以家长不得无故阻拦，不让他们见面。 [20]       （3）对妾要求解除契约的条件设定极为宽松       家长与妾的关系与夫妻关系不同，其解除不受离婚那样的严格规定的限制，而是较为宽松，只要该家长或该女有不得已的事由发生即可解除契约。 [21]以发生妾之身份关系为标的之契约，若有法律上无效或撤销之原因，该当事人得主张无效或撤销。 [22]       由上看见，一方面，大理院也肯定了妾的地位不同于妻，她与同居男子的关系不是夫妻关系，不能成为家的尊长。但另一方面，大理院从保障她们生存的角度，将其与同居男子的关系定性为家属与家长的关系，保障她作为家属一员应受养赡的权利，承认她对于亲生子女的生母地位。这样，虽然在人格上，妾的地位是有缺陷的；但至少她们的生活还是有保障的，而后者在当时“民以食为天”的社会大环境下更来得实在。       相比较，在1994年以后的相当长时间里，司法实践中对事实婚姻的认定就流于严苛。凡是1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施后不补办结婚登记手续的，都不承认是事实婚姻；对1994年2月1日前的也限定好几个阶段，区分为非法同居和事实婚姻。事实上，我国有很多不办理结婚登记的事实婚姻，结婚的实质要件都符合，只是欠缺登记的形式要件。在这样的国情下，一概否定他们婚姻的合法性是极其不合适的。因为如果其关系不被认定为事实婚姻，当事人就不能按离婚处理，只能按解除非法同居处理，他们的子女是非婚生子女，这对于弱者一方的打击是巨大的，甚至是致命的。正是意识到了此点，2004年12月新婚姻法的第一个司法解释就扩大了对事实婚姻的承认范围，这是很可取的。       当前中国正出于一个新旧交替的快速发展时期，千百年来形成的民事习惯不可能在朝夕之间脱胎换骨，而是具有很强的延续性。在此情况下，法律与司法如何恰如其分地处理传统与现代的关系是一个很值得探索的课题。不知我们能否从北京政府大理院的态度中受到些许启发。   （二）译印韦氏大学字典版权涉讼案       1．案件史料       民国十二年（一九二三年）上海商务印书馆译印汉英双解韦氏大学字典正待出版，忽有该书原出版家美商米林公司（又称茂里姆公司）代表克雷斯律师于十二年（一九二三年）六月十一日向上海公共租界会审公廨控诉本公司侵害其版权及商标权；会审公廨于六月十三日准原告之请，谕禁商务印书馆在本案未讯以前，暂不得出售该字典。商务延请丁榕律师代表，根据中美通商行船条约第九款、第十一款规定美商在中国境内版权商标利益之限制，商务译印此书并无不合，请求公廨将原告控案注销。六月二十八日由陆仲良襄谳及美领事阿尔门审讯，商务代表丁榕律师到廨声称：“本案尚未开审，是非未判，应请取销禁谕。”中西官判候原审官核夺。七月六日续讯，丁榕律师复申前请。陪审官、美领宣布西文堂谕，仍未取销禁谕。陆仲良同时宣谕：“美国陪审官宣布之堂谕，本会审官不表同意。”嗣会审公廨定于八月二十一日开庭辩论。商务延聘礼明、丁榕两律师代表辩护；书业商会因此案关系书业全体及全国教育，亦延罗杰律师参加辩论。八月二十三日续讯，并由经理王显华到堂证供。辩论终结，中西官宣判：著两告代表律师，于十四天内补具理由呈核。商务代表礼明、丁榕两律师遵谕备具申辩状，递呈公廨；原告方面亦具状呈递。九月二十一日公廨宣布判决堂谕略谓：“原告既不能提出充分证据，证明其在中美两国境内获有版权，本公堂自应驳回不理；但原告书面所列之字及花样，虽未当堂提出注册证据，然既经使用多年，被告之说明书内似不应疏忽刊用，应判令被告不得将前项说明书再行散布，并不得将说明书内类同原告所有图记用于所印各种字典，所有此项版模及印成未曾散布之说明书，一并销毁；原告因被告散布之说明书内所刊图样与其字典上商标类似，于营业上不无损害，着被告赔偿银一千五百两，前次所发之临时禁谕，应予注销”等语。商务奉判后，即将该字典照常发售。                                                            ——《中国版权史研究文献》 [23]， 原载商务印书馆通讯录       2．法律评析       本案同时涉及了版权和商标权争议，但从案件的审理过程看，主要是一个版权纠纷，鉴于篇幅，这里只讨论版权纠纷。 对本案进行梳理分析，知本案争议的焦点主要是上海商务印书馆是否侵犯了美商米林公司的版权。       本案发生是在1923年，其时中国有关著作权 [24]保护的法律规定就是《著作权法》和《中美续议通商行船条约》中的版权条款。通观1915年11月颁布实施的《著作权法》，并没有关于保护外国人民版权利益的条款，因而，解决中外版权纠纷所应当适用的法律即为《中美通商行船条约中》的版权条款。       （1）关于中美通商行船条约第十一款的规定       中美续议通商行船条约第十一款规定：     “无论何国若以所给本国人民版权之利益一律施诸美国人民者，美国政府亦允将美国版权之利益给与该国之人民。     中国政府今欲中国人民在美国境内得获版权之利益，是以允许凡专备为中国人民所用之书籍、地图、印件、镌件者，或译成华文之书籍，系经美国人民所著作，或为美国人民之物业者，由中国政府援照所允保护商标之办法及章程，极力保护十年。以注册之日为始，俾其在中国境内有印售此等书籍、地图、镌件或译本之专利。除以上所指明各书籍地图等件不准照样翻印外，其余均不得享此版权之利益。又彼此言明，不论美国人所著何项书籍地图，可听华人任便自行翻译华文刊印售卖。     凡美国人民或中国人民为书籍报纸等件之主笔或业主，或发售之人，如各该件有碍中国治安者，不得以此款邀免，应各按律例惩办。”     该款的规定包括三个方面：     ①保护的对等原则     即“无论何国若以所给本国人民版权之利益一律施诸美国人民者，美国政府亦允许将美国版权之利益给与该国人民。”     ②保护的对象和期限     第一，关于保护的对象：根据条约，主要有二：一是专门为中国人所撰写、绘制、雕刻的书籍、地图、印件、镌件；二是由美国人翻译成汉语的书籍或由美国人组织翻译成汉语的书籍。条约又进一步明确，除以上两类书籍地图等不准照样翻印外，其余均不得享有版权利益。而且，不论美国人著作了什么样的书籍地图，中国人都可以随便自行翻译成汉语刊印售卖，这类行为不属于侵犯版权行为。这一款的规定是及其富有技巧的。首先，用肯定的方法从正面规定能够受到保护的对象，其次，更进一步用排除的方法确认了不受版权保护的范围，并且在“翻印”前加以“照样”的限制，这就在实质上影响了条约将来可能的解释，在出现纠纷时，中国将出于一种较为有利的位置。     第二，关于保护期限     条约规定：版权保护期为十年，从注册之日开始计算。     ③保护的例外规定     为维护治安，条约规定了保护的例外，即虽然满足了上述两个条件，但是不管是美国人还是中国人作为书籍报纸等的主笔或业主，或发售人，如果这些书籍报纸等有碍中国治安，那么他们都不得凭借这一条款要求版权保护，而是应该按照律例加以惩办。       （2）关于本案是否违反了中美通商行船条约第十一款的规定       本案中商务印书馆的行为是：美商米林公司在美国出版发行了《韦氏大学字典》。从1919年开始，上海商务印书馆共聘请了35个专家学者，给与高薪，费时4年，用掉15万资金，将该字典翻译成《汉英双解大学字典》，并拟刊印出版。1923年案发。     原告米林公司要想胜诉，必须首先提出足够的证据证明《韦氏大学字典》在中国境内得受版权保护。本案，字典的翻译是商务印书馆聘人进行的，显然不符合第二种情况，那么米林公司就只能证明其符合第一种情况，即该字典是专为门为中国人所撰写的。但是，纵观案件，米林公司始终未能提出有说服力的证据证明此点。 相反，商务印书馆倒是论证了米林公司的《韦氏大学字典》不受版权条款的保护，理由如下：     ①不满足条约中的肯定性条件。首先，字典不是专门为中国人所作。因为米林公司在出版字典时，用的语言是英语，而在当时中国人的汉字识字率尚且非常低，至于能阅读英语的更是少数；况且，该字典又是在国外出版发行，而非中国境内。其次，字典的翻译是商务印书馆聘人进行，而不是米林公司。     ②属于版权条款中的排除范围。既然字典不满足条约肯定的能受保护的条件，那么也就落入了“除以上所指明各书籍地图等件不准照样翻印外，其余均不得享此版权之利益。又彼此言明，不论美国人所著何项书籍地图，可听华人任便自行翻译华文刊印售卖”的范围。     ③此类案件不受保护有先例。1911年美国经恩公司在上海会审公廨提起诉讼，控告商务印书馆翻印了其公司的出版的《欧洲通史》（又译为《迈尔通史》），侵犯了其版权。当时礼明律师在辩护中就指出“《迈尔通史》本未译成华文，”且“不能谓其因中国销路而始作是书也。” [25]此案经恩公司的诉讼请求并未能得到支持。     综上，由于米林公司不能提供充分的证据证明其字典在中国境内享有版权，所以依据《中美续议通商行船条约》中的版权条款，米林公司只能承担败诉的责任。       3．参考结论       第一，北京政府时期涉外版权纠纷呈现出较为明显的时代特色。       （1）依据的法律主要是与外国签订的商事条约中的版权条款。     中国古代没有专门的用来调整版权关系的法律法规。1903年在华盛顿互换的《中美续议通商行船条约》第十一款是最早的专门关于版权保护的条款。同年在北京互换的《中日通商行船续约》第五款也对涉日版权保护作了规定。1910年《大清著作权律》颁布实施，这是中国历史上的第一部著作权法。其后不久，清帝逊位，民国建立。1915年北京政府时期的《著作权法》颁布实施。1916年在教令第七号颁布了《著作权法注册程序及规费施行细则》。但是，无论是《大清著作权律》还是北京政府的《著作权法》及其施行细则均未对涉外版权纠纷作出规定，所以，处理涉外版权纠纷只能是依据双边条约中的版权条款。     （2）涉外版权纠纷的原告一般都是外国人。     1840年以来，西方列强以坚船利炮打开中国的大门，清政府被迫与之签订了一系列不平等条约。中国的有识之士逐步认识到，要救亡图存，就必须开眼看世界，了解、认识西方社会和文化，并择其对中国富强有益之处改造中国。这样，翻印编译西方书籍就成了必须。起初，中国还没有实施版权立法保护，也没有加入国际著作权公约组织，因此在译印外国书籍方面最初还比较随便。这种情况，在西方其他国家先期也都曾出现过。但是，这些国家已经走出了他们的幼稚期，已经有了足够的军事势力帮助他们挥舞版权的大棒强迫中国签订版权条款。虽然条款上依据的是对等原则，但是在当时的国情之下，中国人在西方出书的几率实在是太小了。而中国翻译、印制外国的书籍等则是时代的要求。虽然版权条款作了明确限制，翻印非“专备为中国人民之用”者不在盗版之列，但是列强凭借其在中国的领事裁判权往往挑起事端，使中国的出版商被迫应诉。     （3）涉外版权纠纷集中发生在上海，又以商务印书馆涉案最多。     上海是旧中国的文化中心，众多的出版机构云集于此，像老资格的商务印书馆、中华书局等都将总部设在上海。这些出版机构积极翻译外国书籍、编印新学教科书，它们为中国新式教育的发达立下了汗马功劳。要翻译外国书籍，编印新学教科书就自然离不开西书。同时，上海又设有会审公廨，审理华洋诉讼，因此当时的涉外版权纠纷也较集中的发生在上海。而商务印书馆作为当时中国“最早、最重要和最具规模的出版机构” [26]，自然处在了版权诉讼的风口浪尖。成为民初涉案最多的出版机构。     （4）出版社与书业商会并肩作战，积极答辩，共同进行维权斗争。     面对外国的版权诉求，我们看到以商务印书馆为代表的出版社并非畏惧退缩，亦非孤军作战。首先，商务印书馆直面问题，积极答辩。以字典案为例，上海会审公廨在立案之后，通令上海商务印书馆暂不得发行《汉英双解大学字典》。商务印书馆获悉此事，非常重视，立即聘请礼明、丁榕两位律师代为辩护。同时，上海书业商会也认为此案关系到全体书业成员的利益，因而协同商务印书馆积极筹备答辩，并聘请罗杰律师参加辩论。他们以既有的《中美续议通商行船条约》为依据，抱定“专备为中国人民之用”的法定条款，主张除此之外的外国书籍均不能在华享有版权，使外国在版权纠纷中难以获得实际成果。       第二，《中美续议通商行船条约》中的版权条款是中国在被动情况下争取到的最大主动。       1902年中美商约谈判开始时，美方交来的通商行船条约草案的版权条款是第三十二条，其内容为：“一、无论何国若以所给本国人民版权之利益一律施诸美国人民者，美国政府亦允将美国版权律例之利益给予该国之人民。中国政府今允，凡书籍、地图、印件、镌件或译成华文之书籍，系经美国人民所著作，或为美国人民之物业者，由中国政府援照所允保护商标之办法及章程极力保护，俾其在中国境内有印售此等书籍、地图、镌件或译本之专利。”这与条约最后确定的版权条款的规定还是很不一样的。期间中美双方就此版权条款进行了几个回合的谈判。       1902年9月12日，中方代表盛宣怀认为第三十二款关于版权问题的译文不够清楚，主张以后再讨论。24日，中方代表表示反对保护版权，因为恐怕因此提高书价使穷人买不起书。经过长时间辩论，中国代表没有改变意见。27日，经过详细讨论，美方代表古纳建议把版权期限定为14年。张之洞主张应当定为5年，或者在章程里规定，不列入商约。他还主张保护版权应当以交通便利的地区为限。后古纳同意把年限改为10年，认为这一款可以保护美国人民的权益不致受到侵害，否则翻印的书籍就会在中国出售；另外还可以使中国得到优秀的作品，因为没有保护的规定，就不能鼓励大家为中国著书或译书。这一条款经过多次修改最后达成，分别提交双方政府。30日，中方代表表示收到国内一些电报反对这一款。如管学大臣张百熙有一个长电，说京师大学堂学生反对订立版权条款。中方代表认为这种反对，大概是由于对于这一款的范围有误会，实际上这一款只是为了保护专为中国人用而写作的书籍等，并不是对一般书籍都给予版权，也不禁止把美国书籍译成汉文，所以希望把什么应当受保护以及什么不必保护，说得更清楚一些。古纳同意考虑后加以补充。       1903年3月17日美方交来的新的草案：     “无论何国若以所给本国人民版权之利益一律施诸美国人民者，美国政府亦允将美国版权之利益给与该国之人民。     中国政府今欲中国人民在美国境内得获版权之利益，是以允许凡专备为中国人民所用之书籍、地图、印件、镌件者，或译成华文之书籍，系经美国人民所著作，或为美国人民之物业者，由中国政府援照所允保护商标之办法及章程，极力保护十年。以注册之日为始，俾其在中国境内有印售此等书籍、地图、镌件或译本之专利。”       31日关于第十一款版权问题：中国建议修正。改期讨论。4月3日，根据中国代表的建议，增加“除以上所指明各书籍地图等件不准照样翻印外，其余均不得享此版权之利益。又彼此言明，不论美国人所著何项书籍地图，可听华人任便自行翻译华文刊印售卖”。双方就本款取得协议。8月27日，经中国代表提出，在准许中国人翻译、刊印、售卖的“书籍”之后，增加“地图”二字。8月29日，中国代表希望对于有碍中国治安的书报作以规定，美方答应考虑。9月3日，经过讨论，美方同意增加一段：“凡美国人民或中国人民为书籍报纸等件之主笔或业主，或发售之人，如各该件有碍中国治安者，不得以此款邀免，应各按律例惩办。”       由谈判开始时美方提交的最初版本到最后条约达成时的定版，版权条款规定的美方受保护的对象范围大大缩小。起初是“书籍、地图、印件、镌件或译成华文之书籍，系经美国人民所著作，或为美国人民之物业者”，后来是“专备为中国人民所用之书籍、地图、印件、镌件者，或译成华文之书籍，系经美国人民所著作，或为美国人民之物业者”，虽然只是增加了“专备为中国人民所用”这样几个字，但是，美商能受版权保护的对象却恐怕是出乎美方缔约者想象地减少了。试想在当时的情况下，能有多少美国人会专门为中国人写书、绘图等。后来的情况包括发生的案子也确实证实了此点。       《中美续议通商行船条约》中版权条款的订立，是中方不愿做的，但是在弱国无外交的特定年代，又是不得不做的。在相对被动的情况下，积极斡旋，运用谈判技巧争取对方最大的让步，这的确值得我们今天在进行知识产权谈判时加以借鉴。       （三）宋教仁被刺案       1．案件史料       1913年初国会选举，国民党获得参众两院392个议席，成为国会中的多数党。根据《中华民国临时约法》规定，国民党将以多数党的地位组织责任内阁，代理理事长宋教仁准备出任内阁总理。       1913年3月20日晚十时四十五分，宋教仁拟乘沪宁车赴京，行至沪宁车站剪票处，突被匪徒由背后暗杀。连放手枪三响，其第一枪击中宋教仁深入腹部。凶犯乘间逃逸，追捕无踪。当经送行友人将宋教仁送入铁路医院医治，虽经全力抢救，但终因伤重，于22日凌晨4时45分身故。       宋案发生后在社会上引起很大震动，各界纷纷要求严惩凶手。检察厅发出《地方检察厅赏格》 [27]悬赏捉拿罪犯。参议院向政府发出质问政府书，要求3日内答覆。       根据线索，24日零点过后不久，英捕房总巡带人在上海公共租界捕获应夔丞，24日，法捕房又在应夔丞家里捕获了武士英（即吴福铭）。并搜获应桂馨与国务总理赵秉钧、内务部秘书洪述祖来往密电和函件等多种证据。       经过上海公共租界会审公堂和法租界会审公堂分别预审，确定此案为暗杀。在搜获的证据中，很多是应夔丞与洪述祖 [28]的往来密电，还有国务总理赵秉钧与应夔丞的来往信件。据此，初步判断洪述祖为本案的间接正犯，而且案关国务总理赵秉钧，甚至涉及袁世凯。4月16日至18日，英法租界当局将应、武二犯及涉案证据解交给中国当局。然而，就在法庭公开审理的前一天（24号）上午，凶手武士英在狱中死亡。       4月26日，江苏都督程德全、民政长应德闳等通电大总统、参议院、众议院和国务院，将本案的证据宣布。应、洪来去函电，在全国各报上发表。全国为之震动，一般舆论均认为证据确凿，不独可以判定国务总理赵秉钧是谋杀的主谋，就连大总统袁世凯也不能不认为是罪犯之一。因案关国务总理，程德全、应德闳遂致电袁世凯，请求组织特别法庭审讯，但是司法总长许世英力持不可。最后，该案在上海地方审判厅审理。原告律师金民澜提出坚决主张，要求传洪述祖、赵秉钧到案。洪述祖案发后一直躲在青岛租界。4月29日，上海地方检察厅发出厅票，要求赵秉钧到案。因赵未到，又于5月6日第二次发出传票，请北京地方检察厅传赵秉钧归案。有参议员发出《质问赵秉钧总理何以久不依法赴质书》。后赵秉钧致函北京地方检察厅为己辩解，借故旧病复发需要医治，终未到案。       应桂馨先被押到上海监狱，后趁着二次革命上海动乱之际，越狱逃脱，躲入青岛租界。袁世凯镇压“二次革命”后，应桂馨前往北京。后在北京去往天津的火车上被刺身亡。传为袁世凯支使人所为。 1914年2月27日，赵秉钧在天津督署中毒身亡。一般认为是由于赵秉钧责怪袁世凯杀死应夔丞，引起袁世凯不满，为免除后患，将之毒杀。       洪述祖在案发后一直躲在青岛租界。1916年潜赴上海租界。1917年4月，宋教仁的儿子宋振侣发现洪述祖，由租界当局将其逮捕。会审后，在美国方面的主张下，洪述祖被引渡给中国，交由京师地方检察厅提起公诉，被京师地方审判厅判处无期徒刑。本案后来又经高等审判厅二审维持原判，最后被大理院以教唆杀人罪改判为死刑。1919年4月5日，洪述祖在北京西交民巷京师分监被执行绞刑，因身体太重，在绞索上坠为两段。          ——主要根据《革命文献》第四十二、四十三合集《宋教仁被刺及袁世凯违法大借款史料》 [29]和《宋教仁血案》 [30]所载资料，并参照其它资料整理而成。       2．法律评析       （1）关于罪犯的引渡问题       宋教仁被刺后，是英国捕房总巡率先得到案件线索，在证据相对确凿的情况下，到公共租界将应夔丞抓捕归案。武士英被英法捕房抓获后关在法租界。在应夔丞家中搜集到的电报、密码本、信函文件、手枪等证据也是在法租界封存、查验。而根据公共会审公廨洋浜设官章程第二第四两款，凡华人控告华人、与洋商无涉者，领事无会审权，及华人犯有命盗重案，罪在军流徒以上者，须送地方执法官厅讯办，解员不得擅专。但是自民国成立后，会审公廨常常超越权限，并不照章办理。由于本案案情重大，影响甚广，所以司法总长许世英饬令沪交涉使依据洋浜设官章程，与英、法两领事磋议，要求将此案解归内地审判厅审理，从而也符合约章，尊重主权。经交涉，英法两领事在将凶犯供词确讯，预审终了后，将应夔丞和武士英并涉案证据一并引渡给中方。       （2）关于本案审理的法庭       由于本案词连政府，国务院总理赵秉钧涉案其中，江苏都督程德全、民政长应德闳等致电袁世凯，请求组织特别法庭审讯，但是遭到司法总长许世英的强烈反对，拒绝副署。其理由主要有 [31]：①法律问题：特别法庭之组织，约法和法院编制法中都没有规定，若迁就事实而特许，是以命令变更法律。且先例一开，就会造成以令代法的问题。所以这是违法的。②事实问题：被告律师已来电拒绝出庭，即使强开审判为判决，律师被告不服，则判决终归无效。       本案既然不能组织特别法庭进行审讯，就只得按照普通程序进行审理。       依据《中华民国暂行法院编制法》，北京政府全国的普通法院实行四级三审制。即民事与刑事审判机关分为四级，采用“三审制”：①初级审判厅，为普通民事刑事案件的第一审机关；②地方审判厅，为普通民事刑事案件的第二审机关，和特别案件的第一审机关；③高等审判厅，为普通民事刑事案件的第三审（终审）机关和特别案件的第二审机关；④大理院，为法令属于大理院特别权限的案件之初审亦即终审机关，亦为不服高等审判厅判决的案件之第三审（终审）机关。在四级审判机关中设四级检察机关即初级检察厅、地方检察厅、高等检察厅及总检察厅。检察官员的职权是依法实行搜查取证，提起公诉，并监察判决之执行。各级检察厅虽配置于各级审判机关，但独立行使职权。据此，本案就在上海地方审判厅进行审理，由上海地方检察厅提起公诉。       本案在上海地方审判庭虽经几次开庭，但事实上终未能作出判决。因为武士英于关押中死亡；而主要案犯洪述祖未能抓获；后又爆发了二次革命，应夔丞乘机逃逸。不久应夔丞与赵秉钧均死于非命。袁世凯也于1916年死去，至此涉案人员就只剩下了洪述祖。       1916年洪述祖在上海被抓，经过北京地方审判厅和高等审判厅两级审判后，最终被大理院判处死刑，于1919年4月5日执行。       3．参考结论       审视本案，是否可以这样认为：民国初建时期还是一个政务比较公开、司法相对独立的年代。       第一，参议院议员依据临时约法和参议院法以质问书的形式监督政府，限期政府对某些疑问作出答复，使行政机关置身于立法机关的监督之下，政务比较公开。       宋教仁被刺杀一案案发后，数名参议员联名向政府发出质问书，认为政府对于一般人民皆有保护天职，何况元勋？宋教仁演说政见于前，丧身于后。沪宁车站，地非租界，平日警卫森严，为何宋教仁被刺之时刺客从容举凶，毫无警追，如出入无人之地？依据临时约法第十七条第九项，参议院法第六十二及第六十四条，对于政治上有疑义者，提出质问书，即请政府速予限期出席答覆，且于真凶拿获时，务必彻底追究主谋，明示天下。       上海审判厅两次发传票传唤国务总理赵秉钧，但赵都未到。参议院议员遂向赵秉钧发出质问书，援引临时约法第五条、刑法第二条的规定，指出赵总理身为中华民国人民，宋案发生在中华民国境内，上海检察厅既依法律票传赵总理等，赵总理就该依法赴质。但赵总理久不赴质，故依临时约法十九条、国会组织法十四条质问，要求三日内明白答覆。       以上两份质问书的措词都是比较犀利的，议员何以能如此理直气壮地质询政府？观其依据，主要为临时约法。是否可以认为在民国初建时期，三权分立的思想在政界还是有深远影响的。废处封建专制，遵行宪政民主，立法、司法和行政互为监督，临时约法在相当人心中并非仅为一纸文书，它更是这部分人的价值追求。之后，政权频繁更替，宪法版本叠出，反倒难以觅见宪法精神的体现。这不能不引起我们的反思，宪法到底是什么？它是高高在上、遥不可及，还是应当扎根社会，真正有用？它是一种文本上的高唱说教，抑或应为现实人的价值观念的集中体现？       第二，一个地方司法机构向国家总理发出传票令其到庭接受传唤，在中国历史上是极为罕见的事件，这数否能从侧面反映出民国初年的司法系统在一定程度上已独立运转。       （1）对于政府工作的不力，检察厅以函件形式要求政府作出解释说明。       1913年4月16日～18日，英法租界当局将应、武二犯及涉案证据解交给中国当局，暂押于六十一团。然而，就在法庭公开审理的前一天（24号）上午，凶手武士英在狱中死亡。为此，检察厅致函江苏都督程德全，问武士英既然关押在六十一团，为何他有病该团不先通知检察厅，死后也不告知。又武士英确于何日开始有病？什么病？何时死亡？死时状态怎样？该团是否将详细情形随时尊处？请饬查明晰，然后回复，以便备案参考。       （2）上海地方检察厅以传票传唤在位的国务总理赵秉钧。       江苏都督程德全、民政长应德闳在收到租界会审公堂移交的证据后，把罪犯应桂馨和国务总理赵秉钧、内务部秘书洪述祖之间来往的秘密电报和函件的要点以“通电”的形式向海内外公布迫使赵秉钧不得不勘电自辩。 [32]4月29日，上海地方检察厅发出传票，要求国务总理赵秉钧到上海等待讯问。赵要求在所在地讯问，不到上海。上海地方检察厅认为要查核案情，非直接质询，难明虚实，故于5月6日，又发出传票，委托京师地方检察厅代传赵秉钧到案。京师地方检察厅将传票发给赵秉钧，赵秉钧不得已出具了答辩书 [33]，由京师地方检察厅将之邮递给上海地方检察厅。       本案虽然赵氏最终拒绝到上海应讯，但地方官员公布政府最高官员与杀人罪犯密切来往的证据，地方法院的检察厅两度以传票传唤国务总理到庭接受讯问，实为20世纪中国司法史上引人注目的一页，展现出民初司法独立的品质。 [34]在社会舆论的强大压力下，袁世凯被迫批准赵秉钧辞去总理，由段祺瑞代理。       静下心来，细细探究民国初建时期司法能够较为独立的深层原因，也许会对于我们今天加强法治建设、切实司法独立有所裨益。       三、案例思考题       （一）捉奸杀人案       1．案件史料       1919年北京昌平县知事翁之铨受理了一起本夫杀死奸夫奸妇案件，因对法律解释有疑义，遂呈请京师高等审判厅转交大理院解释。大理院复文如下：“……查有甲与乙相友善。甲妻丙与乙通奸有半年。某日晚刻，乙托甲看守宅第而出，久候不归，甲迳返至家内。外门未闭，以有月光，窥见卧坑（疑为“炕”误，下同）上丙与乙均裸体合抱睡着，枕旁并置一刀，甲愤极，立即入室，抽刀砍乙左肋一下，丙惊醒，均急起各以一手夺刀未得。丙急向外奔，甲续砍乙中脊背一下，转身追及丙于卧室外墙下，乙负痛尾追，及阈而倒，甲即猛向丙左肋腋砍扎，同时并将乙丙头颅斩下，装以口袋，负之自首。除验勘属实外，并验得乙丙无余精流出。对于本案，法律上判决之主张，其说有三。第一说：参照大理院统字第四十九号解释，本案甲见乙与丙合抱睡着，不得不谓之行奸，亦不得不谓之行奸已毕，乙复带刀以防时。实无他法可排除行奸不正当之侵害，急抢刀而杀之。应依刑律第十五条前办，以紧急防卫论，不为罪。又杀死奸妇丙，应依第三百十一条论。负头颅自首，应依第五十一条减等处断。枕旁一刀之搁置，丙既与奸通有素，讵不知之于先？甲追丙杀之论情尤属大有可原。更依第五十四条再减本刑处断。第二说：谓甲返家见丙与乙裸体合抱而眠，愤持刀砍伤乙左肋，丙及乙均各惊起下坑，以手夺刀未得，而丙亦遂外奔，所谓受不正之侵害，至此时业已排除，此一段情形，固可谓为正当防卫。乃甲嗣后又复用刀扎损乙脊背，乙伤重肠且流出，已跑离奸所栽倒门外，尚未气绝。甲又续其刀斩下其头颅，以致身死。此种行为已属防卫过当故杀死乙一罪似应适用刑律第十五条但书之规定。又追及丙于门外，连砍其左腋肢等处，均深至骨。骨损，仍复斩下其头颅，以致身死，虽云捉奸，然而已跑出门外，既离奸所，又非奸时，追而杀之，亦究属过当。第三说：甲杀死奸夫乙奸妇丙，既据甲自首，关于此点，尚无疑义。惟乙与丙既已睡熟，无论是否尚未行奸，抑系行奸已毕，均非正值行奸之时。事实甚明。既枕旁置有刀一把，并非所谓紧急危难，甲入室即抽刀在手，将熟睡之乙左肋砍伤，复于腹痛走至门限跌倒之时，砍下头颅，更不能谓为正当防卫。至于丙逃至卧室外墙下，甲追而杀之，情节亦非甚轻。以上三说，究以何者为是云云。据此综核以上三说，本案情形，杀乙一罪，似以第二说适用刑律第十五条但书之规定论罪。并得斟酌情形依第五十一条减轻为正当。杀丙一罪，又似以第一说依刑律第三百十一条论。并得依第五十一条及第五十四条酌减为正当。事关法律解释，知事未敢妄为臆断，悬案待决，理合具文呈请钧厅转请解释示遵等情据此，事关法律解释，相应函请贵院俯予解释，以便转令遵照等因到院。本院查本夫于奸夫奸妇有现可行奸或续奸之情形，当场杀死奸夫者，皆应按照刑律第十五条以紧急防卫论。不专以将行奸或行奸未毕为。若奸夫奸妇之一方，已离奸所，奸夫复无其他侵害事实，即不得适用该条。其追杀奸妇，应论杀人罪，亦不待言。惟此种犯罪，究因不知法令，得依刑律第十三条第二项，并酌用第五十一条第五十四条减等问拟。至砍落人之头颅，如在被杀人已毙之后，系出于另项原因者，尚应负损坏尸体罪责，论杀人罪时，并应依第二十三条处断。相应函复贵厅转令查照，此复。