商业贿赂案集

商业贿赂案集 信用联社收受商业贿赂案 　　[提要]企业的资信等级评估不是银行发放贷款的法定条件，评估公司给付各联社高额评估费用的返还，就是要利用各联社发放贷款的优势，通过被指定获取评估业务，从而排挤其他同业竞争对手的公平竞争，评估公司的行为构成行贿。而各联社之所以利用自身的优势地位，指定申请贷款的企业到该评估公司进行资信等级评估，就是为了获取评估公司高额评估费用的返还。因此，各联社限定申请贷款的企业到其指定的评估公司进行资信等级评估并收受评估公司高额评估费用返还的行为不仅是一种限制竞争行为，同时构成收受商业贿赂。 　　一、基本案情 　　2006年4月，某省工商局在对中介评估机构专项检查中发现，某市四个区县的农村信用合作联社（以下简称各联社），分别与某评估咨询有限公司某市分公司（以下简称评估公司）签订联合开展企业资信等级评估业务的合作协议，收受评估公司高额返还的评估费用，涉嫌商业贿赂。经查，各联社与评估公司双方在合作协议中约定，由各联社利用其发放贷款业务的优势，指定申请贷款的企业到其签约的评估公司进行企业资信等级评估。各联社以每户2000元至4000元不等的收费标准，代评估公司收取企业资信等级评估费，并按照每笔评估费45%的高额比例，以“劳务费”的名义，采用不开票据、收受现金的方式，收取评估公司评估费用的返还。从2004年1月至2005年12月，各联社通过上述方式，收取评估公司返还款64余万元。 　　二、案件争议焦点 　　1.各联社收取评估公司评估费用返还的行为是否违法； 　　2.各联社的行为如果违法，构成何种违法行为。 　　三、案件评析 　　1.关于各联社收取评估公司评估费用返还的行为是否违法的问题。 　　各联社辩称，各联社与评估公司属于业务合作关系，在开展企业资信等级评估业务的合作过程中各联社确实提供了一定服务、付出了相关劳动。例如替评估公司向到各联社申请贷款的企业发放和收回《企业资信等级评估申请文本》，收集相关资料（如企业基本情况、财务报表等），在评估公司的《企业资信等级评估申请文本》金融机构初审意见中向评估公司提出各联社的初审意见，因而收取一定的“劳务费”并无不当。这种收费是建立在各联社和评估公司双方平等自愿基础上的，虽然收取的标准比较高，但这一标准也是由市场形成的，因此是合理的。 　　工商局认为，各联社所谓的这些工作，究其行为实质，如发放、收回《企业资信等级评估申请文本》，正是其实施限制竞争行为的一个具体表现，也是其实施限制竞争行为的步骤和环节之一。首先，受理、初审、复核、复评和终评定级这些内容本身就是一个评估机构整个评估业务的过程，应当是由评估公司独立完成。各联社并不具有从事评估业务的资质，各联社本应该是通过独立于金融机构和申请贷款企业的第三方中介机构评估公司的外部评估结果来决定是否对申请贷款的企业发放贷款及确定贷款利率等，不应参与到金融机构外部信用评级机构开展的信用评级工作中。其次，根据《中国人民银行信用评级管理指导意见》，各金融机构对借款企业进行的信用评级属于银行内部的评级，其结果只能供系统内部掌握使用，不得向社会公布或开具书面证明提供给企业。而在本案中，各联社作为金融机构，将自己的评估意见提供给中介评估的做法违背了这一规定，其收取的劳务费用当然也是不合法的。 　　2.关于各联社的行为构成何种违法行为的问题。 　　各联社利用自身发放贷款的优势限定了申请贷款的企业接受其指定的签约评估公司的资信等级评估服务，限制了其他未签约评估公司的正当竞争，构成了限制竞争行为。首先，企业具有评估机构出具的资信等级证书不是联社发放贷款的法定前提条件，申请贷款的企业不需要进行评估。其次，即使申请贷款的企业要进行资信等级评估，也有权自主选择任何一家具备合法资质的评估公司来办理。本案中，各联社指定评估公司为申请贷款的企业提供评估服务，不仅强制了申请贷款企业必须办理资信等级评估，而且也限制了申请贷款企业对评估机构的自由选择，同时也排挤了其他评估公司开展企业资信等级评估业务的自由竞争，构成限制竞争行为。 　　同时，各联社之所以利用自身的优势地位，指定申请贷款的企业到该评估公司进行资信等级评估，就是为了获取评估公司高额评估费用的返还。因此，各联社限定申请贷款的企业到其指定的评估公司进行资信等级评估并收受评估公司高额评估费用返还的行为不仅是一种限制竞争行为，同时构成收受商业贿赂行为。 某药业有限公司商业贿赂案 　　[提要]当事人某药业有限公司与某县人民医院签订十年期药品购销，以向其提供1600万元药品货款的无息使用权为条件，从零逐步扩大对该医院的药品销售量，直至达到医院外购药品总额80％以上的份额。当事人认为其行为属于正常的商业铺货，不违反相关法律，且提供资金无息使用权这一手段在《反不正当竞争法》第八条中并无明确规定，故其不应该受到处罚。工商机关则认为，根据《反不正当竞争法》的立法精神，当事人提供的资金无息使用权是一种利益表现形式，属于该法第八条所规定的“财物以外的其他手段”，其行为完全符合商业贿赂行为的组成要件，构成商业贿赂行为，应依法予以查处。 　　一、基本案情 　　接群众举报，某市工商机关（以下简称工商机关）于2006年3月开始对某药业有限公司（以下简称药业公司）涉嫌商业贿赂行为进行立案调查。经调查查明，2003年5月17日,药业公司与某县人民医院（以下简称县医院）签订了一份有效期为10年的《药品器械购销合同》。合同约定：由药业公司向县医院提供1600万元药品货款的借款，县医院从2006年元月1日起开始还款，每年还款额度不低于400万元，全部款项于2009年12月30日前还清。若医院不能按时还清,药业公司将按银行贷款利率追收本金及利息。同时，医院保证全年所有药品原则上均从药业公司购买，且购买数量每月不低于该医院所购总量的80％，药品购买价格统一执行国家批发价的80％；医院所使用的卫生材料、一次性医疗器械、化学试剂等全部从A药业有限公司处购买；医院对药业公司经营的产品及其集团公司自产产品，无条件允许其进入医院临床使用。 　　在上述合同签订之前，药业公司与县医院并无医药购销业务往来。合同签订后，药业公司从2003年7月开始向该医院销售各类药品，至案发前的2006年2月，销售药品的金额达到了1600余万元，其中2005年全年销售金额占该医院同期采购药品总额的90.96％。直至2006年2月10日，县医院才向药业公司支付了第一笔货款。此外，在2003年7月之前，该医院本与其他几家医药公司一直保持着药品购销业务往来，但与该药业公司签订《药品器械购销合同》后，则逐步减少了向前述医药公司的购药数量，其中两家公司于2004年初被迫停止向该医院供药。 工商机关认为，药业公司以向县医院提供1600万元货款资金的无息使用权为条件，获得了与该医院的药品交易机会，且其所占该医院药品采购数量的份额逐年上升，直接排挤了竞争对手，破坏了公平竞争的医药购销秩序，其行为已违反了《反不正当竞争法》第八条的规定，构成商业贿赂行为，依法对其作出了罚款10万元、没收违法所得107万元的行政处罚。 　　二、案件争议焦点 　　1、药业公司的行为是否构成商业贿赂； 　　2、“提供资金的无息使用权”是否属于《反不正当竞争法》第八条所指实施商业贿赂的“其他手段”。 　　三、案件评析 　　1、关于药业公司的行为是否构成商业贿赂问题。 　　药业公司辩称，其向县医院提供的所谓1600万元借款并非现金，而只是要求该医院延期支付1600万元的药品货款，这在当前的商业活动中非常普遍，属正常的铺货行为和合法的促销手段，不构成商业贿赂。 　　工商机关认为，《反不正当竞争法》规制的是通过向对方给付财物或其他利益以获取交易机会、达到排挤其他竞争对手公平竞争目的的行为。该行为的目的、手段和损害结果是有机联系的，不能割裂开来分析。“给付财物或利益”此手段本身不存在违法问题，如货款延期支付、铺货行为等都是正常的商业手段，甚至无偿捐赠现金或者实物这一行为也不会受到制约。但若在商业活动中，当事人将此行为与获取交易机会、排挤竞争对手的主观目的结合起来实施，就违反了相关法律的规定，构成了不正当竞争行为。 　　在本案中，药业公司通过向医院提供“1600万元药品货款的借款”（实质上是价值1600万元药品资金的无偿使用权）这一利益，在短短三年内就实现了对该医院的药品销售额从零到占有其80％以上市场份额的增长，并且获得了药品价格上的优惠条件。其行为直接排挤了其他与该医院有药品购销关系的药品供应商以及潜在竞争者的公平竞争，使公平竞争的市场秩序受到破坏。此外，由于合同约定县医院须保证从药业公司购进的药品价格统一执行国家批发价的80％，这也导致大量药品价格远高于市场价，造成该医院向患者销售的不少药品价格大大高于其他医院的同类药品价格，患者利益也因此受到了损害。由此可见，药业公司的“铺货行为”显然违反了《反不正当竞争法》的规定，构成商业贿赂行为。 　　2、关于“提供资金的无息使用权”是否属于《反不正当竞争法》第八条所指的实施商业贿赂的“其他手段”问题。 　　药业公司辩称，《反不正当竞争法》第八条没有对商业贿赂的“其他手段”进行明确界定，国家工商总局《暂行规定》第二条关于“其他手段”的细化规定也未包括延期支付货款这一行为手段。法无明文规定则不禁止，工商机关将其行为认定为商业贿赂的“其他手段”是对法律法规进行任意解释，执法无据。 　　工商机关认为，工商机关作为不正当竞争行为的监督管理机构，在执法过程中享有一定的自主判断权和自由裁量权，其依据立法精神，将实践中某一具体行为模式认定为法律条文所指的行为范畴，属于正常的法律适用。《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，该规定确未对“其他手段”进行具体界定，但《暂行规定》第二条对此予以了进一步明确，即“其他手段是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”。该规定系为便于理解和遵守法规、指导执法实践而对“其他手段”作出的举例性规定，但并不意味着“其他手段”仅限列举的旅游、考察两种手段。而且条款中“各种名义”本已蕴含难以列举穷尽之意，其中的“等”理应作“等外”含义理解。同时，从《反不正当竞争法》第八条的立法意图和不正当竞争的执法实践来看，凡是为获取交易机会或交易优惠条件、通过给予财物以外的其他使对方受益的手段，均属于该条规定的“其他手段”。本案中药业公司向县医院提供的1600万元货款资金的无息使用权，虽然不是现金或者实物，但仍是一种使对方受益的利益形式，即医院获得了无息使用1600万元资金的权利。因此，当事人采取的上述手段具有《反不正当竞争法》第八条所指商业贿赂行为手段的本质特征，属于“财物以外的其他手段”，通过该手段从事的不正当竞争行为应当受到规制。 某房地产集团有限公司商业贿赂案 　　[提要]房地产开发项目的电信设施归属全体业主所有。某房地产集团有限公司擅自收取某通信公司“租赁通信管道费用”，出租其开发的住宅小区通信管道唯一使用权的行为，剥夺了业主的选择权，也排挤了其他电信运营商的公平竞争，构成商业贿赂行为。 　　一、基本案情 　　2005年10月11日，某市工商局在检查中发现某房地产集团有限公司（以下简称房地产公司）涉嫌商业贿赂行为，遂于当日立案调查。经查，该房地产公司分别于2004年6月22日和2004年7月30日与某通信股份有限公司（以下简称通信公司）签订通信业务合作协议及补充协议，约定通信公司向该房地产公司支付“租赁通信管道费用”35万元，以取得该房地产公司开发的“棕榈假日”住宅小区内通信管道的唯一使用权。通过这份协议，该房地公司以“租赁通信管道费用”的名义分四次收受通信公司给予的费用共计人民币35万元，扣除已缴纳税款，该房地产公司实际获利32.16万元。 　　二、案件争议焦点 　　房地产公司的行为是否构成商业贿赂行为。 　　三、案件评析 　　房地产公司辩称，商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。其与通信公司之间不存在销售或购买商品的行为，不具备商业贿赂的构成要件。同时，双方依照自愿订立的《通信业务合作协议》收取费用，是通过银行的正常业务往来，没在在账外暗中收受回扣，因此不构成商业贿赂行为。 　　工商机关认为，《中华人民共和国电信条例》第四十六条第一款规定：“城市建设和村镇、集镇建设应当配套设置电信设施。建筑物内的电信管线和配线设施以及建设项目用地范围内的电信管线，应当纳入建设项目的文件，并随建设项目同时施工与验收，所需经费应当纳入建设项目概算。”该条明确规定了建筑物内的通信管道建设费用应当由建设项目方承担。同时，房地产开发项目的电信设施归属全体业主所有，房地产公司无权买卖或租赁。该房地产公司以收取“租赁通信管道费用”的名义，出租了其开发住宅小区通信管道的唯一使用权，排挤了其他电信运营商的公平竞争，构成商业贿赂。至于该房地产公司辩称的商业贿赂必须以销售或者购买商品为构成要件，这是一种十分片面的理解。只要通过贿赂手段取得了优于其他经营者的竞争地位，即可构成商业贿赂。本案当事人假借名义收取贿赂款后，为行贿方提供了通信管道的唯一使用权，是典型的商业贿赂行为。 某物业公司给予导游“导购费”商业贿赂案 原告某商厦物业管理有限公司（以下简称物业公司）经营的某商厦系向个体经营户出租经营摊位的商场。原告在经营期间，为促使导游引导外地来此游客到其商厦购物，规定凡导游带领游客到商厦购物的，按游客人数给付导游和司机一定金额的“导购费”。被告工商行政管理局（以下简称工商局）查明后，认为原告物业公司为促进其商场商品销售，用现金贿赂旅行社导游及司机，让导游及司机带游客到商厦购物，原告物业公司的行为已构成商业贿赂，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二十二条的规定，工商局于2002年11月22日对原告物业公司作出行政处罚决定，要求物业公司立即停止商业贿赂行为，并处以罚款3万元。物业公司对该处罚不服，于2002年12月5日向法院起诉，要求撤销处罚决定书。 法院一审认为，被告作为工商行政管理机关，有权对构成商业贿赂的行为进行处罚，被告所作的处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，遂判决维持被告工商局作出的对原告的处罚。 法院宣判后，原告不服，提起上诉，后在二审审理期间撤回上诉。 本案所涉及的主要法律问题是如何界定商业贿赂行为。 我国反不正当竞争法对于商业贿赂行为有法律规定，该法第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”从该条款规定可以看出，我国法律对商业贿赂行为的规定过于原则，对其内涵、界定都缺乏明确的规定，这也给司法实践造成了商业贿赂如何认定的难题。 商业贿赂的概念和构成要件 商业贿赂行为是不正当竞争行为的一种，国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取的向交易相对人及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为。 商业贿赂有严格的构成要件： 其一，商业贿赂主体是经营者。商业贿赂的主体必须是经营者，未在工商行政管理机关登记注册、非经营者不能成为商业贿赂的主体。 其二，商业贿赂行为人主观上有在经营活动中争取交易机会，排斥竞争的目的。 其三，客观上采用了以秘密给付财物或其它手段贿赂对方单位或个人行为。在现实经济活动中，其手段主要表现为“回扣”，即经营者暗中从账外向交易对方或其他影响交易行为的单位或个人秘密支付钱财或给予其他好处的行为。回扣的表现形式一般有三种：a、现金回扣即卖方从买方付款中扣除一定比例或固定数额，在账外返还给对方；b、实物回扣，如给付对方高档家用电器等名贵物品；c、提供其他报酬或服务，如为对方提供异地旅游等。 商业贿赂行为中的接受贿赂的一方是否限于交易相对人？反不正当竞争法没有明确规定，理论界也意见不一。国家工商局在1999年给福建省工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复（工商公字［1999］第170号）中涉及到了这一问题该答复肯定了接受贿赂方并不仅限于交易相对人：“经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成反不正当竞争法第八条禁止的商业贿赂”。当然，该意见只是国家行政部门对下级部门请示的答复，并不具有法律效力，对于商业贿赂相对人的界定，还应从商业贿赂的性质入手。商业贿赂是不正当竞争行为的一种，它实质上是以不正当的手段获取交易机会，排斥正当竞争，现实经济生活中，接受贿赂方并不局限于交易相对方，能够使贿赂行为人通过不正当手段获得交易机会的人有时并不仅仅限于交易相对人，与交易相对人有某种利益或其他关系的人对交易相对人施加影响也往往能够促成交易，如交易相对人的上级单位、亲属、有业务关系的单位等，只要交易相对人或与之有特殊关系的人接受贿赂，影响、促成了交易的达成，就是商业贿赂行为。因此，笔者认为，商业贿赂行为中的相对方并不局限于交易相对人，还可以是与交易相对人有特殊关系的人。 其四，商业贿赂是违法行为。商业贿赂排斥正当竞争，损害了其他竞争对手的利益，违反了诚实信用、公平竞争的经济道德准则，为我国法律所禁止。 原告的行为构成了商业贿赂 原告向导游、司机支付“导购费”的目的即是为了引诱交易，促使游客在其商场购物。虽然游客购买的商品并非原告的，但商场顾客的多少和交易量的多少直接影响着原告的利益。商场顾客越多，交易的可能性就越大，商品就可能卖得多、卖得快，摊位就相对容易出租，租金也相对较高，也能收取较多的管理费，即原告物业公司经营效益就得以提高。而且，诱使游客到其经营的商场购物，游客不再到其他经营同类商品的商场购物，就使其他商场处于不公平的竞争地位。 原告物业公司实施了暗中支付导游和司机“导购费”的贿赂行为，即“回扣”。原告在审理中辩称导游和司机并不是商品购买者，只是中间人；而且向商场各经营户收取的用来支付导游、司机的“导购费”，原告都如实记账，因此，原告向导游、司机支付的“导购费”应定性为佣金，而非回扣。原告的这一辩称涉及到回扣与佣金的区别。 回扣是非法行为，而佣金则是合法的，反不正当竞争法认可了佣金的合法性。反不正当竞争法第八条第二款规定“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金”。佣金与回扣有着本质的区别：a、佣金是由经营者付给中介人或居间人的，而回扣则是付给交易相对人；b、佣金是以明示的方式公开支付的，回扣是秘密给付的；c、佣金是履行居间合同的形式，是支付给中间人的正当的劳务报酬，回扣是利用交易相对人权力来获取交易机会；d、佣金不仅要规定于合同中，而且要按正规程序出具票据、记入会计账目，缴纳税收；回扣既不入账，也不纳税，属“黑色收入”。结合本案分析，首先，导游及司机属交易相对人，而非中间人，如本文前述，导游和司机对游客有着特殊的影响力，游客到异地旅游购物，不熟悉当地情况，吃、穿、住、行、购物都要听从导游的安排，导游的安排和宣传基本决定了游客购物地点，因此，导游和司机应是交易的相对人；其次，“导购费”是暗中支付给导游和司机的，导游和司机收取“导购费”并不明示给游客和旅行社；第三，原告物业公司给付导游和司机“导购费”，并不是因其付出了相应劳动，而是要利用其对游客特殊影响力获得交易机会；第四，原告所称的“导购费”入帐是指原告向各经营户收取的费用入账，但不是法律上所讲的佣金给付入账，而且，按法律规定，导游和司机收取费用，也应该入帐，并且缴纳税收，但事实上，导游和司机既不入账，也不缴税。因此，“导购费”性质上不是佣金，而是回扣。 案例一、广州某自动化设备有限公司商业贿赂销售进口光电开关、继电器案 　　根据举报，2006年3月28日，广州市工商执法人员现场发现广州某自动化设备有限公司涉嫌经营进口光电开关、继电器过程中给予客户回扣的行为。经查明，当事人在2005年7月21日至2005年10月15日间，为了促成公司产品的销售，在经销进口光电开关、继电器过程中，给予昆山某自动化电气有限公司回扣，当事人以“支付证明单”作记录凭证，未记入公司法定会计帐册。经核实，当事人于2005年9月19日，采取上述经销方式，销售进口静电消除器、静电控制器等产品，合计销售金额350280元(含税)，给予昆山某自动化电气有限公司回扣，是按税后销售金额的3%计算，共8982元，销售成本230730元(含税)，利润100053元。当事人的上述行为构成了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款所指的商业贿赂行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条规定，办案单位对当事人作出罚款100000元和没收违法所得100053元的处罚。 　　案例二、广州市某数码科技有限公司商业贿赂销售音响器材案 　　根据群众举报，广州市某数码科技有限公司在销售进口音响器材时向客户支付回扣。广州市工商部门于2006年2月24日对当事人的经营场所及仓库依法进行检查。经查明：2005年1月至12月间，当事人在从事音响器材的经营活动中，为增加销售量，在帐外暗中按经营额2%—14%的比例，通过填写“支付证明单”用现金支付中山某工贸发展有限公司、南京某音响工程有限公司等单位的业务员回扣款86541元，取得经营额976191元，从中获利126905元。当事人的上述行为，已构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款所指的商业贿赂行为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条规定，办案单位对当事人作出罚款73095元和没收违法所得126905元的处罚。 　　案例三、广州市某建筑材料有限公司商业贿赂销售卫浴洁具案 　 　　根据群众举报，广州市工商部门于2006年2月20日对广州市某建筑材料有限公司的经营场所依法进行检查，发现当事人在销售洁具用品时涉嫌商业贿赂行为。经查：2005年1月至2006年2月间，当事人为增加卫浴洁具、水暖器材、五金等产品的销售量，账外暗中通过“资金使用申请单”用现金支付客户费用101099.74元，取得经营额2169267.67元，从中获利173541元。 当事人的上述行为已违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，构成商业贿赂行为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条规定，办案单位对当事人作出罚款106459元和没收违法所得173541元处罚。 案例四、某保健食品有限公司珠海分公司商业贿赂销售深海鱼油胶囊案 　　 　　2005午11月7日，珠海市工商局执法人员依法对某保健食品有限公司珠海分公司进行检查，现场发现该公司分别给付“珠海人×”、“珠海风×”、“珠海万×”、“珠海开×”等几家旅行社导游提成和佣金。当事人有商业贿赂的违法嫌疑，遂于当日立案调查。经查：当事人主要经营由某保健食品有限公司出品的康×利深海鱼油(高浓度DHA&EpA)胶囊，销售对象仅限于由旅行社和导游带来的游各。自2004年1月开始，当事人与一些旅行社(未使用真实名称，无法找到)以口头的形式约定由旅行社组织旅行团前往当事人处购物，当事人按照人民币50元或100元/车的标准计提“停车费”；按人民币3元或5元/人的标准计提“人头费”以及按照每个旅行团购买商品的价款总金额的8%—32%不等的比例计提 “提成”返回给旅游公司和导游。上述三种费用均当场结算。并由当事人以现金方式支付给旅行社或导游。从2005年11月1日至2005年11月6日，当事人向旅行社带来的游客共销售鱼油产品人民币245000元，向20家旅行社支付“停车费”人民币15000元，“人头费”人民币19374元，“提成”人民币57120元，上述售出商品的成本是人民币49000元；在此期间，当事人赠送给游客的鱼油产品成本为人民币16060元，扣除已缴纳的税金人民币8231.46元，当事人从中获得违法所得80214.54元。当事人的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第一款的规定，构成商业行贿的行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第一款的规定，办案单位对当事人作出没收违法所得80214.54元和罚款10万元的处罚。 　　案例五、深圳某酒业有限公司商业贿赂销售葡萄酒案 　　2005年10月13日，河源市工商局执法人员根据举报，依法对位于河源市源城区中山路某经销批发商场进行检查。现场检查发现，该经销批发商场在销售深圳某酒业有限公司生产的“金色长城葡园干红”系列葡萄酒时，涉嫌商业贿赂，遂立案调查。经查明:当事人于2005年8月16日销售450件（6支/件）“金色长城葡园干红”到河源市源城区某经销批发商场，双方口头协议约定，由该经销批发商场按照当事人规定的价格，在河源地区负责销售“金色长城葡园干红”系列葡萄酒，每销售一支葡萄酒可以获得一元的回扣，当事人以实物形式（“金色长城葡园干红”葡萄酒）付给批发商场，并且在双方财务帐册、帐簿里都没有记录。至被查处时止，该经销批发商场己销售了304件零3支，共获销售收入29050元。当事人共付给批发部回扣35件“金色长城葡园干红”葡萄酒，并获违法所得2500元。当事人为销售商品，采用财物贿赂对方单位，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款所指的商业贿赂行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条规定，办案单位于2005年10月25日对当事人作出没收违法所得2500元和罚款10000元的处罚。 　　案例六、佛山市南海某家具板材有限公司商业贿赂销售板材案 　　佛山市南海区工商局于2005年6月30日查获佛山市南海某家具板材有限公司在销售板材的过程中，为销售更多的产品赢取利润，从2004年3月开始，以“返利”的名义对向其购买板材的客户支付回扣。当事人以“返利结算单”复印件作为客户收取返利金的凭证，该“返利结算单”中注明的返利额在该客户下次向当事人购买板材时充抵货款。“返利”的具体做法是：客户向当事人购买“B+C”板每月超过5000张每张返利0.1元，每月购买超过10000张每张返利0.2元；购买“A”、“2.5MM”、“2.8MM”三种厚度的宝丽板，每月购买超过3000张每张返利0.2元，每月购买超过5000张每张返利0.3元，每月购买超过10000张每张返利0.4元。至2005年6月30日被查获止，当事人共九次以此方式与佛山的四个客户（具体资料不详）进行交易，共销售板材67802张，支付给客户返利金合计10413.4元，共获取销售收入1411476.2元，获取利润8700.88元。当事人在经营过程中没有将上述返利支出款项如实记入反映其生产经营活动收支情况的财务帐中。当事人帐外暗中给予客户回扣，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条第一款所指的商业贿赂行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条的规定，办案单位于2005年9月2日对当事人作出没收违法所得8700.88元和罚款10000元的处罚。 　 案例七、佛山市禅城区某贸易商行商业贿赂销售啤酒案 　　当事人于2005年6月8日经佛山市禅城区工商局核准登记成立某贸易商行，开始经营珠海市××啤酒有限公司生产的××啤酒。从2005年8月开始，当事人以给付现金方式向酒楼、餐厅服务员回收××啤酒瓶盖，鼓励服务员向顾客推销其销售的××啤酒。至2005年10月31日，当事人以每个瓶盖0.5元或1.2元的价格，向酒楼、餐厅服务员回收××啤酒瓶盖4358个，支付服务员瓶盖回收款4773.2元。当事人销售的××啤酒进销差价为2.99元/瓶。办案单位认定当事人通过回收瓶盖方式销售啤酒4358瓶，进销差价共计13030.42元，认定违法所得13030.42元。当事人以给付现金方式向酒楼、餐厅服务员回收啤酒瓶盖，诱使服务员向顾客推销其所售商品的行为，构成了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款以及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第一款的规定，构成商业贿赂行为。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条的规定，办案单位于2005年12月13日对当事人作出责令改正、没收违法所得13030.48元、罚款60000元的处罚。 　　案例八、广东某药业有限公司商业贿赂销售葡萄糖案 　　一群众于2005年3月3日举报广东某药业有限公司有商业贿赂行为。广州市工商执法人员于2005年3月22日，对当事人的经营场所、仓库、经营帐册进行了初步检查，发现当事人在经销国产葡萄糖、力尔凡注射液时，以白头单“赞助费”名义支付给阳江市某医院等多家医院现金的记录，涉嫌不正当竞争行为。经查明，当事人在2004年1月至2005年3月间，为开拓广州市以外的医院，向阳江市某医院、阳江市某学校附属医院、肇庆市某医院推销葡萄糖、力尔凡注射液时，以白头单据形式，帐外暗中支付“赞助费”5万元。期间，当事人利用上述手段销售药品1379053.64元，获利20000元。当事人的上述行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条的规定，构成商业贿赂行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条之规定，办案单位对当事人作出没收违法所得20000元和罚款180000元的处罚。 　　案例九、赵某商业贿赂提供货运服务案 　　2005年4月27日，佛山市禅城区工商局对赵某无照经营快运业务和商业贿赂一案进行调查。经查：2005年1月初，当事人在未经工商行政管理机关批准领取《营业执照》的情况下，擅自开业经营快运业务，主要从事货运业务。当事人在承接托运业务时，为了留住客户，争取到更多的交易机会，针对业务量大或有可能发展成长期业务关系的客户，给予该客户的具体托运经办人以运费20%—30%不等的“提成”，这批“提成”金额仅在其快运部内部记录用的货物验收卡上反映，而不在对外公开作为纳税凭证和客户报销凭证的货物运单上反映。当事人通过货物验收卡记录下每一宗托运业务给出的“提成”金额，每月以现金的形式支付托运经办人总“提成”。根据货物验收卡统计，当事人在2005年1月27日至2005年4月27日期间，对67宗业务给予客户托运经办人累计3965元“提成”，共获30418元经营额，获利2050元。当事人采用暗中支付现金贿赂客户托运经办人的行为，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款所指的商业贿赂行为。当事人未经核准登记领取营业执照从事经营活动的行为，属《广东省查处无照经营行为条例》第五条的无照经营行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条和《广东省查处无照经营行为条例》第十三条第一款第（一）项的规定，办案单位于2005年8月13日对当事人作出责令停止经营、没收违法所得2050元及罚款12000元的处罚。 　　案例十、汕头市澄海区某摩托车行商业贿赂销售摩托车案 　　2004年9月21日，汕头市澄海区工商执法人员依法对汕头市澄海区某摩托车行进行检查，发现该车行涉嫌商业贿赂，遂立案调查。经查：当事人从2004年1月至2004年9月21日止，采用暗中以实物或现金贿赂介绍人的手段售出“江苏某摩托车有限公司”生产的女庄125C摩托车等5个牌子7种款式的摩托车共76辆，获售货款526750元，支付给介绍人现金和实物折价共38500元。当事人为销售商品，采用财物贿赂对商品购销有直接影响的其他人员，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，构成商业贿赂，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条规定，办案单位于2004年10月8日，对当事人作出罚款人民币50000元的处罚。 对一起冷饮行业商业贿赂案件有关问题的探讨 一、 当事人基本情况 当事人：杭州某冷食有限公司宁波销售分公司；营业场所：宁波市江北区××路××号；企业类型：合资经营（港资）企业分支机构；负责人：沈××；经营范围：销售本公司生产的各类冷冻饮品、速冻食品、饮料（卫生许可证有效期至2010年2月15日）。 二、 案件基本事实 当事人杭州某冷食有限公司宁波销售分公司是杭州某冷食有限公司的分支机构，主要销售杭州某冷食有限公司生产的各类冷冻饮品、速冻食品和饮料，当事人在销售商品过程中为了排挤竞争对手，并使经销客户多销售其商品，于2006年10月起在与慈溪市某食品有限公司、林××和李××等14家经销客户签订的商品买卖中订立专销加盟折让条款，该条款要求经销商在其经销的商品中杭州某冷食有限公司宁波销售分公司的商品占到销售额的80％以上，并且对二批经销商还要求不销售“佑康”、“伊利”等主要竞争品牌的商品。达到该条款要求的经销商可以获得其销售杭州某冷食有限公司宁波销售分公司产品销售额1％的专销加盟费用补贴。经查实，当事人2006年10月至2007年5月共向慈溪市某食品有限公司、林××和李××等14家经销商以商品实物形式支付“专销加盟费用补贴”108094.68元，通过支付上述专销加盟折让补贴向慈溪市某食品有限公司、林××和李××等14家经销商销售商品的总经营额是11763242.79元（不含税），销售成本是10864531.04元（不含税），进销差价是898711.75元。当事人支付的“专销加盟费用补贴”记帐时汇总到杭州某冷食有限公司作为杭州五丰冷食有限公司宁波销售分公司的营业费用入“营业费用”科目，经销商收到“专销加盟费用补贴”后不入帐。 三、案件处理程序和结果 2007年8月7日，我分局执法人员依法对宁波市××路××号杭州某冷食有限公司宁波销售分公司的经营场所进行检查时发现，当事人与慈溪市某食品有限公司、林××和李××等14家经销商在商品买卖合同书中签订了专销加盟折让条款，该条款要求经销商在其经销的商品中杭州某冷食有限公司宁波销售分公司的商品占到销售额的80％以上，并且对二批经销商还要求不销售“佑康”、“伊利”等主要竞争品牌的商品。达到该条款要求的经销商可以获得其销售杭州某冷食有限公司宁波销售分公司产品销售额1％的专销加盟费用补贴。当事人涉嫌违反《中华人民共和国反不正当竞争法》有关规定，当日，经局长批准，江北工商分局以当事人涉嫌商业贿赂为由予以立案。 立案后，执法人员分别对当事人的经销商、当事人的上级企业杭州五丰冷食有限公司的代理人和当事人的代理人进行了调查取证，提取了买卖合同、送货单等相关书证，调查清楚了当事人向14家经销商以支付“专销加盟折让”形式贿赂14家经销商的情况及当事人和经销商对“专销加盟折让”的做帐情况。江北工商分局认为：当事人向慈溪市某食品有限公司、林××和李××等14家经销商支付“专销加盟费用补贴”的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第一款的规定，属于《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款规定的经营者为销售商品而采用财物手段贿赂对方单位的商业贿赂行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第一款的规定，对当事人作出了罚款200000元的行政处罚。当事人对处罚决定没有申请复议或上诉，并及时缴纳了罚款。 四、对本案几个问题的探讨 在本案调查初期，执法人员对谁是本案的行贿当事人、“专销加盟费用补贴”能否定性为商业贿赂和当事人违法所得的认定等问题进行了热烈的讨论。 （一）违法行为主体是谁？ 因为杭州某冷食有限公司宁波销售分公司是杭州某冷食有限公司的分支机构，而且买卖合同都是由杭州某冷食有限公司统一制定的，该行政责任应由杭州某冷食有限公司承担还是由杭州某冷食有限公司宁波销售分公司承担成为本案首先要解决的问题。通过深入调查和分析，执法人员明确了以下几点事实： 1.违法行为地在宁波。杭州某冷食有限公司宁波销售分公司与慈溪市某食品有限公司等14家经销客户签订商品买卖合同书的地点在宁波。 2.实施违法行为的主体是杭州某冷食有限公司宁波销售分公司。商品买卖合同书具体合同条款的谈判、确认都由杭州某冷食有限公司宁波销售分公司自主决定。对14家经销客户的资格确认和支付“专销加盟费用补贴”的整个过程都在宁波完成。 3.该违法行为的既得利益者是杭州某冷食有限公司宁波销售分公司。杭州某冷食有限公司宁波销售分公司是独立核算、自负盈亏的经济主体，有自己的营业执照和税务登记证，对外销售时开具“杭州某冷食有限公司宁波销售分公司”抬头的销售发票。杭州某冷食有限公司宁波销售分公司通过支付“专销加盟费用补贴”形成自己的销售额和利润。 此外，国家工商行政管理局关于认定违法主体有关问题的答复（工商企字［1999］第233号）明确指出“各类企业法人设立的不能独立承担民事责任的分支机构，均属于从事经营活动的经济组织(企业和经营单位)，依照《行政处罚法》等现行有关规定，该经济组织可以作为行政处罚案件的当事人，当该经济组织不能完全承担有关行政责任时，应由其所隶属的企业法人承担。” 基于以上分析，我们最终确定本案当事人为杭州某冷食有限公司宁波销售分公司。 （二）“专销加盟折让”是商业贿赂吗？ 部分执法人员和该案当事人认为，向客户支付“专销加盟费用补贴”只是一种返利方式，而且在合同中已经有“明示”，不能构成商业贿赂。 根据《国家工商行政管理局对苏工商[2000]88号请示的答复》关于商业贿赂手段的解释，“账外暗中操作’是构成回扣的必要条件而不是构成其他商业贿赂行为的必要条件。”因此，不能以“合同明示”作为不构成商业贿赂的理由。我们认为，一项行为是否构成商业贿赂应该从《中华人民共和国反不正当竞争法》的立法本意和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中对商业贿赂的定义来理解，并结合当事人行为的主观意图、产生的客观后果和财务做账方式来判断。 《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”其立法本意为“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中的商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。本案中当事人向经销商支付“专销加盟费用补贴”的目的有二：一是在市场竞争中排挤其他竞争对手；二是通过“专销加盟费用补贴”的利诱和设定附加条件促使经销商多销售其商品。该行为产生的客观后果是这14家经销商不销售或很少销售当事人竞争对手的商品，扰乱了市场竞争秩序，损害了竞争对手的利益。 销售返利是指经营者根据一定的评判标准，以现金或实物的形式对经销商进行奖励，它具有滞后兑现的特点，通过对销售返利的会计处理降低本企业的销售收入，从而降低销售利润。根据税法规定，销售货物并给购买方开具专用发票后，如发生退货或销售折让，对于购货方已付款或货款未付已作账务处理，发票联和抵扣联无法退还的情况下，购货方必须取得当地税务机关开具的“进货退出或索取折让证明单”送交销货方，作为销货方开具红字专用发票的合法依据，并开具红字专用发票。销售返利应该表现为销货方销售收入的减少，而不是费用的增加；购货方降低产品的购货成本，应如实入帐。但本案中，当事人支付给经销商的 “专销加盟费用补贴”，当事人体现在“营业费用”科目，供应商收取“回款让利”款后未入帐。 所以说，当事人向经销商支付“专销加盟费用补贴”并不是所谓的销售返利，而是为销售商品采用财物手段贿赂对方单位的行为。 《中华人民共和国反不正当竞争法》中只规定了公用企业限制竞争行为的处罚，没有对在市场竞争中优势一方在购销合同中制定限制竞争条款的处罚意见。事实上，在市场经济活动中经常会有具有优势一方限制对方只能经销本单位生产的商品或限制对方只能向本单位供货等不合理限制竞争条件，也许这一空白需要进一步完善相关法规来填补。 （三）行贿方的违法所得如何认定？ 对于行贿方是否有违法所得一直有所争议，但一般倾向于行贿方也是有违法所得的。从《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定来看，其第二十二条明确规定“有违法所得的，予以没收”；《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第一、二款也明确规定，“经营者违反本规定以行贿手段销售或购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定，……有违法所得的，应当予以没收”，“收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚”。应当说，上述规定都明确了无论是受贿方还是行贿方均存在有违法所得的情形，应当予以没收。国家工商总局刘敏处长在《反不正当竞争法的有关问题》的讲义中提到，行贿方的违法所得从理论上说，是通过行贿手段争取到的交易，所赚取的利润或额外利润。 国家工商行政管理总局《关于不正当竞争行为违法所得计算方法问题的通知》（工商公字[1994]175号）明确了违法所得具体的计算方式。该《通知》指出，对不正当竞争行为违法所得的计算，参照国家工商行政管理总局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》(工商检字〔1989〕第336号)执行。但是在《投机倒把行政处罚暂行条例》失效后国家工商行政管理总局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》还能否适用尚无定论。我们在请示市局和省局无果后，为谨慎起见，对当事人的违法所得不予认定和没收。（江北工商分局 李峰 某医药有限公司商业贿赂案 [提要]2006年，某市工商局对某医药有限公司在药品购销中涉嫌的商业贿赂行为进行了立案调查。该医药公司与工商局在其商业行为是正常赞助还是假借名义、是财务记载不当还是账外暗中收受回扣两个方面分歧很大。工商局经过深入细致地调查取证，最终查明该医药公司假借赞助名义进行商业贿赂并账外暗中给付回扣，构成商业贿赂行为。 　　一、基本案情 　　2006年4月，某市工商局（以下简称工商局）对某医药有限公司（以下简称医药公司）在药品购销中存在的商业贿赂行为进行了立案调查。医药公司为打开卫生院药品销售市场，在与江阴市某些卫生院接触联系药品销售业务时，许诺赞助卫生院改造费用和办公经费、提供办公、医疗设备和外出考察机会，以及答应账外暗中退还一定比例的药款等作为互惠条件，上述卫生院大部分药品从该医药公司采购，该医药公司通过上述手段获得交易机会，取得交易特权，牟取了不法利润数十万元。工商局认定当事人的上述行为构成商业贿赂行为，对该医药公司作出了没收违法所得、罚款十九万元的行政处罚。 　　二、争议焦点 　　1.医药公司提供给卫生院的赞助款及设备捐赠，是正常的公益性赞助还是假借名义的商业贿赂手段； 　　2.医药公司记载退还卫生院一定比例药款的财务方式，是医药公司财务人员记载不当还是账外暗中给付回扣； 　　三、案件评析 　　1.医药公司的行为是正常赞助还是假冒名义的商业贿赂手段。 　　医药公司辩称，给卫生院提供赞助款和办公、医疗设备是正常的公益性赞助，国家对此都加以鼓励，且有卫生院开具给医药公司的票据为证。开票项目中注明了赞助、捐款以及捐赠字样，是真正意义上的赞助，应不属于《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》所指的假借赞助费等名义实施的贿赂行为。 　　工商局认为，目前国家的确允许卫生院向“社会募集资金”，国家鼓励“企事业单位和个人自愿捐款”，国务院也出台了相关文件了“赞助费”的给付和收取。但需要说明的一点是，国家文件规定的精神实质是鼓励企事业单位、社会团体和个人为支持医疗卫生事业发展，出于纯粹的公益目的给予卫生院赞助。而本案中，医药公司在许诺提供卫生院赞助的同时，就提出了卫生院大部份药品要从该医药公司采购的要求。医药公司实质上是假借赞助、捐赠等名义，通过财物手段，抢占全市卫生院相当大一部分的药品采购份额，构成商业贿赂行为。 　　2.是记载不当还是给付回扣 　　医药公司辩称，药差返利属于药品销售折扣，本应该记入营业收入科目，冲减营业收入。医药公司确实将返利入了账，只是未按照财务和会计准则准确记入营业收入科目，仅仅是入错了账，而不属于账外暗中给付回扣。 　　工商局认为，折扣和回扣有本质区别。《反不正当竞争法》与《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对折扣与回扣的区别作出了明确界定。两者虽然都是在经营活动中给付或者接受对方一定的经济利益，但区别在于回扣是账外暗中进行的，而折扣是以明示并如实入账的方式进行。财政部颁布的《企业财务通则》和《企业会计准则》也明确规定：企业发生的销售折扣，冲减当期营业收入，应作为营业收入的抵减项目记账。该医药公司未按照财务制度和会计准则记入营业收入科目，符合回扣“账外暗中”的基本特征。当然，帐务处理的不当不一定构成商业贿赂，更关键的是要综合考虑该行为的主观目的以及损害后果。如果当事人是为了获取交易机会，排挤竞争对手而进行了账外暗中的财物给付，则构成商业贿赂行为。在本案中，该医药公司通过账外暗中退还卫生院一定比例药款的方式，取得了卫生院的“好感”和“信任”。仅2005年一年，就从零迅速抢占了该卫生院40%的药品采购份额，排挤了原有的三家医药公司。该医药公司的行为符合回扣的认定标准，构成商业贿赂行为。