民间借贷融资担保风险之法律研究

［摘 要］ 民间借贷担保是我国融资担保体系的重要组成部分之一。 随着担保体系的逐步完善，其得以 快速发展的同时也存在诸多法律风险。 建立完善的法律制度体系，防范民间借贷融资担保的风险，可以使得 融资担保的三方主体能够在良好法律机制的制约下得以互利发展。 ［关键词］民间融资担保；融资担保公司；风险防范 ［中图分类号］ D922.28 ［文献标识码］ A ［文章编号］ 1671-6639(2011)02-0021-05 民间借贷融资担保风险之法律研究 臧 博 1 何永新 2 (1.武汉大学法学院，湖北武汉 430072；2.军事经济学院襄樊分院，湖北襄阳 441118) 2011年第 2期 总第 74期 No. 2. 2011 Total No. 74 北京化工大学学报(社会科学版) Journal Beijing University of Chemical Technology (Social Sciences Edition) ［收稿日期］ 2011-03-25 ［作者简介］臧博（1979-），女，武汉大学法学院民商法专业 2009 级博士研究生。 何永新（1973-），男，军事经济学院襄樊分院财务系讲师，中南财经政法大学经济史专业 2010级博士研究生。 我国融资性担保业为中小企业提供融资服务和 促进经济发展的能力日益增强， 特别是在国际金融 危机爆发后，担保机构在缓解中小企业贷款难、促进 中小企业发展等方面起到了重要的作用， 取得了良 好的社会效益。 商业性融资担保是融资担保体系中 的重要组成部分之一，随着担保体系的逐步完善，必 将得到飞速发展。 国务院于 2010 年 5 月 13 日发布 《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干 》，在“新 36 条”中鼓励和引导民间资本进入金 融服务领域，支持民间资本发起设立信用担保公司， 完善信用担保公司的风险补偿机制和风险分担机 制。 商业性担保公司在迎来快速增长为中小企业提 供融资平台的同时， 也吸引越来越多的普通民众参 与到融资担保投资中来， 使社会资金活跃度大幅提 高。 而在民间融资担保业务蓬勃发展的表象下，隐藏 着法规不健全、融资担保公司发展失序、融资担保业 务操作不规范、担保借贷风险积聚等诸多隐忧，必须 有严格的风险防控机制对其进行制约从而防范融资 风险。 一、 我国中小企业融资担保现状 虽然各个国家或者地区的企业数目有别， 但在 多数国家， 中小企业几乎都能占企业总数的 90%以 上， 有些甚至高达 99%， 如德国为 99.6%， 法国为 99.9%，韩国为 99.3%，日本为 99.8% ［1］。 中小企业融 资不足、 融资渠道窄的问题仍然是世界各国面临的 共同难题， 中小企业融资状况与现实需求相比仍有 较大差距，已成为其发展的制约因素。 企业融资即将资金融入、融出的过程，实质上是 对资金的优化配置并使之增值的过程 ［2］。 目前我国 大部分中小企业融资方式不外乎内源融资和外源融 资。内源融资是企业的经营活动产生的资金，其主要 来源有企业公积金、留存收益和折旧基金等。外源融 资是指企业从外部融通的资金。外源融资根据是否通 过金融中介机构， 又可分为直接融资和间接融资 ［3］。 从目前情况来看， 中国的中小企业尚未建立起外部 市场融资体系，基本是内部融资，自我滚雪球式的发 展致使企业难以形成规模生产。 中小企业所面临的 资金矛盾非常突出， 许多有项目有盈利的企业由于 难以筹措到必需的资金而不能最大规模地发挥其能 力，这已经成为制约其发展的重要“瓶颈”［4］。 对于中 小企业， 只能从间接融资方面寻求扩大企业规模的 资金来源。 很多国家和地区都建立了中小企业融资担保制 度，以支持中小企业的发展。 我国自从 1998 年开始 建立中小企业信贷担保试点以来， 中小企业担保机 构迅速发展， 一些地方纷纷成立中小企业信贷担保 北京化工大学学报(社会科学版) 2011 年第 2 期 机构并按照“支持发展与防范风险相结合、政府扶持 与市场化操作相结合、开展担保与提高信用相结合” 的原则发展。 目前在专业性融资担保领域出现了两 类性质不同的担保公司， 即政策性担保公司和商业 性担保公司。 政策性担保模式是以政府出资为主的 担保机构，具有独立的法人资格，实行市场化运作， 但要接受政府机构的监督管理， 是我国目前担保体 系的主体。商业性担保模式是以企业、社会个人为主 出资、依法设立、从事经营融资性担保业务的有限责 任公司和股份有限公司。商业性担保以营利为目的， 进行商业化运作， 经监管部门批准可以兼营或全部 经营贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目 融资担保、信用证担保及其他融资性担保业务，亦可 以经营投资等其他商业性业务。 二、探析民间借贷融资担保之风险 鉴于担保需求旺盛、 担保机构盈利稳定加之市 场准入门槛较低、监管较为宽松，大量的商业性融资 担保公司如雨后春笋般涌现出来。 目前商业性担保 公司的主要业务仍集中在为中小企业进行融资贷款 担保方面。 融资性担保指担保人与银行业金融机构 等债权人约定当被担保人不履行对债权人负有的融 资性债务时， 由担保人依法承担约定的担保责 任的行为。 银行业金融机构及普通民众都可作为债 权人为中小企业进行融资。 随着金融政策从适度宽 松转向稳健，银行信贷额度从紧，商业性担保公司便 将部分担保市场业务转移到吸引普通民众为中小企 业进行借贷投资中来。高额的借贷费率使诸多民众忽 视借贷风险盲目投资，而一些商业性担保公司夸大其 投资功能回报的宣传，回避担保风险，许多普通民众 在不具备相关常识的情况下盲目对中小企业进行借 贷融资，具有较高的风险性。 （一）外部风险 1.信用体系缺失 对于中小企业，人们普遍认为其信用较差，这个 观念直接影响市场对中小企业的态度。 造成其信用 不足的原因是多方面的， 自身存在的问题和社会信 用环境是两个主要因素。 中小企业因其企业资本较 少、管理不规范加之企业制度建设不完善，使其承担 法律责任的能力有限。从社会信用环境来看，信用体 系的缺失是融资性担保贷款外部面临的最大的风 险。 这些因素使融资担保的生存发展空间受到极大 的限制，在社会信用体系尚未完全建立的情况下，担 保公司借贷面临的风险更为复杂。 2.法治环境不健全 (1)民间借贷合法性分析 在审视融资担保相关法律前， 首先来探讨关于 民间借贷的合法性。 民间借贷是一种非金融机构的 民事主体之间按照约定用途借用金钱的民事法律行 为。 在我国的法律体系中没有专门约束民间借贷的 法律或行政法规，而其作为一种民事法律行为，应受 《民法通则》、《民法通则意见》及《合同法》等法律的 调整。 除上述规定外，《最高法院关于审理借贷案件 的若干意见》是一个对其进行专门性约束的、具有直 接意义的指导性文件。 目前有关民间借贷的法规条 文中存在诸多的模糊、空白地带。从现行法规文件分 析，合法的民间借贷关系受法律保护，且只认可自然 人之间的借贷、自然人与企业之间的借贷。而在民间 借贷大量存在、纠纷日益增多、缺乏有效法律约束的 情况下，其成为一些人进行市场投机的牟利工具，很 可能演变为集资诈骗或非法吸收公众存款， 对其进 行防范和规制已迫在眉睫。 （2）融资性担保相关法律现状 推动我国中小企业融资担保制度建设的法律体 系主要分为两类：第一类是国务院及其工作部门制定 的部门规章、规范性文件和一些地方机关制定的地方 性法规及规范性文件。如：财政部 2001年 3月下发的 《关于印发 <中小企业融资担保公司风险管理暂行办 法 >的》，银监会 2006年发布的《关于银行金融 机构与担保公司开展合作风险提示的通知》，2009年 2月中国银监会下发的《关于银行业金融机构与担保 公司开展合作有关问题的通知》，2010年 3月 8日中 国银监会、国家发展与改革委员会、工业和信息化部、 财政部、商务部、中国人民银行和国家工商总局联合 发布的 《融资性担保公司管理暂行办法》（以下简称 《暂行办法》）等。第二类为相关立法，目前尚无对融资 性担保公司进行管理的专门立法，只有与此相关的一 些法律， 主要是 《民法》、《合同法》、《公司法》、《证券 法》、《担保法》、《商业银行法》、《破产法》、《物权法》 等。 除立法外，具有规范作用的还有最高人民法院颁 布的司法解释如 《民法通则意见》、《关于适用 <中华 人民共和国担保法 >若干问题的解释》等。 我国融资性担保法律制度的设计仍不完善，存 在影响担保安全的因素并制约着融资担保业的发 展，同时也给担保资金安全运行带来了隐患。目前存 在的问题主要有：第一，尚未制定专门的法律。 在立 法中尚存在空白， 不能为担保机构的建设和业务展 开提供明确的法律依据和有力的制度保障。第二，对 融资性担保公司直接约束的现行规范效力层次低。 22 2011 年第 2 期 《暂行办法》的出台弥补了对融资担保行业法律监管 的空白，但存在一定的不足。 首先，《暂行办法》的效 力级别偏低，其是经国务院批准七部门联合制定的， 效力级别上属于部门规章， 其法律效力低于行政法 规、地方性法规、规章。其次，《暂行办法》的内容仍有 缺陷。 如规制的对象狭窄、公司准入的门槛较低、公 司经营范围过宽、 内部经营规制及风险防范规制不 足、监管的执行存在问题等。以上诸多问题不利于融 资担保整体行业的发展。 （二）担保公司内部运营风险 商业性融资担保公司呈现了以下特点： 手续简 便、融资速度快、资金规模小、担保业务单一、企业信 用不足、整体素质偏低、专业人员缺乏。 因其未能形 成完善的运作模式和风险防控机制， 在其内部运营 中存在诸多风险。 1.违法吸收客户资金 一些担保公司以高息诱导将投资人资金存入担 保公司的法人或员工的银行账户，或直接收取现金， 以担保公司的名义开具收据。此行为涉嫌非法集资， 不仅违反国家的法律规范， 且担保公司有携款逃跑 的可能性， 此违规操作势必给投资的普通民众带来 损失资金的风险。 2.自融资风险 随着担保公司注册资金门槛的提高及主管部门 对一些不符合 《暂行办法》 规定的担保公司进行整 顿， 有些担保公司利用客户资金进行自己融资以充 填其注册资金，逃避监管。或一些有实体经营的企业 自成立一家担保公司，其设立的目的就是自用融资。 在担保公司追求短期利益促使下， 加之自身管理不 善及外部监管不力，使投资人面临损失资金的风险。 3.高息担保风险 根据《合同法》第 211 条规定：自然人之间的借 贷合同约定支付利息的， 民间借贷的利率不得违反 国家有关限制借贷利率的规定。 同时根据最高人民 法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有 关规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率， 但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。 而个别 担保公司以过高利息吸引投资者， 高息负担超过融 资人的承受能力，影响其经营活动，若到期无法偿还 贷款， 投资人将承担巨大的风险并面临着合同签订 的高额利益不完全受法律保护的两难境地。 4.以新贷还旧贷风险 在出现还款困难的情况下， 一些担保公司采取 用后续资金注入的方法置换上一笔不良借贷， 或协 商让债权债务人签订延长还款期的合同。 这种以新 还旧、到期展期的方式造成一种恶性循环，最终给投 资人带来极大的风险。 三、民间借贷融资担保主体间法律关系分析 民间借贷融资担保是指普通民众作为债权人与 担保公司约定，当被担保人（中小企业）不履行对债 权人负有的融资性债务时， 由担保公司依法承担合 同约定的担保责任的行为。 图 1 中小企业、融资性担保公司、债权人三者的关系 如图所示，民间融资担保借贷的基本流程为：中 小企业向担保公司提出融资借贷担保， 担保公 司对其审核后，如同意为其提供担保，便向普通民众 提出融资性担保借贷的要约邀请， 普通民众对融资 性担保公司和中小企业进行审查， 如审查通过后作 为债权人与担保公司签订担保合同并同中小企业签 订借贷合同，向中小企业提供借贷。在担保借贷过程 中，一般情况下签订三个合同，即：担保公司与债权 人签订的担保合同； 中小企业作为借贷人与债权人 签订的借贷合同； 担保公司与中小企业签订的反担 保合同。在融资性担保贷款中，中小企业为贷款合同 的债务人和担保合同中的被担保人， 融资性担保公 司为担保人，普通民众为债权人。通过设定从债权来 确保主债权的实现， 在其不能依赖原债权关系获得 清偿时，可以通过对从债权的行使获得清偿。融资性 担保公司提供的担保为人的担保。这样，融资性担保 的设定并没有增加债权人的实质性利益的量， 却使 得其实质性利益的实现获得更好的保障。 对中小企 业而言有利于其扩大生产经营， 对普通民众来说降 低了借贷风险， 而融资性担保公司会加强对中小企 业的监管或通过一定的反担保措施， 督促中小企业 按期偿还贷款本息。 从保证性质上看，可分为“一般责任保证”和“连 带责任保证”，一般保证相比于连带责任保证的特殊 性在于其责任者享有“先诉抗辩权”，故承担补充清 偿责任， 而连带责任保证的责任者承担的则是直接 清偿责任。 实务中， 民间担保公司为了规避融资风 险， 节约违约成本， 提供的担保多为 “一般责任保 证”， 即在融资性担保公司为中小企业提供担保并 同债权人签订担保协议后， 当被担保人不履行对债 权人负有的融资性债务并就债务人财产依法强制执 还 款 融资性担保公司 借 款 债权人中小企业 臧 博 何永新:民间借贷融资担保风险之法律研究 23 北京化工大学学报(社会科学版) 2011 年第 2 期 行仍不能履行债务时， 由担保公司依法承担合同约 定的担保责任， 担保公司承担责任后可向被担保人 追偿。 在这种情况下，普通民众的风险增大，如借贷 人或反担保人违约，尽管双方签订有明确的协议，也 可以按照《担保法》等相关法律以协商、拍卖、变卖担 保物等方式实现追偿， 但在现实中很难通过和平方 式获得还款。如借贷合同未经公证，则只能通过一般 民事诉讼程序进行追偿，由于审理和执行期限较长， 普通民众的利益难以得到保护。 四、债权人风险防范之事项 （一）融资性担保公司的资质 担保公司是否合法是风险防范的第一要素。 首 先，应对担保公司的资质进行审查。一些不具有担保 公司资质的投资公司或投资咨询类公司在利益驱使 下违法经营担保类业务。 此类公司或机构在不具备 资质的情况下非法吸纳普通民众的资金，违法经营， 风险因素极大。其次，应对担保公司的各种执照手续 进行审查， 重点审查备案证、 营业执照和税务登记 证。第三，对担保公司的规模进行审查。根据《融资性 担保公司管理暂行办法》第十条规定：监管部门根据 当地实际情况规定融资性担保公司注册资本的最低 限额，但不得低于人民币 500万元。注册资本为实缴 货币资本。 担保公司在办理担保公司申请设立或变 更注册时，应先由行业主管部门进行初审，审批通过 后才能完成注册，然后在监管部门备案。 因此，选择 规模较大、 稳健运营和品牌良好的担保公司融资风 险相对较小。 （二）对债务人的审查 目前对债务人的审查没有统一化的， 普通 民众作为投资者对债务人的审查难度相对较大。 笔 者建议可从以下四个方面对其加以衡量。第一，担保 项目。 一般对符合国家政策和环保标准的高新技术 中小企业进行担保。 第二，经济效益。 应从近 3年的 企业经济效益、 项目经营成本及项目的利润回报角 度对中小企业进行考量。第三，技术优势、竞争能力。 中小企业在行业内部应具有技术优势、 人才优势或 在竞争力方面较为突出。 第四， 产品质量和发展前 景。项目产品应具有国际领先的优势，具有较好的发 展前景。 （三）签约时的注意事项 首先，防范自融资风险。为防范一些担保公司利 用客户资金进行自融资逃避监管， 应对借贷人的资 质进行审查， 看是否与担保公司属于关联企业。 其 次，防范非法集资。 即防止以非法占有为目的，以融 资担保借贷为诈骗的方法， 向社会公众筹集资金的 行为。 债权人应防止担保公司直接将客户资金存入 担保公司的法人或员工的银行账户， 或是直接收取 现金以担保公司的名义开具收据。 代收代付涉嫌违 反集资，应予以避免。第三，格式合同的处理。多数担 保公司向投资人提供的合同为格式合同， 一般情况 下拒绝修改，且不告知免责条款，使得双方签约地位 不平等。 因此，投资者应审慎审查合同，避免不平等 的条款给自己带来的投资风险。 （四）借贷合同公证制度的引入 公证制度是国家 “为当事人双方提供不用武力 解决争端的方法”［5］。 因公证活动是一种非诉讼活 动，只有在当事人自觉自愿申请的基础上才能开展。 但公证作为一种法律证明制度， 预防社会纠纷的发 生是其最根本的功效所在， 公证参与国家对微观民 事经济活动的调整，使公民、法人的行为建立在真实 合法的基础上，消除纠纷隐患，制止违法行为，维护 社会主义市场经济和社会生活的有序发展 ［6］。 我国 《民事诉讼法》第 67 条和第 218 条以及《公证法》第 36、37 条分别规定了公证的法定证据的效力和强制 执行的效力。 债权人在债务人不履行义务或不完全 履行义务时， 可依据具有强制执行效力的公证文书 直接向人民法院申请强制执行， 无需经过诉讼程序 实现自己的债权。 而依据《担保法》第 53 条和《物权 法》第 195条的规定，未经公证的债权其实现途径主 要以公力救济为主， 债权人只能通过诉讼程序获得 确认债权人的权利，在债务人不执行判决时，才可向 法院申请强制执行，使得债权人不能及时受偿，而债 务人却赢得时间来转移财产，对债权人极为不利。 目前， 我国在融资担保领域并未规定强制公证 制度， 仅由当事人在自愿的情况下对借贷担保合同 进行公证。 从现实情况看， 进行自愿公证的比例较 少。在法规规范滞后、缺乏对担保公司担保资金进行 有效监管的情况下，对于普通民众来说，对融资借贷 担保合同进行公证确有必要， 一方面有利于对担保 公司非法吸纳客户资金、恶意抽逃资金、进行自融资 等违法行为进行监控； 另一方面及时保障了普通民 众作为债权人的合法权益。 五、法律风险防范制度之构建 随着融资性担保行业整体规模的做大和风险的 增加，在制度构建方面，对其进行风险防控已迫在眉 睫。 24 2011 年第 2 期 （一）改善法治环境。 无论是英美法系还是大陆法系国家， 中小企业 信用担保都以制定法为主。 其立法体例大体上可以 分为两类： 一类是在其他立法中加入有关中小企业 信用担保方面的法律法规，一类是专门立法。在对中 小企业信用担保的立法上，各国因国情、经济形势、 经济发展程度等不同而各具特色。从立法上看，大致 分为单行、系统和分散三种立法模式［7］。 单行立法模 式以美国为代表，日本、韩国为系统立法模式，而欧 洲多属分散立法模式。这些国家立法层次较高，可操 作性强，配套法规完善。而我国对融资性担保没有一 部专门的法规来规范，现行规范效力层次低，且法律 和法规之间存在冲突，监管立法缺失，不利于融资性 担保整体行业的发展。 结合我国的国情，并在借鉴、比较国外的立法的 基础上，我国应采取单行的立法模式，并应尽快修订 法律和规范之间的冲突， 在此基础上制定针对关于 融资性担保行业的专门法律规范， 完善中小企业融 资性担保的法律体系，使其有完善的法治运行环境。 （二）加强政府监管，成立“担监会”。 担保行业发展迅猛，主管部门应严格审批，慎重 发证，在完善监管相关法规的情况下，使担保行业规 范化发展。 在此基础上， 应明确统一的监督管理主 体，落实监管责任制度，建立统一有效的担保业监督 委员会。担保行业发挥着准金融机构的作用，且对社 会影响巨大，可以借鉴“银监会”、“保监会”的模式成 立“担监会”。 “担监会”应制定严格的审批制度，提高 审批要求，控制担保公司数量，整顿不符合规范的公 司，从而改善目前担保行业弱、散、小、乱的局面，防 控恶性竞争导致不规范担保的风险。 （三）引入第三方资金监管机构 担保行业应引入第三方机构， 以防范整个行业 的系统性风险。 担保业可成立类似于证券行业的第 三方存管机构，该机构应独立于担保公司、投资人、 融资人之外，一旦发生不能及时还款的情况，第三方 机构就可以出面保证投资者的资金安全。此外，应建 立行业风险准备金制度， 由各担保机构出资建立风 险准备金，一旦有无法及时偿还投资者的情况发生， 可以风险准备金及时补偿损失。 建立完善的法律制度体系， 防范民间借贷融资 担保的风险， 使得融资担保的三方主体能够在良好 法律机制的制约下得以互利发展。 [1][7]郑之杰，吴国振，刘学信.中小企业法研究[M].北京: 法律出版社， 2002. p24，p40. [2]任华哲.中小企业基本立法研究[M].武汉:武汉大学出 版社, 2007. p145. [3]鄢梦萱.中小企业间接融资的法律问题研究[M].北京: 法律出版社, 2008.p24. [4]顾海峰 .中小企业信用担保风险定价与控制研究[M]. 北京:国防科技大学出版社，2009.p5. [5]张文显 .当代西方法哲学[M].长春 :吉林大学出版社， 1987.p206. [6]张进德,李娜.必须公正原则之认识[J].中国公证，2004 (12):p25. [参考文献] The Legal Studies on Financing Guarantee Risk of Private Loans Zang Bo He Yongxin （School of Law Wuhan University, Wuhan Hubei 430072;Military Economics Academy Xiangfan Branch, Xiangfan Hubei 441118,China） Abstract: Nowadays, the financing guarantee of private loans in our country has become a vital force in financing guarantee systems. With the continuously adjusting the guarantee systems, the financing guarantee of private loans has confronted various legal risks, as well as kept the fast development speed. Therefore, from the aspect of com- mercialized financing guarantee company’ attracting ordinary public to loan their money to the small and medi- um-sized enterprises, the author analyzes the relationships among the three parties, then points out the legal items which should be noted in private loans. Furthermore, the author puts forward the concrete legal suggestions on pre- venting and controlling risk in private loans. Key words: private financing guarantee; financing guarantee company; preventing and controlling risk 臧 博 何永新:民间借贷融资担保风险之法律研究 25