商品房认购书的性质及定金担保责任问答

商品房认购书的性质及定金担保责任问答 孙瑞玺  樊利波     [基本案情]     张先生看中了乙房地产公司开发的某处商品房，就与开发公司签订了一份认购书，认购在建的某处房产（该房产具备预售条件）。认购价为40余万元，认购书约定张先生必须在签订认购书后15天内到开发公司所指定的地点交纳首期购房款并签订《商品房买卖》。张先生按照认购书的约定向房开公司交纳了1万元定金。在签订商品房买卖合同时，张先生对合同条款提出修改意见，要求将乙房开公司广告中一些有关附属设施明确承诺的内容补充约定其中，但乙公司以合同是通用文本，内容不能再修改。因双方未能达成共识，产生争议，张先生提出不再购买该处房产，并要求退回定金。     问：我想问一下，我签的这份认购书是否有效（受法律保护）？     答：商品房认购书是指商品房买卖双方在签订商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，双方约定在签订认购书后，开发商在一定期限内为购房人保留房屋，不得自行售于他人。认购书的内容一般包括：1．双方当事人基本情况；2．房屋基本情况（含位置、面积等）；3．价款计算；4．签署正式合同的时限约定；（谭蓉：“浅析商品房销售中的认购书“，载《人民法院报》2002年8月6日，第三版。）5．定金条款。（这些条款具备合同成立的必备条款，即当事人条款、标的条款和数量条款）商品房认购书广泛存在于商品房交易实践中，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条也对认购书作出了法律上的确认。认购书相对于房屋买卖合同来讲属于预约合同，受我国合同法的调整。认购书是否有效应根据民事行为的构成要件来判断，即《民法通则》第55条。同时应无《合同法》第52条、第53条的全部无效和部分无效的情形，就应当是有效的。从您的认购书的条款及订立情况看，应当是有效的，应当受到法律的保护。     问：商品房认购书并不具备商品房买卖合同的法律约束力？     答：对。认购书只是为了保证将来签订正式的房屋买卖合同而签订的独立的预约合同。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，只有认购书具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，才认定为商品房买卖合同。     问：我能否要回我的一万元定金？     答：依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，出卖人通过认购等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。在你与房开公司签订合同时，由于双方就买卖合同的部分条款不能达成一致，而导致合同无法签订应作具体分析：其一，若该主合同的条款在预约（认购书）中已经有了约定，则双方当事人应当接受，否则即属于拒绝订立主合同，是对预约的违反，因而可以适用定金罚则；其二，若当事人协商的主合同条款在预约中无约定，则当事人协商不成的，不能认为是任何一方当事人违反预约的约定，拒绝订立主合同，因而不能适用定金罚则。（羊焕发 周歧山 潘智勇：“当事人就主合同的订立不能协商一致是否适用定金罚则”，载《人民法院报》2002年11月25日，法治时代。）其法理依据在于预约合同最突出的特征在于，它约定的是当事人为将来订立本合同而谈判的义务。合同约定的是当事人为特定行为的义务，而不是对行为结果的直接确认。具体到认购书中，普遍引起争议的买方“签署合同”的义务就应该界定为买方须为谈判磋商行为以便达成合同的义务，而不应理解为买方已作出签订正式买卖合同的承诺。预约合同分配给当事人达成正式合同的义务时，对行为的内涵有默示性的要求，即双方在为签订正式合同而谈判之际，须尽最大努力，确保公平的谈判，一方对另一方不得强加不合理条件，不得利用己方之优势地位迫使对方接受不公平内容。此要求为诚实信用原则在预约合同中的具体体现。（谭蓉：“浅析商品房销售中的认购书”，载《人民法院报》2002年8月6日，第三版。）因此，如果是上述第一种情形，你无权要回定金；如果是上述第二种情形，则不能适用定金罚则，你有权要回定金。 什么是以存单为表现形式的借贷纠纷案件？       《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第6条确定了以存单为表现的借贷行为的内涵和外延，从而确定了以存单为表现的借贷纠纷案件的范围。即除符合该规定第7条所列委托贷款和信托贷款的外，在出资人直接将款项交于用资人使用，或通过金融机构将款项交于用资人使用，金融机构向出资人出具存单或进账单、对账单或与存款人签订存款合同，出资人从用资人或金融机构取得或约定取得高额利差的行为中发生的存单纠纷案件。该类案件的典型特征是：（1）当事人至少有三方，出资人、金融机构、用资人；（2）有资金流动，资金从出资人流向用资人，金融机构在其中提供帮助；（3）出资人为追求高额利差，与金融机构或与用资人约定了利差或已扣除利差。     在认定上，需将以存单为表现的借贷行为与委托贷款和信托贷款区分开，以存单为表现的借贷行为的资金流动与委托贷款或信托贷款相同，两者也都牵涉三方当事人。所以，如当事人有委托贷款或信托贷款的真实意思表示，应当认定为委托贷款、信托贷款。委托贷款、信托贷款已有相关法律规定或部门规章，应按照相关规定、规章处理。另外，出资人的款项被金融机构出借，如无存款人的意思表示，应按一般存单纠纷案件中确立的原则处理。但如存款人收取利差或与金融机构、用资人约定利差，应认定款项出借中有存款人的意思表示，仍按以存单为表现的借贷行为处理。     以存单为表现的借贷行为因规避国家有关贷款规模的限制，搞体外循环，并意欲套取金融机构信用、转嫁风险，实质上形成了由金融机构承担风险的企业间借贷，违反我国金融法律法规，应认定为违法借贷。对违法借贷中产生的损失，按照民法的一般原理，各方当事人均应根据过错大小承担相应的民事责任。《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》根据资金的交付和资金的处分划分了四种情况，每种情况中因当事人的过错大小不同，案件的处理结果也不同。总体原则是资金的使用者和处分者的过错较大，承担主要责任。当然，资金的处分以资金的占有为前提，故资金的交付也是衡量当事人过错大小的一个情节。     第一种情况是，出资人将款项或票据（以下统称资金）交付给金融机构，金融机构给出资人出具存单或进账单、对账单或与出资人签订存款合同，并将资金自行转给用资人的，金融机构与用资人对偿还出资人本金及利息承担连带责任，利息按中国人民银行同期存款利率计算至给付之日。     第二种情况是，出资人未将资金交付给金融机构，而是依照金融机构的指定将资金直接转给用资人，金融机构给出资人出具存单或进账单、对账单或与出资人签订存款合同的，首先由用资人偿还出资人的本金及利息，金融机构对用资人不能偿还出资人本金及利息的部分承担补充赔偿责任，利息按人民银行同期存款利率计算至给付之日。     第三种情况是，出资人将资金交付给金融机构，金融机构给出资人出具存单或进账单、对账单或与出资人签订存款合同，出资人再指定金融机构将资金转给用资人的，首先由用资人返还出资人本金和法定利息。金融机构因其帮助违法借贷的过错，应当对用资人不能偿还出资人本金及利息部分承担赔偿责任，但不超过不能偿还本金部分的40％。此种情况中资金虽是出资人处分的，但由于资金已从出资人处交付给了金融机构，金融机构本可以正当经营，不接受出资人的指定。但金融机构接受了指定，将款项贷出，由此产生的风险，出资人、金融机构、用资人三方要共同承担。     第四种情况是，出资人未将资金交给金融机构，而是自行将资金直接转给用资人，金融机构给出资人出具存单或进账单、对账单或与出资人签订存款合同的，首先由用资人返还本金和法定利息。金融机构对用资人不能偿还的部分承担不超过20％的赔偿责任。该种情况中资金没有交付给金融机构，属于典型的只要金融机构的信用（承担风险），不要金融机构的服务（指交易服务），故出资人责任大。     用资人是资金的实际使用者，在案件中当然是主要责任者，其负有给付资金及利息的不容推卸的责任。金融机构在承担了责任后，可以向用资人进行追偿。     审判实践中，金融机构常以“入账说”进行抗辩，认为存款关系的成立以金融机构入账为，款项虽已交付给金融机构工作人员，但如果金融机构账上没有这笔钱，存款人与金融机构间存款关系应未成立。工作人员不入账的，属于犯罪行为，存款人应通过有关国家机关向犯罪人追偿。但根据民法基本理论，交付即移转占有，占有的转移产生所有权和风险转移等重大意义。在存款活动中，存款人向金融机构交付款项后，存款人与金融机构间存款合同即告成立，金融机构此后是否入账，不影响存款关系的成立与效力。存款和交付是两个概念，不能将两者混为一谈。     以存单为表现的借贷纠纷案件中，还往往出现存单虚假等情况，如果能够认定以存单为表现的借贷行为确已发生，就应该按照案件实际情况来进行处理，存单虚假不影响对案件的实体处理。但如果纯粹是当事人以伪造、变造的存单骗出资人进行拆借，而不是金融机构出具存单帮助拆借的，金融机构不应承担任何责任。 原载于刘敢生主编的《金融法律实务问题解答》，人民法院出版社2005年5月出版 金融机构验资报告或者资金证明民事责任的几个基本问题 孙瑞玺     一、金融机构验资报告或者资金证明民事责任的依据     （一）基本法《民法通则》第106条第2款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”      （二）司法解释     1．《最高人民法院关于金融机构为行政机关批准开办的公司提供注册资金验资报告不实应当承担责任问题的批复》（法复［1996］3号）（1996年3月27日生效）四川省高级人民法院：你院川高法［1995］194号《关于金融机构为行政机关批准开办的公司提供注册资金验资报告不实，应否承担公司资不抵债的还款责任问题的请示》已收悉。经研究，答复如下：金融机构根据行政机关出具的注册资金证明，为该行政机关批准开办的公司出具不实的验资报告，公司因资不抵债无力偿还债务，给债权人造成损失的，金融机构除应退出收取的验资手续费外，还应当在该注册资金范围内承担与其过错相应的民事责任；金融机构按照验资程序进行审查核实，公司注册登记后又抽逃资金的，金融机构不承担退出验资手续费和赔偿损失的责任。     2．《最高人民法院关于验资单位对多个案件债权人损失应如何承担责任的批复》（1997年12月5日最高人民法院审判委员会第950次会议通过　法释〔1997〕10号）（自1998年1月13日公布起施行）四川省高级人民法院：你院《关于验资单位对多个案件债权人损失应如何承担责任的请示》（川高法〔一九九七〕七十七号）收悉。经研究，答复如下：金融机构、会计师事务所为公司出具不实的验资报告或者虚假的资金证明，公司资不抵债的，该验资单位应当对公司债务在验资报告不实部分或者虚假资金证明金额以内，承担民事赔偿责任。单位对一个或多个债权人在验资不实部分之内承担的责任累计已经达到其应当承担责任部分限额的，对于公司其他债权人则不再承担赔偿责任。 多个债权人同时要求受偿的，验资单位应当在其出具的被验资单位不实的注册资金、证明金额内，就其应当承担责任的部分按比例分别承担赔偿责任。     3．《最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》（法[2002]21号）（自2002年2月9日起施行）各省、自治区、直辖市高级人民法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：近年来，我院陆续发布了一些关于验资单位承担民事责任的司法解释，对各级人民法院正确理解和适用民法通则、注册会计师法，及时审理关于验资单位因不实或者虚假验资承担民事责任的相关案件，起到了积极作用。但是，也有一些法院对有关司法解释的理解存在偏差。为正确执行我院的司法解释，规范金融机构不实或者虚假验资案件的审理和执行，现就有关问题通知如下：一、出资人未出资或者未足额出资，但金融机构为企业提供不实、虚假的验资报告或者资金证明，相关当事人使用该报告或者证明，与该企业进行经济往来而受到损失的，应当由该企业承担民事责任。对于该企业财产不足以清偿债务的，由出资人在出资不实或者虚假资金额范围内承担责任。二、对前项所述情况，企业、出资人的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的，由金融机构在验资不实部分或者虚假资金证明金额范围内，根据过错大小承担责任，此种民事责任不属于担保责任。三、未经审理，不得将金融机构追加为被执行人。四、企业登记时出资人未足额出资但后来补足的，或者债权人索赔所依据的合同无效的，免除验资金融机构的赔偿责任。五、注册会计师事务所不实或虚假验资民事责任案件的审理和执行中出现类似问题的，参照本通知办理。     二、对立法及司法解释的简要分析     1．责任性质属于一般侵权民事责任，不属于保证责任，且属于侵权责任中的补充责任。     2．承担民事责任的构成要件（1）出资人未出资或者未足额出资，但金融机构为企业提供不实、虚假的验资报告或者资金证明（即有加害行为）；（理论界有两种观点：一种观点认为，验资报告是证明资金真实性的文件。从本意上解释，与真实对应的便是虚假。因此，虚假验资报告即指验资报告与实际出资情况不相符，包括根本没有出资以及出资额少于报告证明的数额。这种观点强调验资报告“内容真实”、“结果真实”合乎社会公众要求。因为对公众而言，他们需要了解的是来自验资部门真实的、据以决策的信息，而不是验资部门是如何工作的。因此，他们有理由认为：无论报告失真的原因是什么，只要结论与事实不符，就是虚假报告。另一种观点认为，根据财政部颁布的《独立审计实务公告第１号——验资》第四条第二款的解释：“验资报告的真实性是指验资报告如实反映注册会计师的验资范围、验资依据、已实施的主要验资程序和应发表的验资意见。”也就是说“真实性”是指验资部门履行了正当的验资程序。因此，只有违反职业准则，故意作弊或疏于查实验资范围、验资依据而出具的与事实不符的报告才是虚假验资报告。这种观点的合理之处在于：由于审计固有的风险，注册会计师对于被审验的范围只有“合理的保证责任”，而不是担保经过审计的事项没有任何错误。因此，不能将所有不实验资都归责于注册会计师。上述两种观点并非“非真即假”、“互相排斥”的关系，不应简单地否定其中任何一种。前者所概括的应属广义的“虚假验资报告”即一切内容与实际投资不相符的验资报告（当然包括注册会计师并无过错，但内容或结论却与事实不符的验资报告）。后者所界定的则是狭义的“虚假验资报告”，即仅指违反验资程序，故意作弊或疏于查实验资范围、验资依据而使内容与事实不符的验资报告。根据现有的法律、司法解释，“虚假验资报告”的内涵显然包含两个方面：其一，报告的内容或结论与事实不符，包括“不实”、“重大疏漏”（或遗漏）、“严重误导性”以及任何形式的虚假陈述。其二，报告出具有弄虚作假、误导第三人或疏于查实验资范围的主观过错。由此可见，依法应由验资部门承担民事责任的是狭义的虚假验资报告。请参阅张明芳：“虚假验资涉讼若干问题”，载《人民法院报》2001年7月5日，第三版。）（2）有过错。包括故意或者过失。具体有如下情形：第一，验资部门与委托单位恶意串通或明知验资内容虚假，故意出具虚假验资报告。注册会计师法第二十一条列举了可以判定为故意出具虚假验资报告的四种情形：（一）明知委托人对重要事项的财务会计处理与国家有关规定抵触，而不予以指明的；（二）明知委托人的财务会计处理会直接损害报告使用人或其他利害关系人的利益而予以隐瞒或作不实的报告；（三）明知委托人的财务处理会导致报告使用人或其他利害关系人产生重大误解，而不予以指明的；（四）明知委托人的会计报表的重要事项有其他不实的内容，而不予以指明的。 第二，验资部门由于过失，使得虚假的验资材料得以通过。 对于验资部门执行验资业务而言，其出具虚假验资报告是否存在“过失”要看注册会计师是否“应当”预见而没有预见到“虚假结果”，或者已经预见到但轻信可以避免虚假结果。这就是注册会计师法第二十一条第二款“根据执业准则、规则应当知道”的情形。也就是说，是否正确履行执业准则的要求，是判断验资部门是否有过失的主要依据。 不可否认，在某种情况下，验资部门既无故意、也无过失，也有可能作出结论与真实资金不符的验资报告。其原因有二：一是，投资人欺诈手段或造假技术非常高明，而且与银行、商检、房地产管理等部门或其他有关机构中的不法分子串通作弊，制造虚假的验资凭证；二是，正常验资范围无法查明的不良出资、抽逃资金等。也就是说，验资部门已依据审计准则，正当履行验资程序对验资范围、验资依据进行审验，仍然出现了错误，那就属于验资固有的风险，验资部门没有过错，不应对损失承担赔偿责任。（请参阅张明芳：“虚假验资涉讼若干问题”，载《人民法院报》2001年7月5日，第三版。）（3）相关当事人使用该报告或者证明，与该企业进行经济往来而受到损失，且于该企业财产不足以清偿债务的，方能由金融机构承担补充责任。（4）过错行为与损失之间具有因果关系。     3．免责事由（1）企业登记时出资人未足额出资但后来补足的。（2）债权人索赔所依据的合同无效的。     4．从司法对此的问题的态度上看体现出对金融机构民事责任采严格限制态度，从上述三个司法解释中体现得非常清楚。     三、司法实践相关案例的认识：     1．“西工区审计所在对康乐园大酒店验资时，虽清点了实物并对其作价，但没有证据证明其对实物资产的财产权归属进行了验证，其行为违反了审计验资有关规定，所出具的审计验证资金核定书中康乐贸易公司投资80万元的意见不具有真实性，该验资证明应为虚假证明。根据最高人民法院法释（1997）10号、法释（1998）13号有关验资单位出具虚假验资证明时承担责任的司法解释规定，西工区审计所应在康乐园大酒店对本案债务清偿不足部分，在其验资不实部分内承担民事赔偿责任。”（河南省高级人民法院（2001）豫法民终字第618号民事判决书）     2．一种观点认为，根据国务院《现金管理暂行》第五条和中国人民银行《现金管理暂行条例》第六条、第七条，以及公司法第二十五条的规定，工行宜宾市柏溪支行应属“验资不实”。原告华光公司可以直接起诉该银行，由银行承担投资不实部分的赔偿责任。 另一种观点认为，银行虚假验资是事实，但注册资金不实问题是3家发起人引起的，宜新公司现已歇业，应当由3家发起人对注册资金不实部分承担赔偿责任。在诉讼程序上，原告应先向发起人追偿，再起诉银行。（李照彬：“验资单位是否对公司发起人享有先诉抗辩权”，载《人民法院报》，2001年10月25日。第三版。）     四、对司法案例的简要分析从现有案例分析法院对此掌握的标准相当宽松，可以说只有一个条件就可以判令金融机构承担侵权补充责任：即验资不实，好为虚假的验资证明或者资金证明。     五、抗辩广义的抗辩包括三种情况，即（1）通过证明侵权行为的构成要件不具备或不完全具备而主张免责（主要由构成要件的理论解决）；（2）提出抗辩事由主张免责或减责（所谓狭义抗辩）；（3）提出其他事实或法律规定主张免责或减责。在第三种情况，主要是指通过超过诉讼时效期限而主张的抗辩和某些违反法定程序而主张的抗辩。     对本案而言，其抗辩包括：     1．不具备或者不完全具备构成要件的免责任。     2．免责法定事由的抗辩，如上述所述两种法定免责事由。除此之外，还可以主张以下抗辩：（1）银行、评估机构等出具虚假银行进账单、资产评估报告、鉴定书等验资材料或委托人提供虚假的材料，应由其承担民事赔偿责任。但验资单位明知或应知材料有瑕疵仍予采信的，应承担连带责任。（2）验资单位在验资报告中对一些事项注明了保留意见，尽了必要的注意义务而受害人基于自己的过错未予注意致使损害发生的，责任也不应当由验资单位承担。（请参阅栗娟：“验资单位承担责任的条件及免责事由”，载《人民法院报》，2001年3月29日，重要新闻。）     3．诉讼时效期间届满的抗辩。