东莞4月8日讲座：合同法及合同风险防范(1)1

null法及合同风险防范合同法及合同风险防范华南理工大学法学院教授、副院长 徐松林一、合同的意义一、合同的意义几个数据 中国人每年签订合同40余亿份 法院受理案件75%是合同纠纷 现代社会是契约社会 “从身份到契约” 契约越发达、市民社会越成熟 传统中国：身份、熟人 现代中国：契约契约精神契约精神自愿、平等、诚信、等价有偿、互利互惠 现代很多案件是合同纠纷 属“私法”，公权不应干预 2011，打砸售楼处 2011，吴英案：满城风雨 2008，许霆案：激起民愤 契约精神：民众和政府二、什么是合同二、什么是合同、契约？ 合同书？函件？票据？数据电文？ 书面形式、口头形式、行为默示形式？ null合同法之： 平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议 三、合同订立三、合同订立 → 要约 承诺：合同成立 ←要约与要约邀请要约与要约邀请要约（发盘）： 1，内容具体确定、向特定人发出 2，到达受要约人时生效 3，有法律约束力 要约邀请：要约引诱、邀请对方提出要约 商业广告、价目表、拍卖公告等讨论案例讨论案例商场促销广告 楼盘宣传广告四、要约的撤销四、要约的撤销7月5，国内A公司发盘加拿大B公司：现有某金属300吨，800美元/吨，温哥华口岸价，7月25前承诺有效 7月20，B公司传真要求750美元/吨 8月1，A公司传真最后价780美元/ 吨，8月10前承诺有效 A公司8月7日传真，通知撤销8月1日要约（因国际市场涨至820美元/吨） B公司8月8日传真：同意8月1日要约 要约的撤销要约的撤销撤销通知应在受要约人发出承诺前到达 有几类要约不可撤销： 1，明示不可撤销 2，确定了承诺期限 3，有理由认为不可撤销，并为履行合同作了准备承诺承诺例：大学6月1日发盘A、B、C：急需大米500吨，2000元/ 吨，6月10日前承诺有效 A公司6月3日回复：有现货，同意发 B公司6月5日回复：马上组织货源，20日到 C公司：6月9日启运，6月12日到货 大学不接受C公司到货，可否？五、条款问题五、格式条款问题格式条款：一方预先拟定、重复使用 1，无效：免除自己责任、加重对方责任、排除对方权利 建筑企业：死伤概不负责 停车场：只供停车，车辆丢失毁损概不负责 2，提示、说明义务null3，有2种解释 采不利于提供格式条款方解释 4，格式条款与非格式条款不一致 采非格式条款 六、缔约过失责任六、缔约过失责任例：郴州火电厂项目（美国明华投资、广州辉煌咨询） 政府批文、计委立项、发电上网、人员安置、人民大会堂签协议等10项内容 投资2.5亿美元 临时提出：国家计委立项、省级银行担保 签约不成、广州辉煌损失500万缔约过失责任缔约过失责任假借订立合同，恶意磋商 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况 其他有违诚信原则情况 合同法42条：有过错方须承担损害赔偿责任 七、附条件、附期限合同 七、附条件、附期限合同 例：考上重点大学，资助5万元 例：借款20万元，塑料厂开工第2个月还 例：12岁男孩与8岁女孩及双方家长，因伤害而订立合同null例：法国120岁人瑞例（80岁时和律师签订遗赠抚养协议） 每年10万法郎至死时止，死后200万房产归律师。 附条件、附期限合同 （解除条件）附条件、附期限合同 （解除条件）女博士管玉霞与山东只楚集团第二药厂（庆大霉素）合同 1，发酵指数0.08提高到0.11以上。工资外效益分成30％，200㎡住房一套，违约金100万元 2，合同至有新技术取代本工艺为止 女博士6个月后被赶走。null问题在哪？ 防范 1.一次性技术转让费 2.对新技术进行定义 null合同法：为自己利益不正当阻止条件成就，视为条件已成就；不正当促成条件成就，视为不成就 八、表见代理八、表见代理例：业务员王某报复大学（购红砖） 例：业务员吴某推销电梯（只有5台以下签字权限）合同法之规定合同法之规定合同法：行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后以被代理人名义订立合同，除相对人知道或应当知道的外，该代理行为有效 九、法人代表越权行为的效力九、法人代表越权行为的效力法人代表未经董事会同意、超越公司章程授予权限对外签订担保、借款等合同 A公司法人代表签字担保B公司920万元，公司章程规定，公司借款100万元以上，须董事会通过 该合同效力如何？合同法之规定合同法之规定法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的外，该代表行为有效十、无效合同十、无效合同以欺诈、胁迫手段，损害国家利益的合同 恶意串通，损害国家、集体或第三人利益合同 损害社会公共利益合同（违背公良序良俗）(夫妻间追责协议问题） 违反法律、行政法规强制性规定之合同 以合法形式掩盖非法目的之合同 以合法形式掩盖非法目的的合同以合法形式掩盖非法目的的合同例1，港商夫妇例（广州A公司、深圳B公司） 例2，南沙法院案件 陈某欠货主80万元，陈某与其表弟签订房屋买卖合同 十一、可撤销的合同（一）十一、可撤销的合同（一）因重大误解订立的合同 例1，2003嘉士德拍卖行拍卖“玉版十三行” 例2，村民买蚌壳 是否重大误解？可否撤销？ null意思表示错误。1000标成100元 给付错误。将千元港币当成百元港币给付 讨论许霆案、何鹏案 可撤销的合同（二）可撤销的合同（二）在订立合同时显失公平之合同 例：广州某楼盘2003年12月和王某签售楼合同，售三套共390平方米，5500元/ 平米，2005年3月交楼。涨至9800元/平米 是否显失公平？可撤销的合同（三）可撤销的合同（三）一方以欺诈、胁迫、乘人之危订立的合同 例1，福建某地卖茶 例2，利用女色要胁 撤销权行使期限：一年，自知道或应当知道撤销事由起十二、合同履行中的抗辩权十二、合同履行中的抗辩权同时履行抗辩权 后履行抗辩权 不安抗辩权 null从化白小姐购房例 新世纪广场25F，120万，2000年2月交20万，每两月交10万，约定2001年12月拿钥匙。 至2000年12月止，白小姐共交款70万后拒绝再交，并要求退回已交款。 不安抗辩权不安抗辩权应先履行的一方，有确切证据证明对方 1，经营状况严重恶化 2，转移财产、抽逃资金，以逃避债务 3，丧失商业信誉 4，丧失履行能力的其他情形 及时通知，对方提供担保后，应恢复履行十三、债权人代位权十三、债权人代位权例1：A企业欠银行600万元，到期后无力偿还。银行查明，B公司欠A企业500货款已到期，银行可否起诉B，让其还款给银行？ null例2：王欠张10万元，到期无力偿还，张了解到，王因工伤，王所在企业应付王8万元伤残补助，企业久拖不给。张可否起诉企业，让企业还款给张？ 合同法之规定合同法之规定债务人怠于行使到期债权 债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权 但该债权专属于债务人自身的除外十四、债权人的撤销权十四、债权人的撤销权A企业欠银行5千万。A企业改制，将自己股票、机器、房产赠与B企业（或者极其低廉的价格售与B企业） 银行可否请求人民法院撤销A企业的行为？合同法之规定合同法之规定债务人放弃到期债权或无偿转让财产 债务人以明显不合理的低价转让财产，受让人知道该情形的 债权人可行使撤销权null撤销权期限：1年 自债权人知道或应当知道撤销事由起算。债务人行为发生之日起，5年，撤销权消灭 讨论案例讨论案例王某在镇政府旁开餐馆 镇政府各部门签单，2年共欠费90万元 镇长、书记换人，王某久讨不着 王某餐馆歇业。将10万元设备送与姐姐 前供货商50万元 供货商该如何办？十五、合同纠纷后诉讼还是仲裁？十五、合同纠纷后诉讼还是仲裁？或裁或审、一裁终局、二审终审 仲裁：协商一致、程序简便、可选择仲裁员（包括港澳） 只裁违约、不裁侵权。 当违约责任和侵权责任竞合，侵权赔偿高时，诉讼优于仲裁 诉讼：程序复杂、有二审监督 十六、合同履行中的证据保存问题十六、合同履行中的证据保存问题打官司就是打证据 证据未保存，再好的律师也不行 交货、整改、加帐、验收、结算，业主不签字确认，怎么办？ 答：一定要让业主书面签字确认 可邮寄、快递送达，可公正送达，可发律师函，可提存，可留置null从化案 2002年，20年租赁合同 2009年，大楼易主，新业主无故不受租金 发律师函 租金提存null因业主方施工条件原因，造成我方完工延时，如何保存证据并索赔？ 答：就施工条件与合同不符，写出书面说明，要业主签字，不签字可现场公证 业主设计变更，只以邮件或传真通知，未有盖章的变更合同，可否？ 答：邮件和传真均是法律认可证据，但需从业主系统发出并经业主签署 央视原主持方宏进案方宏进“诈骗”案胜诉 今麦郎被判赔广告费118万（2012.01.19）方宏进“诈骗”案胜诉 今麦郎被判赔广告费118万（2012.01.19）2007，今麦郎付款100万，要求在电视剧中植入广告 电视剧未能播出 但广告在央视其他栏目播出50分钟，牌价260万 2008，河北警方以合同诈骗刑拘 2012.1民事胜诉 关键：广告换版通知单（联系人齐雯） 何种文件证据会成为法院认可的证据？ 何种文件证据会成为法院认可的证据？ 民事诉讼：谁主张、谁举证，特殊情况举证责任倒置 能够证明案件事实的材料都是证据 物证，书证，视听资料，证人证言，当事人陈述，鉴定结论，勘验笔录 网络证据、电子证据需公正保全 物证、书证的效力高于言词证据十七、分包商违约十七、分包商违约分包商违约，违约责任不足以弥补我司损失 问题： 1.是否只能索赔直接损失？能否要求赔偿间接损失？ 答：赔偿实际损失原则。损失一个蛋不能要求赔偿一只鸡。补偿性、非惩罚性。 违约责任和侵权责任不同 侵权责任可要求精神损失赔偿（热水器例）null实际损失：实际支出 + 预期收入减少 2. 发包人索赔数额大于分包商赔偿数额，我司怎么办？ 合同约定问题 可在合同中约定实际损失的计算 可在合同约定继续追偿条款 十八、物资采购合同问题十八、物资采购合同问题我司物资设备采购合同约定供应商赔偿数额5%-10%，但供应商违约，我司损失大于5%-10%，违约金额过高，供应商又不接受。怎么办？ 答： 违约金条款和赔偿金条款可以并用 相加不大于实际损失即可 违约金不够，可再要求赔偿十九、外工队劳务合同问题十九、外工队劳务合同问题我司外工队劳务工与我司没有劳动合同关系，但由于在我司场内作业，发生纠纷，我司常成被告。怎么办？ 答： 告诉劳动仲裁机关、法院：告错了 劳动纠纷仲裁、诉讼应有书面劳动合同 要求外工队和劳务工一定要签书面劳动合同二十、技术合同中如何保护我司知识产权？二十、技术合同中如何保护我司知识产权？合同法339条：技术成果归属 有约定按约定，无约定归研究开发人 委托研究开发合同，如果委托方想取得技术成果、专利申请权，必须在合同中写明 如果向开发方提供的资料中有技术秘密 合同应有保密、泄密责任条款