法学家 2 (X X) 年第 2 期 【外国法述评 ]
维持生命治疗的界限和刑法
[ 日」 井田良 冯 军译 ‘
一 、 问题所在
现在在急救医疗的实务中临床性地认为 , 判定是脑死的患者 , 在获得近亲属的同意之后 , 可以中止积
极的拯救生命治疗 (例如停止为维持血压所采取的措施等 ) , 进而停止人工呼吸器的使用 (由此致患者心脏
停止 )。 医师的这种行为不构成犯罪 , 对此是没有异议的。 但是 , 该行为是不是违法的呢 (认为是违法但是
无责任的理论构成在此不成为问题)? 还是根本就不符合杀人罪的构成要件? 抑或是虽然符合构成要件但阻
却违法性? 究竟属于哪种情形呢 ? 对此存在着不同的见解 , 在各种学说的内部 , 其提出的理由很不一致 。¹
而且 , 随着 1卯7 年制定 、 施行了 《关于器官移植的法律》 (以下称为器官移植法 ) , º 可以说事态变得更加
错综不明 。
根据何种逻辑认为医师的行为是合法的 , 这不只是引起理论上关心的问题 , 在此也具有实践上重大的
意义。 因为正是由此出发决定着对在取掉人工呼吸器上近亲属的同意具有瑕疵的事例和对甚至违反近亲属
的意思取掉人工呼吸器的事例的法律评价。 而且 , 对从脑死患者身上取掉人工呼吸器的法律评价 , 与对中
止并非属于脑死状态的晚期患者的维持生命治疗的法律评价处于直接的连动关系之中 。
鉴于上述问题的重要性 , 本文想以器官移植法施行后的现行法规定为前提 、 把焦点放在对停止装配在
脑死患者身上的人工呼吸器的法律评价上 , 进行解释论的研讨 。
二 、 保护生命的界限和器官移植法
(一 ) 器官移植法具有的意义
首先应该研讨的是 , 脑死患者是否作为 “人” 而成为刑法保护的对象 。 传统的通说是三征兆说 , 根据
该说 , 对作为 “人 ” 的脑死患者的身体实施的侵害行为构成杀伤罪 。 但是 , 在此成问题的是与器官移植法
‘ 中国人民大最近详细学法学院副教研讨关于中止授
, 法学包括脑死博士 患者的维的保护 (三订版 )》法中的生和死》第 30 1页以下 ;
持藤生命治疗的刑事责任问题的文献
, 特别有
廉著 《刑法讲义总论 (中)) (19 86 年 ) 第
: 齐藤诚
5 44 页以第刀4春夫先
溯页55
以下等。 另外 , 关于外国对安乐死 、详细介绍 。 尊严死问题的议
页 以下 ; 石原明著 《医疗卫生法和生生古稀祝贺论文集第一卷》 (1卯 8年 )十子敬子著 《关于死的自我 ( 1卯7 年) 有
岛崎修次等植》神户法
l卯7年 ) 第
,移(
,
_
、受 、有杀奎债蟹饭缠的客鲜: 、 直中少姆厂 。 握阅萝之驹煲宣登植迭手坦》. _ ( J998 年) 色~夭寸稼撰恢公 ) 吸天卞裕甘移租板矛_ 法字系 112 1号 (l 9 夕7 牛 ) 弟 6 贝以 卜几山央二的友言 ; 兀山着 伽学魂赓叼眷又号 炙1卿要艺第 2四灭坦下 ; .甲村充代置吃关于带宜腿镇故立法过程》_ 法学政治学2即 贝以 卜; 中山著 《器百移植法的成立经纬争前列 《器百移植法手册争第 6 贞以下和详细介绍 。
立法死和
经
器论究 35
过官
号
10 9
(1卯7 年 7 月 16 日公布 , 10 月 16 日施行) 的关系 。 该法是把 “器官移植”¹ 的场面置人念头之中所制定的
法律 , 在一般性地研讨死亡的概念和
时 , 不得不考虑该法具有怎样的影响。 我已经在其他的场合指
出º : 作为对规定了摘出器官的要件和程序的该法第 6 条的解释可能有三种。 采取哪种解释 ? 这与对该法
整体的解释态度以及在施行后经过三年时进行修改 (附则第 2 条) 所采取的方向具有很深的联系 , 但是 ,
作为具体的结论 , 重要的是对没有满足第 6 条的要件所进行的器官摘出的法律评价与对要器官摘出以外的
情形下对脑死患者的身体进行的不法侵害行为的法律评价具有大的不同。
1
. 相对化说 (脑死选择说 )
根据忠实于法律的文言并且也符合立法者意思的解释 , » 这一法律承认了 “二个死亡” , 即 , 限于根据
本人书面的同意摘出供移植用的器官时适用脑死说把脑死作为人的死亡 , 除此之外在心脏停止时认为是人
死亡了。¼
这种见解的根本问题是 , 把残废的概念乃至标准本身分为两个 、 委于个人的选择 , 这作为法律的逻辑
是否可能。½ 首先提出的疑问是 , 尽管生命这种法益是本人的意思也不能左右的 (参照刑法第 加2条 ) , 但
是 , 在脑死的状态中根据本人意思的有无产生 “生” 和 “死 ” 两种评价的差别 , 这如果不以脑死阶段与通
常的 “生 ” 的阶段不同为前提 , 不是就不可能说明吗 ? 的确 , 如果像下面那样来考虑的话 , 是 “可能理解 ”
的。 即 , 虽然生命与本人的意思无关而存在着 , 但是 , 在与器官摘出的关系中本人放弃其法律保护 。 仅限
于此可以较早地终止法律保护 。 但是 , 这应该说就是在一定限度内承认关于生命的处分权的后述的 ( 3) 说
(违法性阻却说) 。 而且 , 即使以本人的意思乃至自我决定权为根据 , 也不能以 “生命这种法益本身” 不存
在 (本人的身体在一般的意义上成为死体 ) 作为说明理由。 因为即使该人同意在脑死的时点被作为死体来
处理 、 被摘出供移植用的器官 , 也并没有同意在医师摘出器官以外的加害行为 (例如 , 与移植无关的第三
者加以攻击 , 使其心脏停止的行为) 上不受保护 。 在此 , 也许可以认为能够区别摘出器官的医师与其他的
第三者 , 在与医师的关系上是死体 , 但是 , 在与医师之外的第三者的关系上是生体 。 然而 , 这也是不立足
于 ( 3) 说就不能正当化的区别。 而且 , 如果将这种区别彻底的话 , 就不得不认为在与摘出有同意的心脏的
关系上患者死了 , 但是 , 在与摘出没有同意的肾脏的关系上患者还活着 。 进而成为疑问的 , 是与规定不仅
将本人的意思并且将家属不拒绝 (或者无家属 ) 作为脑亡判定要件的新法第 6 条第 3项的关系 。 如果把选
择死亡时点的权利赋予本人 , 那么 , 就不能从自我决定权的立场来说明考虑家属的意思这一限定 。 因为选
择死亡时期这一根本的决定 , 受到家属意思的左右。¾
2
, 脑死一元说
法虽然那种包被称为 《关
于器官移括性的器官移植法 。
植的法律》 器官的提供 、 摘出及移
、 血管移植 。
、 皮肤 、 角膜 、 骨 、 广义的耳小骨 、
并非德国 1卯7 年 12 月 1 日施行的 《关于
植” 中包括肾脏 、 、 肝脏 、 心脏等的 (狭的组织移植 , 而且 , 器 可 以区别为德国的器主要是与从死体摘出 些作为包括的规制对象不过 , “禁止器官买卖 (只等 ” 是血液
和骨 对象中除 望探璧幂韶寒籍和晨, 但是 , 我国的器官
本,瓣的律脏行
的规定页 、 第也适用于从生
¹法心进法
的、体植植髓死移
点 , 参照中山、 福间编 《器官移植法手册》第 拼页 、 第48 页、 第 83 这从 的器官移植
。 关于这一主义的角度来看 , 可能
成为问题。 关于德国的器官移植法 , 参照阿尔 井田良译)
页。
《德国的新器官移植法》法学家 1138 号第
87 页 以下 、 11 40参照井田著
125 页以下 (1男8《器官移植法和死) 及那的概念里》,按照立法经过 是明确的。 参照田村著
12 号 ( l卯 7 年 ) 第 加8 页以下 。立法过程》第 27 7 页以下 、 第 28 5 页 ; 中山著移植 的成立经纬》另外 , 学说
以下等。
孵钟2114《脑死和
论构成 ( “脑死选择说 ,’) 的是石原明。 参照石原著《牺牲 (sac 汕ce )》 (1哪 年 ) 第 2 28 页 以下 。 作为新《逐条解说第 6 条》载 嵘器官移植法手册》第肠 页 仁等官移植法的性质和特色》载 《器官移植法手册》第 .
法和生命伦理》 丸山
理加
º»法¼第
对我们
(器官
( l卯7
、1产、声年著讲
此批判性的有 会)
20 页以悦子著 子的发言
、 三方退让 的解决》法学家 1121 号 ( l卯7 年 ) 第法学教室第
l卯7 年 ) 第以下 、 秋叶植法和死亡的概念》第 210 页以下 、 曾根威彦著 《脑死 、 器官移植和刑法》
和肾脏 (参看 , 第 6 条
法律的文言)
( 1望祀 年)
照丸山著是关于脑限于同意肺(1)荆脆从这
第 13 页以下等 。¾ 附带指出 , 附则第 4 条的解释也成为问题。 如果把该条所缓和的《脑死和器官移植》第 23 5 页 以下 ) , 那么 , 其根据无非就是死移植的规定 , 附则第 4 条是规定了从 “通常的死亡 ” 摘出要件的解释 , 就是前后一致的 。
一 110 一
站在脑死说¹ 的立场上一元地解释本法 , 也并非不可能的 。º 即 , 在脑死的时点人 已经死亡 , 但是 ,
只有在具备该法第 6条所规定的本人书面明示的意思表示和遗嘱的接受这一要件时 , 才能作出作为器官摘
出之要件的脑死判定及以其为前提的器官摘出。 这种解释就是说 , 器官移植法以死亡的概念和标准客观上
是一个为前提 , 同时法律要求在从死体摘取器官时 (那么在进行作为其前提的脑死判定时 ) 存在本人书面
的同意等 。 换句话说 , 本人书面的意思表示等不是 “死亡” 的要件 , 只不过是摘出器官及成为其前提的脑
死判定的 “程序性要件 ” 。
但是 , 本法并不能彻底地采用脑死说 , 而是在其妥协之上成立的法律 。 即使主张作为其解释应该彻底
地采用脑死说的立场 , 作为适用 、 执行法律的国家机关并非理应能够服从的 。» 在这个意义上可以说脑死
一元说的主张不可能是现实的解释提案 , 而很可能是止于解释者的 “ 自我满足” 的。 不仅如此 , 站在脑死
说的立场上首尾一贯地解释这次的器官移植法也是有限的 。 首先 , 以脑死说为前提时 , 应该没有理由就脑
死的判定要求本人的同意 (参照第 6 条第 3项 ) 。 脑死一元说不仅就摘出器官而且就脑死判定都要求本人的
意思 , 这样解释第 6条不得不说是无理的 (第 6 条第 3项是以脑死说为前提的 “中山提案” 中所没包括的 ,
它是根据站在没有采取一般地把脑死亡作为死这一前提的立场上的参议院的修正所补加的) 。 进而言之 , 只
要以认为脑死是个体死的脑死说为前提 , 就难以对附则第 4 条¼ 进行说明。 该条规定 , 对脑死体以外的
“通常的死体” , 即使没有本人书面的同意 , 如果有遗嘱同意的话 , 也可以摘出器官。 对 “脑死体 ” 采用的
是最窄小的承诺意思表示方式 , 对其以外的 “通常的死体” 则采用的是被扩大的承诺意思表示方式 。½ 从
认为脑死是人的死亡的基本立场来看 , 虽然是同一死体 , 却区别出脑死体和其以外的死体 , 这样区别不能
不说是矛盾的。
3
. 违法性阻却说
现在的一个可能性 , 是可以认为新法第 6 条站在传统的三征兆说的立场上将 “违法性阻却说”¾ 的意
旨法定化了 。¿ 即 , 第 6 条的规定将在限于器官移植时基于本人的意思进行的生命侵害合法化了 。 说 “已
经脑死者的身体 ” 也包含在 “死体 ” 中 , 这虽然存在文言上的障碍 , 但是 , 从参议院的修正避免了 “脑死
体” 这一用语来看 , “处于脑死状态的人的身体 ” 也可以准死体来对待 , 这样理解可以说更容易些 。
这种见解的根本问题 , 不认为脑死是个体死 , 却把从处于脑死状态者的身体摘出器官的行为正当化。
一方面认为处于脑死状态者是具有生命的 “人” (因此值得认为是法律的生命保护的客体 ) , 另一方面却将
其侵害合法化 , 这将在同意杀人视为违法的现行法之下 , 只要不从正当给 “生命的价值” 设定差别 , 在逻
辑上就是很难成立的。 因此 , 如果从违法性阻却说的立场出发 , 就在逻辑上不可能区别处于脑死状态者和
晚期患者 (从晚期患者身上摘出心脏等器官也可能被视为合法的 ) 。À 而且 , 即使作为本法的解释论 , 违法
性阻却说也可以说是无理的。 本法制定的目的是 , 明确表明脑死的人的身体是 “死体 ” , 最低限度地明确表
¹ 另外 , 针对有关死亡的概念和判集第三卷) ( 1卯8 年) 第43 页以 的再研讨》载 <西原春夫先生古稀祝贺论文三征此外兆说也存在这种可能性
, 即下进行了使不采用
的脑死说 , 井田著 <脑死说
另外 , 针对脑死说 , 经常有人提
, 在摘掉人工呼吸器成为问题的到存事例
, 没有必要将由医师判定和宣布脑死 , 也可能事后根
在 “人为地操作的可能性” , 但是 ,中都存在 “人为地操作的可能性 。”脑死的阶段。 而且 , 如果上述的危该优虑的东西 , 那么例如 , 岛崎修次等 在本人的同意摘出供移植用的第 14 页以下中森喜彦 它作为死亡的标准) “关于器官移植法 ”有铃木
。 从医师的立场根据脑死一元说
一点 , 参照 生命到生命《刑法总论 (器官移(三订版植 )》(
l
“经过措施由此看来 ,
” , 是因为以前的如果把第 6 条规定
)》 ( l卯8 年
匆膜移植的报的要件扩展到
17 3 贝 。关于器官摘出与新法第 6 条相比承认了在宽
立法目的) 。 作为立氢法的诸问题》载加法论
,
藤尚武这一点 , 参 《器
关于心脏停止后的角膜 、
、 加茂直树编 《给学习生
“通常的死体” , 器官移植的要件就比以前更为肾脏移植也要求本人事前表明提供意思的是本田裕志著
命伦理学的人》( 1卯8 年) 第 246 页。法和死亡的概念》第 2 18 页以下。
收集在盯野朔 由秋
歹氰邻魏三玺黑器豁藻享毙蠕完荔嘿黯,簇 版 )》
必 页 、 内藤著 《刑法讲义总论 (中)》第 555 页 、 小
( 19以)年 ) 第25 5 页以下等。 另外 , 作为立足于违法究小组 ” 提出的 《关于器官移植的法律案 ·修正案》。
( 1贝巧 年 ) 之中。 最近支持这种想法的论文有本 田
山º誊¼到收喘½¾雄解是的格软得险理缓严侣暮
器官移
À理论的
第 刀9 页以下《刑法总论》;法的现代课题 养
彦著
参照齐藤信治林干人著 《刑探究》 ( 1卯2年 )
170 页以下 、 第 172 页以下 。
页以下 、《脑死 ·器官移植和
第 138 页 、 松宫孝明著 《医事刑法的基础著 《关于
“脑死”理论》 ( 1卯7 年 ) 中义胜先生古稀祝贺
·刑法以下 、 第 刀, 页 、 曾根威第 14 出了这一点
11 1
示 “摘出供移植用的器官不是使活着的人死亡的行为 ” 。 在这一点上 , 违法性阻却说不仅与 “死体” 中包含
“已经脑死者的身体” 这一新法的文言相冲突 , 而且 , 从正面违反了上述的立法 旨意 。 进而必须指出的是 ,
作为更根本的问题 , 违法性阻却说是所谓 “后顾” 的 , 与前腊的 ( “前进一步的”) 立法这种性质相背离。
(二) 试 论
器官移植法的矛盾和不彻底表明 , 取得关于脑死亡问题的合意曾经是多么困难 。 鉴于这种性质 , 按照
字义形式地解释本法即 “彻底地进行文理解释” , 也许是一个现实的解释
, 因为像本法这样在其规定的
背后没有达成合意而是存在激剧的对立的多种立场时 , 难以采取支持哪一方的解释。 但是 , 不仅存在能够
在何种程度上彻底进行形式的文理解释这种疑间 , 而且 , 在迫切需要解决本法没有规定的事项时 , 理应必
须考虑与本法的逻辑关系 , 那时又不得不朔源到本法的基础上去 (例如 , 如何考虑有关组织移植情形下的
要件 , 是只有斟酌处于本法基础中的思想才可能得出结论的。 )
我认为下列几点才是与本法的特殊性相称的解释方法 。 第一 , 本法只与器官移植的情形相关联 , 关于
器官移植以外的情形没有达成合意 , 这应该是认识的基础 。¹ 因而 , 应该避免认为本法公共权力地确立在
摘出器官以外的情形中三征兆说是妥当的这种看法 。 从 “反面解释” 本法的规定 、 承认由此推导出的具体
结论时 , 自然就会从正面提出 “死亡概念的相对化” 这种问题 , 扩大本法所具有的理论上的不协调 , 使这
种不协调变得更加明显。 换句话说 , 不应该从本法中推导出没有满足本法规定的要件的摘出器官 (回朔到
过去上 ) 应该作为杀伤罪来追究或者进而认为脑死患者也是杀伤罪的客体这种结论。 应该认为 , 关联到这
些问题时 , 本法没有达成合意 , 无论如何是 “价值中立的” 。
第二 , 以上述认识为前提 , 可以赋予本法更积极的性质。 即 , 为了进行建设性解释 , 完全有必要针对
本法的历史位置乃至施行后经过三年时的修改而保持一定的方向性 , 由此出发 , 可以认为这一法律是使将
来能够更广泛地进行脑死移植的过渡期立法 , 是为了逐渐克服议论的僵持的阶梯之一 。º 如果可以赋予本
法这种地位 , 那么 , 可以认为作为为今后的议论提供当前的合意基础乃至共同的立脚点 , 本法确认了两点。
首先 , 本法以本人书面的同意等为要件 , 将从脑死阶段的身体摘出供移植用的器官 (并且 由此向心脏停止
转移) 视为 “从死体摘出器官” 而合法化了。 这意味着 , 达成了排除认为由于现在的医学界所根据的一般
的判定标准进行脑死判定是不确实的所以不应将其与生命保护的终了这种法律效果相联系之异议» 的合
意。 因此 , 重视本人的意思是基于 “脑死的判定上带有危险” 这种说法 , ¼ 作为现行法的说明 , 是不能采
纳的见解 。 在有怀疑时如果存在本人的同意就能够予以合法化 , 这不是通用的逻辑 。
其次 , 与本文的题目相关的重要之点是 , 本法包含着在一定的要件之下不把脑死患者作为 “人” 加以
保护的决定 。 由此出发 , 可以认为 , 即使没有满足本人书面的同意等要件 , 也不得不说难 以赋予对处于脑
死阶段的身体进行的侵害行为构成杀伤罪的性质。 有同意时生命侵害大致不存在 , 仅仅以不存在同意就肯
定存在生命侵害 , 这在逻辑上是不可能的 (本法正是承认了这种例外的逻辑这种考虑 , 根据本法对器官移
植以外的情形没有达成合意的上述原则 , 应予否定 ) 。 的确 , 作为这一器官移植法的解释 , 不能确定脑死是
否在一般的意义上是人的死亡。 但是 , 根据本法 , 应该得出的结论是 , 违反第 6条不能给杀伤罪的违法性
奠定基础 , 对脑死患者的加害行为不成立杀伤罪 。½
¹页以下 。º
关于这一点 , 参照浅野善治著 《关于器官移植的承诺要件的问题点) 法律广场第 51 条第 10 号 ( 1卯8 年) 第 巧
参照平野龙一著 《三方退让一点求得圆满的解决》第 30 页 。 赋予本法这种地位论文言如何 , 可以认为第 6 条只是关于脑死移植的规定 , 附则第 4 条不限于眼球和肾脏 可能得出如下结论
。 首先 , 无是搜盖了脑死移植情形之外的所有从死体进行的摘出器官 (例如摘出小肠和胰脏 ) 。 关于本法没有规定的组织移植 , 限于有关摘出乃至采取的同意要件问题 , 将其区别为从脑死体进行和从通常的死体进行 , 应该分别准用第 6 条和附则第 4 条的同意要件 (不过 , 关于供移植用的组织 , 因为现实上是从心脏死体上进行的 , 不会发生问题 )。 也有见解认为 死体解剖保存法或者身体献出法的同意要件 , 但是 , 准用附则第 4 条的要件更好些 。 如果不作如上解释 因为本 条规定了同意要件的原则么 , 关于组织移植就不难得出应该适用第 6 条的原则性要件这一结论 。 第 6 条预定的的是脑死 , 关于从心脏死体进行的
器官 、 组织摘出也要求第 6 条规定的要件 , 应该直率地认为是没有理由的 。» 参照松宫著¼ 加藤尚武著½ 另外 , 参照
《关于 “脑死 ,’) 第 419 页以下 。《现代生命伦理学的想法》载 《给学习生命伦理学的人》
齐藤信治著 《刑法总论》第 173 页 。
第 10 页 。
112
三 、 取掉人工呼吸器的法律评价
根据前面的试论 , 得出的结论是 , 到达脑死阶段时已经根据现行刑法不受到作为 “人” 的保护。 因此 ,
在医师切断装置在脑死患者身上的人工呼吸器的电钮 、 致其心脏停止的情形下 , 与是否得到亲属的同意无
关 , 都要有解释为不符合杀人罪的构成要件 。 但是 , 在此尚不能终结问题的研讨 。 因为可以想象的是 , 多
数的见解 (包括就器官移植法立足于直率的解释的脑死选择说 ) 都想在器官移植以外的情形中只根据三征
兆说划定生命保护的界线 。 在此 , 想研究一下以三征兆说为前提时取掉人工呼吸器在刑法上受到怎样的评
价 。¹
(一 ) 是作为 (犯 ) 还是不作为 (犯 )
1
. 作为说
在过去的议论中已经明确的是 , 考察的出发点是应该把什么作为 “刑法评价的对象 ” 。 即 , 关掉人工呼
吸器的电源 、 取掉装置是理解为由作为实施的生命侵害呢 (以下称其为 “作为说” ) ? 还是赋予其中止继续
的治疗 , 不进行更多的救助生命治疗这种不作为的性质 ( 以下称其为 “不作为说” ) ? 理论构成大别为这两
种。 º
首先 , 考虑一下作为说 , 这种见解认为取掉人工呼吸器是由作为断绝机械地维持着的生命的行为 , 以
杀人罪的构成要件符合性为前提 , 探求肯定阻却其违法性的道路 。» 但是 , 从结论来看 , 即使是机械地维
持着 , 只要以存在着应该保护的生命为前提 , 就不得不说难以肯定其积极性侵害的 “正当化 ” 。 即使认为人
具有 “有尊严的死 ” 乃至 “ 自然死 ” 的权利 , 本文所要解决的问题是 , 在是否行使权利上患者的意思不明
确时怎么办 。 认为根据亲属的同意可以将生命侵害正当化 , 这是从正面肯定脑死患者的生命与普遍人的生
命不同。¼ 刑法第 2似 条规定即使存在本人的同意生命侵害也是违法的 , 没有承认法益主体关于生命的自
我决定权 。 即使是关于把本人的同意作为绝对要件的积极的安乐死 , 关于能否认为其合法也有议论 , 近时
有力的毋宁是违法说 。 本人的现实的意思不明白 , ½ 却根据近亲属的意思—有人说确认近亲属的意思是推定本人意思的一个方法 , 或者进而认为承认近亲属代理行使本人的意思决定 , 即使以这种理论构成为中
介¾—阻却生命侵害的违法性 , 这如何是可能的呢 ? 认为能够肯定阻却违法性的前提 , 一仍然无非是认为医师不过停止了治疗 。 进而言之 , 如果以近亲属的同意为理由承认阻却违法性 , 那么 , 近亲属同意的话不
构成杀人罪 、 违反近亲属的意思时就成立杀人罪 , 得出这种结论也是奇异的。 因为是否成立杀人罪 , 是因
为侵害了生命 , 而不是因为违反特定人的意思 。
2
. 不作为说
特别是关于我国的学说
石an F . S里of 介肠 , 庆 e F~ 】
, 武藤
. 反卜w -
口】、川 阴d Un te d 曰获吧 n
治博士还历祝贺·现代的刑事还历祝贺 · 现代的刑事法学为和法》第 加3页以下‘胜灭以下 ; ‘ 同 5 号 _ (l 9男〕掉维持生命的装置》第 375页以下等。 第 244 页指出 , 既然发生了脑死 , 就处于 “所谓 ‘属于生和死的中间的状态 ’ , “这种
明的本人的事效力的问题 。山口著 《刑法
存意 只要不限于现在正维持着以前的时点的护》第 四5 页以下 ; 第 M S 页 以下 ; 大谷
承认家属的同意有意义也人意思的无疑是家属 , 因此 , 作为确认
不同本人 的考虑
。
意思的手 自的意思
;
段要
, 作为法律文件 , 又可以考虑的是 (A ) 以家属的同意为要件 , 不问它何种程度上不过是推测存在本人的同意的一种资料 。 即使采取最大限度地尊重本人意思的立和 (2) 之 (A) 之间不存在实际上的差异 。 (2) 之 ( B ) 在现实的运用上也成为月
与本人脱离的家属独
矛意见 。 不过 , 以 ‘2 )映了本人的意思 ; (B)意思不明确换言之 , 即
霏的情刀使 ( 1
爹虑为司的同形中 ,
1) 和
(2) 作为理念极为不同 , 现实上并不存在多么大的差别。
1 13
对此 , 如果根据不作为说 , 就可能较好地赋予医师行为的合法性 以根据 。¹ 因为医师继续操动人工呼
吸器是履行治疗义务、 取掉人工呼吸器意味着中止治疗 , 所以 , 刑法评价的对象是 “没有进行更多的救助
生命行为” 这种不作为。 因此 , 如果已经达到不可能救助生命的阶段 , 就可以说不存在继续治疗这种刑法
上的义务 , 限于此 , 医师不处于保证人的地位 , 其行为就不符合杀人罪的构成要件 。
将医师的行为归类于不作为 , 按照治疗行为的社会性实际状况来观察时 , 毋宁是自然的。 医师是受患
者救护生命的依赖而接受他的 , 以自己的负担和责任继续为救护生命所采取的治疗行为 , 患者现在的状态
以全面依存于医师一方所进行的继续性治疗行为的形式而维持着。 º 停止自动化的治疗行为 , 与面向将来
已经不进行治疗行为是等价的。 脱离这种前后联系来对待取掉人工呼吸器这种行为的一个场面的话 , 虽然
并非不能说是断绝生命的行为 , 但是 , 如果不割断事态的一部分 、 按照实际状况来看的话 , 是没有更多地
进行帮助趋于死亡的人 (而且救护生命大致处于不可能的状态 ) 这种消极性行为 。
上述的直观的 、 实质的把握相应地具有说服力。 但是 , 停止 、 取掉人工呼吸本身无疑是 “身体性运
动” , 基于该动作导致了心脏停止这种结果 (可以肯定与结果的符合法则的条件关系 ) , 这是无论如何不能
否定的。» 在此存在不作为说的弱点 。 虽然说是以三征兆说为前提 , 实质上采用的却是脑死说 , 认为原样
地维持事态是 “法律上无价值 ” , 因此无视本身存在着这种作为 , 使不作为优先 , 这是不可能的吗 ? 不能消
除这样的疑问。
只有
刑法规范的内容 , 才能获得解决的线索。 禁止杀人行为的刑法规范不是禁止一定的身体动作 ,
而是禁止侵害生命这种法益 。 扳动手枪的扳机 , 按照它在与生命这种法益的关系中所具有意义 , 根据情形
可能符合禁止杀人的规范 。 就取掉人工呼吸器的行为来看的话 , 该行为本身并不立即具有断绝生命的意义
(请考虑一下医师替换呼吸器这种情形 ) , 毕竟是通过中断、 妨碍指向医院一方的治疗来危害生命的行为。
如果将使人工呼吸器停止的行为作为禁止的对象 , 那么 , 该禁止无非是通过确保治疗的继续以保障对生命
的保护为目的的禁止。 因而 , 由作为治疗主体的医师实施的话是 “治疗的中止” , 由第三者实施的话则具有
“妨碍治疗 ” 的意义 。
在德国 , 作为解决这种事例的理论构成 , 有人提出 “基于作为的不作为犯” 这种理论 。¼ 作为尽管存
在 “不能否定的身体性动作 ” 却否定这种情形的构成要件符合性的理论构成 , 这种主张是值得倾听的。 例
如 , 负有救助被害人义务的人 , 通过伤害自己的身体 , 制造出不能救助的状态 , 或者负有在一定的时点替
换铁路的转轨机的义务的人 , 通过在其以前的时点故意酩配而不进行转轨的替换而引起事故 , 这都是在此
要想到的事例 。 在这些事例中 , 行为人通过各自的 “身体性动作” (可以肯定它们与结果之间的符合法则的
条件关系) 懈怠了作为义务的履行 , 如果这种场合行为人一开始就不存在作为义务本身 , 那么 , 其作为就
不被禁止 , 自然就否定其构成要件符合性 。 与此同样 , 关于取掉人工呼吸器 , 否定主要的继续治疗义务本
身时 , 其身体性动作就不被禁止。 更抽象地说 , “基于作为的不作为” 这一理论是认为 , 从属于不作为犯前
提的主要的命令规范中第二次地产生 了以使被命令的作为不可能的一定的作为为对象的禁止规范 , 由于违
反后者的规范 (禁止规范) 而违反前者的规范 (命令规范 ) 。½ 在原本就否定由主要的命令规范所赋予的义
务时 , 自然就认为否定由第二次的禁止规范所赋予的义务 。
在德国 , 作为具有几乎同样企图的理论构成 , 是把取掉人工呼吸器理解为切断正向救助生命流动的因
一开
后中
¹ 作为我国有代始就完全没有恢复途失去了其估计 ,
表性的主张者 , 是齐藤诚二著的估计的患者 , 因为医师没有 《刑法中生命的保护》第 28
5 页 以下。 理解为不作为 , 如果运来了装上维持生命的装也不存在必须继续治疗的义务 ,《刑法讲义总论 (中) 页以下 ; 甲斐克则著 《关
以此为于停止 、学校研究报医事法º»
制》关
年) 第 3 页以下 ; 大野真义著 《安乐死和尊等。
使在治疗开始的有 , 内藤著载海上保安大《现代医疗和
关于这一点 , 参照武藤著 Jak
J万 , 压 e s山近忱hil ic he Z u n 犯bn 山砚 von Tl u 】阴d U nt erl ~
r , l侧火i
《取掉维持生命装置》第 375 页以下 。
5
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38 。
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3权班 竺少吨 ~珍sff . 支持这种见解的有 w 己te r G州叩 , S切山欢如t , 川lg e m e in e r Tei l, 1期 , 5 . 367 f.卿 蚕照 R o x irl , An de r G r e nze von 鞠抽山唱 朋 d U ni erl 翻莹旧n g 5 . 383f .
G南l川s吨 , l% 9 , 5 .
一 114
果经过的 “作为” 。¹ 切断指向救助生命的因果流动 , 只限于救助生命原本是可能的 , 才能成为法律禁止的
对象 , 在其不可能时 , 就否定其违反禁止 。 例如 , 被害人因交通事故身受濒临死亡的重伤 , 即使立即送到
医院也已经不可能救助生命时 , 在这种事态中 , 即使第三者故意妨碍了救助者欲将被害人送往医院的行为 ,
也不符合杀人既遂的构成要件 。 在此 , 要否定行为人的行为具有禁止违反性。 根据上述见解 , 同样可以把
取掉人工呼吸器理解为 “作为” , 但是 , 只要不存在救助生命的可能性 , 就否定违反禁止 , 缺乏杀人罪的构
成要件符合性。
可以说 , 上述两个理论构成虽然都重视不能否定的作为的存在 , 但是 , 却想在一定的情形下否定违反
禁止 , 实质上是相同的。 从这些理论构成中实际上不会产生不同的结论。 关于由医师以外的第三者取掉呼
吸器 , 妨碍没有救助生命的可能性的治疗行为成为问题时 , 同样会否定杀人既遂罪的构成要件符合性 。º
在这个意义上 , 关于取掉人工呼吸器的事例 , 也许可以说规范的内容是本质性的 , 是作为还是不作为并非
决定性问题 。 只有 , 虽然存在救助生命的可能性却取掉人工呼吸器时 , 如果是负有作为义务的人自己 ( =
医师 ) 实施了的话 , 因为主要的规范是命令规范 , 禁止其作为的禁止规范只不过是第二次的 、 非独立的 ,
应该认为成立不作为犯 。» 如果这样 , 不得不说前者即 “基于作为的不作为犯” 这种理论构成更为妥当。
(二) 治疗义务的界线与本人的意思
在此成为重要问题的是 , 治疗义务何时 (客观地 ) 终 了。 即使以三征兆说为前提 , 变成脑死的话 , 也
可以认为 (至少在刑法上 ) 消除治疗义务 。 因为脑死的时点正是 “不可复原的时点” , 使心脏停止的时点变
迟本身大概不能成为治疗的目的。¼ 如果不是这样 , 就要承认应该为最大限度地使心脏停止变迟而采取所
有的措施这种刑法性义务 。 虽然这也许是从高度的 “生命 ” 绝对性的理论得出的归结 , 但是 , 不得不说是
非现实的。 如果这样的话 , 脑死到来以后 , 与本人及近亲属的意思无关 (客观地 ) , 要否定更多的治疗义
务。½
虽然不是本文的直接题目 , 但是 , 关于如何考虑不是脑死患者的晚期患者 , 作为 “ 自然死 ” 或者治疗
中止的问题正在成为热烈的讨论对象 。¾ 虽然不能设定明确的标准 , 但是 , 因为不可能治愈的疾病导致死
期迫近 , 而且意识丧失并且不可能或者难以恢复时 , 与本人和近亲属的意思无关 , ¿ 可以认为存在否定的
治疗义务的情形 。 虽然不允许以不可能或者难 以恢复意识为由承认 “生命价值 ” 的降低 , À 但是 , 可以认
为按照治疗的目的 , 它影响到刑法性治疗义务的存否 。Á 在此 , 重要的有两点。 首先 , 在已经否定由于不
作为而成立杀人罪的时点 , 虽然不是应当立即中止治疗 , 但是 , 考虑到亲属的心情 (也为了避免其后的纷
¹
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H出妈 」叨 e hi」n Hj 汉h , 氏肠切山l皿咨汕b ru e卜 u n d st e rb 山 i婉 , E 跪比坛该 仙 K ar 1 L湘kn e r , 19 87 , 5 . 团sf. ; S tof fe 玲 , Dir
d er V o rw e曲山玉e it s着说明这一点的是
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45 7 ff
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. 对此 , E沁泊的 , An d e r G renze
的因果¼½
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3卯似乎对第三者肯定构既然是不作为犯 , 一作为因果关系 (条件关蜻关系 , 参照井田著 《犯罪论的现在和 目的行参照山 口著 《刑法中的生和不》_ 第 23 6 页 。
内藤著 《刑法讲义总论 (中 )》第 554 页指
的间题 ,》 ( l卯5 有必要确定
已经存在救助年 ) 第 2佣 页以下及其中引生命的可能性
。 关于不作为犯用的文献 。
以三征兆说为前提 , 只要没有明确本人希望继续撇粼黔髯耀法的违法性 。 相反 , 平川宗信著 《关(下 )》 (l卯3年 ) 第 M 7 页指出 , 在限第 2月4 页以下指出 , 关于脑死患者 ,义务是否使其成立杀人罪 , 其旨意尚黔 第 ’29 页也要求从脑死患者射取掉人工呼吸器家翩了解 , 但是 , 没有得到于
“脑死” 和器官移植的希望是明确的》载 丈福田情形中 , 失只有家属乃至近亲属希望 , 就存在不明确 。 石原著 《医疗和法和生命了解时产生何种刑事责任 , 尚有明
上提示¿
关于 “东海大安乐死事件了合法化的要件之点上虽然参照齐藤诚二著 《刑法中《医疗和人权》( 1984 年 ) 乡
, 的生和死》第刀2 页以下着对此 , 武藤著 《取掉维持的意思可以放弃的生命” 。
关于这一点 , 大岛一泰著
派地方法院平成 7 年 3 月 28 日判例时」要的 , 但是 , 在此 , 不能作为研讨的对勺保护》第 抖5 页以下 、 盯野著 《作为刁页 以下 。 另外 , 作为考察了晚期医疗发意义。
题的 “尊严死 ”》载加藤一郎、 森岛义务和患者意思的关系的 , 山口 著
第嵘PJ,者事馨 务呵因夺的(l3m 页以下 、 第 3以页 以下 、 同
三命的装置》第 380 页指出 ,
《取掉维持生命的装置和刑i命的质量 ( OO L ) 和对晚期
由于丧失恢复意识的可能性 ,
》载福冈大学法学论丛第23
其生命 “就质变为通过患
、 4 号 ( 19 79 年 )
扣性命伦理》 ( 1卯1年 ) 第 37 页以下叙述的基本想法是正当的。 对以意识恢复但是 , 在不可能乃至难以恢复意识的情形下依然在刑法上赋予高度的治疗义务
基冲指性 标准 , 虽然存违反义务追问杀人罪 ) , 是过份
115
争 ) , 按照其意思而降低治疗水平 , 这乃是医师的道德 。 但是 , 它至少不是刑法上的作为义务 , ¹ 不因为违
反这种道德而成立杀人罪 。º
其次 , 在此要区别由医院一方所进行的 “治疗 ” 中属于高度的特别治疗措施 (手术 、 输血 、 人工透析、
血浆交换 、 W H 、 抗癌剂和升压剂的使用等 ) 的部分和属于为了镇痛等所进行的基本性治疗 、 生命维持措
施及其他的看护措施 (确保身体的卫生和补充水分 、 营养等 ) 的部分。 否定针对疾病的特别而且高度的延
长生命治疗 (装配 、 操动人工呼吸器属于这种 ) 的刑法性义务 , 并不意味着立即否定为基本的生命维持所
负的看护义务。» 赋予义务是阶段性的 。¼ 进行特别的治疗意味着 “人为地延长死亡时期的行为 ” , 后者的
基本治疗 、 基本看护是确保生存所不可缺少的条件 。½ 连后者的基本性义务也消除是例外的情形 。¾ 原则
上这种基本性义务与脑死同时消灭 。¿ 义务的履行带有大的障碍乃至负担和给患者带来损害时 , À 可以考
虑是例外的情形 。Á
另一方面 , 在划定治疗义务的界线时 , 患者及近亲属的意思当然也可能也具有意义 。 因为医师没有即
使违反患者的意思也要延长患者生命的义务 , O (即使不承认处分生命的自我决定 ) 必须完全尊重患者拒绝
“生的强迫” 的自我决定 。 虽然是称为 “消极的安乐死” 的情形 , 但是 , 关于晚期状态的患者 , 在有意识的
状态尚能够继续时 , 如果本人拒绝了更多的治疗措施 , 就可以否定治疗义务。 之所以不成立杀人罪 , 不是
因为意思侵害是杀人罪的法益侵害的内容 , 而是因为患者的意思决定着治疗义务的界线 。 在其延长线上 ,
限于能够明确地推定本人具有希望中止治疗的意思 , 对认为是意识丧失并且不可能或者难以恢复的晚期患
者 , 在客观地消除进行高度的治疗的义务以前的阶段 , 也存在可以认为否定这种治疗义务的余地。
四 、 结 语
个人的生命是不可替代的 , 说到法律的最大的责任和义务的话 , 那就是首先保护个人的生命 。 但是 ,
只是唱高调并不能解决问题的万分之一 。 在保护生命的界线领域 , 关于刑法应该介人到哪里的解明 , 尚是
极不充分的。 从事紧急救助医疗的医师们 日常直接面临的 , 正是其境界线上的一系列问题 。 本文所处理的
不过是其一例 。 关于这些问题没能形成合意 , 没能给有关的医疗人员从法律上提示确实的回答 , 作为法律
专家是不负责任的 , 即使被取而代之 , 也可以说是不得已的。 说行为是否违法在事件发生之后才由法院决
定 , 这会使法律规则的社会意义丧失一半 。 刑法学的使命 , 是事前明确合法与违法的界线 , 给市民提供
“各个生活情形中的行动标准” 。 但是 , 我国刑法学界的主流内在地具有妨碍这种问题意识活跃化的理论倾
向。 现在刑法学的 、 在与实务的关联中的不毛之处的相当部分 , 不得不说起因于此 。
(责任编辑 : 东 方 )
¹ 在其范围内, 可以说医师具有能否继续采取延长生命措施的裁量权 。 参照盯野著 《作为法律问题的 “尊严死 ’,》
义尚护止看脏的停第 刀
O页 。º 在死期未必迫切的场合 , 是否能够承认终了这种治疗义务也成为问题。 如后
务 ” , 但是 , 如果即使继续治疗也不可 、 不可能避免死亡 , 而且不可能乃至难未迫切»¼½¾
治疗 ” 义
续存在 “基本那么 , 即使心
司法的展望》著 《作为法律问一道著 《从安乐题的
“ 第 99 页 。第洲2 页 理学的人》第 1印页 。《现到尊严的生》 19 82 年 ) 第 印 页以下 、《医疗行为的界线》 同 《生命的质量凶1)
19 86
和对 看护义务 子著 载法年 ) 法人门》 ( 1望汉i “在 自发呼吸的事例中 , 85 2营毒等待自然的死亡 作为基于不作明确表示的 ‘生存石原著下进而要参照山
意志 u鳄 衍n , 时符合嘱医疗和法和生命伦理》第
符合杀人罪乃至保护责任者遗弃致死罪 、 在有患者
属的同意
托杀人罪” 。
329 页 、 同 《法和生命伦理 20 讲》第 20 7 页 、 大谷著 《刑事司法的展望》第
著 《尊严死 、 安乐死和法》载虫明满编舒参韶纂.蠕鬓奢郭释宾碧篷葫沂馨开》( 19 87 年 ) 第 156 页以下。
法》( l塑赶i年) 第 175 页 。
关于以上
《人的生命和法第 2以 页的叙述是不谨慎的 , 考察是不充分的 。
¿泊ÀÁ.页、l
关于这一国刑法学的现代展 《治疗中上和安乐死》载福
田平 、 宫泽浩一监译 《德
116