刑法的规范化诠释

刑法的规范化诠释 冯 军 (中国人民大学法学院教授 北京 100872) 摘要:长期以来,中国刑法学界都忽视对实在法规范的讨论和研究,对刑法机能存在片面的理解。刑 法的机能主要不是预防或消灭犯罪,而是证明和保障实在法规范整体的有效性。实在法规范是刑法的基 础。刑法学必须从实在法规范出发,研究实在法规范的内容和目的以及如何保障实在法规范的有效性, 对 犯罪与刑罚进行理性的评价, 以实现刑法规范系统内在的和谐。 关键词:刑法机能 实在法规范 犯罪故意 死刑 故意杀人罪 诈骗罪 由于缺乏规范论的视角, 至今的中国刑法学或多或少地陷入了自然因果论的泥潭。本文首先阐述关 于刑法机能的规范化理解,然后,从刑法的规范化理念出发,分别论及关于刑法总则问题和刑法分则问题 的解释,最后,站在规范论的立场上提出关于刑法的根本性结论。 一、关于刑法机能的规范化理解 在今天的社会里, 人们对刑法寄予了无限的期望。面对杀人、抢劫、强奸、绑架、盗窃、诈骗、贪污、洗 钱、走私以及严重污染环境等犯罪行为猖獗的社会现实,有人总是期待刑法发挥更大的打击和预防犯罪的 作用。一旦刑法违反了这种期待, 有人就开始对刑法感到失望。这样看待刑法,既是对刑法机能的过高期 望,也是对刑法机能的片面理解。 刑法的机能主要不是预防犯罪,而是证明实在法规范整体的有效性。¹ 实在法规范是人们应当如何行动的准则,是由权利和义务所构造的生活秩序。在内容上,实在法 规范具有两个显著的特点: ( 1)实在法规范的内容具有当为性。事实如果是不应当发生的, 实在法规范就 会要求人们反事实地行动,即实在法规范反事实地确立人们对当为的期待。正如康德在5纯粹理性批判6 中所指出的: /根据自然进程所发生了的东西以及根据自然进程的各种经验事由不可避免地必须发生的东 西,在一种完全不同于自然秩序的调整和秩序中, 也许都是不应该发生的。0º 这是因为,虽然某一件事情 的发生是一个事实, 但无论如何,仅仅用/这件事情发生了0并不能证明/这件事情的发生具有理性和内在 真实0。( 2)实在法规范的内容具有客观性且能够在同样的条件下再现。不仅如此, 实在法规范还能保障 人对当为的抽象化能力。例如,看到人行横道人们就可以放心地过马路,看到红色信号灯人们就毫不犹豫 地停止前行。 实在法规范是一种社会的理性状态。实在法规范共同体存续和发展的基础是实在法规范共同体的成 员具有对实在法规范性状态及社会现时形态的相互理解, 但这种相互理解涉及的不是作为心理事实的个 别知识,而是使交往成为确实的东西:违反这种共同的知识进行联系不可能是正确的。»也就是说,作为实 在法规范共同体的成员, 必须具有一种普遍的实在法规范性联系,违反实在法规范的交往既不能成为确立 行为的正当性根据, 也不能成为论证行为的正当性根据。 #62# 德国学者雅科布斯教授指出,规范建立在群体的自我需要之中。¼具有当为性和客观性的实在法规范 从消极和积极两个方面进行着实在法规范的自治:在消极方面, 实在法规范保障人们在匿名的陌生社会中 不受侵犯。现代社会不再是人们互相知根知底的熟人社会,人们的自由和安全必须得到保障,但人们不能 认知地获得自由和安全的保障,而必须通过遵守实在法规范获得这种保障。在积极方面,实在法规范保障 着人们为实在法规范共同体充满活力的发展而劳动, 并通过这种劳动获得个人的幸福。实在法规范是为 了保障实在法规范共同体充满活力的发展而存在的, 没有实在法规范共同体, 实在法规范就不可能出现。 人是由实在法规范共同体来定义的,只有在实在法规范共同体中才存在人,没有实在法规范共同体就没有 人。实在法规范通过给人们为实在法规范共同体充满活力的发展确定一个角色, 给人们在实在法规范共 同体中的存在赋予了地位,由此确定了人们之间的相互关系。当人们在为实在法规范共同体充满活力的 发展正确地扮演着自己的角色时, 实在法规范必须最大限度地保障人们为正确地扮演自己的角色所必需 的一切权利,否则,实在法规范共同体就会衰落甚至灭亡。 社会是由人们有秩序的交往构成的实在法规范性世界。只有当实在法规范支配着人们的交往时, 也 就是说,只有当实在法规范成为人们行动的标准性解释模式时, 社会才是真实的。社会这一形态意味着实 在法规范是联系的, 实在法规范使人和社会变得可以把握、可以理解。犯罪的本质不是对利益的侵害, 而 是对实在法规范的否认。刑法的机能不是保障先于实在法规范而存在的利益, 而是证明实在法规范的有 效性。刑罚的机能不是预防犯罪人在将来不再犯罪,而是证明人们对实在法规范有效性的信赖是正确的。 刑法用刑罚否定犯罪,保障人们对实在法规范的承认与忠诚。 刑法保障实在法规范的有效性,并不是说刑法要保障实在法规范不受破坏,也不是说刑法要保障所有 的人都遵守实在法规范, 而是说刑法要保障实在法规范在受到破坏时仍然发挥作用,要保障信赖实在法规 范的人们在实在法规范受到破坏时仍然相信实在法规范是有效的, 要保障信赖实在法规范的人们把破坏 实在法规范的行动作为毫无价值的东西从自己的行动模式中排除出去。 之所以需要刑法来保护实在法规范的有效性,是因为实在法规范的有效性不具有自然的认知保障。 实在法规范因为自己与利益的间接联系而不能像自然规律那样证明自己比个人的任意更优越。自然规律 具有证明自身优越性的自我证明能力, 任何个人的任意都不具有否定自然规律的可能性。例如,一个人可 以任意地坚持说/一公斤铁重于一公斤棉花0,但是,这种任意的主张不能否定/一公斤铁等于一公斤棉花0 这一客观事实。相反,谁将/一公斤铁重于一公斤棉花0这种违反自然规律的思维方式运用于自己的日常 生活中,谁就立刻面临遭受自然惩罚的危险。而实在法规范只具有与利益的间接联系,不可能用客观事实 来证明自己比个人的任意更优越。例如,实在法规范的禁令是/不得通过诈骗获得财产0, 但是,实在法规 范自己无法直接证明/通过诈骗不能获得财产0,那些通过诈骗获得财产的人总是会认为自己关于如何获 得财产的看法优越于实在法规范, 因此,总是需要通过对诈骗犯科处刑罚来证明/不得通过诈骗获得财产0 这一实在法规范比/可以通过诈骗获得财产0这种个人的任意更优越。 预防或者消灭犯罪不是刑法的主要任务, 对犯罪判处刑罚的目的主要存在于预防犯罪之外。½ 实际 上,与刑罚相比,更能够有效地预防犯罪的可能是行政的、经济的或者医疗的措施。例如,对预防贪污犯罪 而言,缩小有关人员的职务权限则更为有效; 对预防环境犯罪而言,对有关单位处以大量罚款则更为有效; 对预防老年人性犯罪而言,给其注射消除性激素的药物则更为有效。刑法对犯罪不采取这些更有效的措 施,而是判处刑罚,主要就是为了证明实在法规范的有效性。雅科布斯教授指出: /刑罚清楚地并且高度地 使被用刑罚后果所归属的行动承受了一种可能性,一种必须普遍地把这种行动作为不值一提的行动选择 来学习的可能性。这种选择的无价值性是如此理所当然, 以至于它要作为不可经历的选择而被排除掉。 这不是威吓意义上的一般预防,而是学会对法律的忠诚意义上的一般预防。0¾这种积极的一般预防, 就是 通过刑罚来否定犯罪,维护人们对实在法规范的相互理解,证明实在法规范的有效性。当然, 如果在这种 实在法规范证明的过程中有些人受到威吓,产生了预防犯罪的效果, 那当然是令人高兴的事。 犯罪是对实在法规范效力的否认, 刑罚是对犯罪的实在法规范性报应。在没有否认实在法规范效力 #63# 刑法的规范化诠释 的地方不需要刑罚, 刑罚的分量是与否认实在法规范效力的程度相适应的。刑法的机能是维护实在法规 范的效力。实在法规范是刑法的原点, 研究刑法必须从实在法规范出发去研究实在法规范的内容和目的 以及如何才能保障实在法规范的有效性。研究刑法时,不仅要进行体系的思考和问题的思考,而且要进行 实在法规范的思考。¿ 二、关于刑法总则问题的解释 在我国当今的刑法学中, 关于刑法总则问题的解释,不少是令笔者费解的。笔者觉得刑法总则的很多 问题都应该基于规范化理念进行重新解释。À下面以犯罪故意和死刑为例, 作一点说明。 (一)关于犯罪故意 在解释犯罪故意时, 要特别注意防止以下两种倾向: 第一种倾向是把客观的行为归属性问题混同于因果关系与犯罪故意问题。 按照我国现在流行的解释,如果发生了一种危害结果, 只要行为人的行为与这种危害结果具有因果关 系且行为人具有责任能力,在认识到危害结果可能发生后却希望或者放任这种危害结果发生的,行为人就 要承担故意犯罪的刑事责任。但是,在认定故意犯罪时,首先要考虑的是客观的行为归属性, 即在考虑因 果关系和犯罪故意之前, 要先考虑实在法规范在客观上如何评价该行为,要考虑一个规范化的社会在客观 上要求人们如何行为,要考虑社会在客观上给一个角色赋予了怎样的要求。 在此,笔者引用一个例子: /有一个德国生物系大三学生,假期在一家餐厅打工, 专职-端盘子. 。有一 天当他端一盘蘑菇给客人时, 他以专业的眼光发现这是毒蘑菇, 他明知道这盘蘑菇可以毒死人,但他自我 解脱道:我是端盘子的,是否有毒不关我的事! 于是他将蘑菇端给了客人,结果几个客人被毒死了!0 Á按 照我国目前的刑法理论, 这个大三学生的行为是故意杀人,并且是直接故意杀人, 因为他事先知道客人死 亡的结果必然发生。但是,这是一种非规范化的认识。一种规范化的认识要求重视社会的同一性,也就是 说,要求重视社会对各种生活角色的客观要求,要求重视人们对各种生活角色的活动内容所具有的期待。 如果一个人的行为没有让社会对他所承担的角色感到失望,那么,即使他的行为是某种危害结果发生的原 因(条件) ,他的行为也不符合构成要件,就不成立犯罪。客人都会期待饭馆不提供有毒食物, 但是,不会期 待一个服务员把自己从菜单上点的厨师做好的菜不端给自己,相反, 客人期待的是服务员把点的菜赶快端 给自己。既然该大学生满足了客人的期待,他又为什么要对满足客人的期待后所产生的结果(客人吃完饭 菜后死亡)承担故意杀人罪的刑事责任呢? 也许该大学生应该承担其他罪(特别是见危不救罪 )的刑事 责任,但不应该承担故意杀人罪的刑事责任。否则,我们就无法把握社会的同一性。 雅科布斯教授认为: /一种特别的能力,例如 ) ) ) 就像在例子中那样 ) ) ) 一种特别的知识, 不属于角 色,因此不属于构造着人格体的物质;也就是说,没有必要为了避免损害而调动这种能力。这听起来令人 不快,但是人格体从来不是由-能够. 来构造的,而是由-当为. 来构造的,换言之,某一特别的-能够. 无论如 何不属于人格体,而只是一个纯粹个体性特征。0 lv一个人可能有能力比人们客观地期待于他的角色的要 求做得更多,但是,他并非必须做得更多;同时,一个人必须做属于他的角色的事, 而不能做不属于他的角 色的事。在匿名交往的社会里,应该根据人的角色客观地决定人的活动内容; 否则, 就不可能在这种匿名 的社会里开展交往, 更不可能有效率地开展交往。刑法的客观化,主要是说应该根据匿名社会的客观形态 来确定人们当为的内容。 第二种倾向是仅仅心理地理解犯罪故意的内容。 有学者认为: /犯罪故意由两个因素构成:一是认识因素, 即明知自己的行为会发生危害社会的结果; 二是意志因素, 即希望或者放任危害结果的发生。这两个因素必须是现实的、确定的,,在没有认识的情 况下,不管具有怎样的认识可能性,也不能认为存在认识因素。0lw 问题的关键在于,是否行为人在心理上没有认识到结果的发生就一定不是犯罪故意。换言之,怎样理 解刑法中规定的/明知0, 才不至于使犯罪故意的认定明显违背社会的法规范理性。从规范论的立场出发, #64# 法 商 研 究 2005 年第 6 期(总第 110期) 认定不存在犯罪故意的标准, 不是行为人没有认识到结果的发生,而是行为人对没有认识到结果的发生不 具有负责性。不能心理地把故意仅仅视为/已经知道0,而是要规范地把故意视为/应该知道0, lx即把故意 视为/对不知道负责0。 在规范的故意概念之下, 不应该依行为人的恣意认定故意, 行为人主观上是否已经认识到结果可能发 生是不重要的。故意是一种理性社会对行为人负责领域的评价。因此,故意不是一个心理概念,而是一个 规范概念。故意是行为人应该认识到破坏与避免结果的发生具有直接联系的实在法规范,并且,行为人在 /没有认识0上不具有任何理性根据。当一个故意破坏实在法规范的行为在没有任何避免结果发生的合理 根据之下导致结果的发生时, 就应该是故意犯罪。/故意不是日常生活中的概念0这个刑法教科书中流行 的说法,其实包含着更多的内容。它所表明的不仅是故意对象的特定性(以构成要件为认识对象) ,而且还 应是判断故意标准的规范性(以现实社会的规范理性为判断标准)。问题不在于没有认识到结果的发生, 而在于没有认识到结果的发生是否具有理性的根据,社会是否应该对没有认识到结果的发生表示宽恕, 而 社会是否应该表示宽恕取决于一个理性的社会能够自己承担后果而无需由行为人承担后果的范围和程 度。例如,行为人在足球场里看一场重要的足球升级比赛, 当裁判员在比赛结束前一分钟作出的一个有争 议的点球裁判将导致行为人狂热支持的球队降级时,行为人激动地用力摔出了手中的啤酒瓶。但是,在手 里的啤酒瓶摔出之后,行为人才意识到会伤人,于是,他大声喊叫/啤酒瓶0,结果那个被他摔出的啤酒瓶正 好砸在听到叫喊声回头观看的观众的头上并导致其死亡。而在三个月以前,这个球迷在另一个球场上扔 出的啤酒瓶曾砸伤了一位观众的肩膀。那么,这个球迷这次的行为就不是过失致人死亡, 而是故意杀人, 尽管行为人在摔出手中的啤酒瓶时没有认识到啤酒瓶飞出之后会砸死他人。这种没有认识, 完全不具有 任何理性的根据,是必须完全由行为人负责消除的没有认识。严格地说,这种没有认识其实不是行为人 /没有认识0,而是行为人/不想认识0。因为行为人只要稍微关心一下他人的生命就能避免结果的发生。 对于这种客观表现, 不存在宽恕行为人的任何余地,任何一个文明社会都不能容忍行为人的这种/不想认 识0所造成的后果。因此,在实在法规范的意义上, 完全不具有任何理性根据的/ 没有认识0就是/不想认 识0的客观化,就是我国刑法中所说的/明知0。与上述情形完全不同的另一个例子是:一个焊接工人正独 自在快要竣工的一座大楼的第一层里进行焊接作业,手机响后, 他一手拿着电焊枪一手接听电话。当他妻 子在电话中告诉他上小学一年级的儿子中午在校门口被一辆小轿车撞伤了,目前正在某医院抢救,要他赶 快去看一眼时, 他急忙放下电焊枪,从窗口跳出,跑向医院。结果,因这个焊接工人忘记关闭电焊枪引燃了 大楼里的可燃物,发生火灾,烧死了在楼上施工的另外三名工人。在此案中,焊接工人的行为才是一种可 宽恕的过失,火灾是由行为人的过失行为造成的, 因此,行为人的行为成立失火罪,而不是放火罪。 /对遵守实在法规范无兴趣,是对实在法规范的意志欠缺, 完全不是减轻处罚的理由。0 ly意志欠缺对 于量刑而言并不重要,因为正是行为人自己必须努力消除这种意志欠缺。获得足够的遵守实在法规范的 意愿,是每一个参与社会交往的公民的义务。刑罚无助于反对愚蠢, 却能够帮助反对狂妄。 一个成年男子与一个具有羞花闭月容貌的少女发生了双方自愿的性行为, 但却没有认识到这个少女 未满 14岁。尽管他没有认识到该少女是未满 14岁的少女, 但是仍成立强奸罪。因为看见一个少女具有 羞花闭月的容貌而没有认识到该少女未满 14岁, 完全不是社会(强调一下: 不是个体)对这种没有认识表 示宽恕的正当理由。若另一个成年男子与一个少女发生双方自愿的性行为时因为该少女的父母都说该少 女已满 14岁而没有认识到该少女其实未满 14岁这一事实, 那么,他的行为就不构成强奸罪, 因为相信该 少女父母的话而没有认识到该少女未满 14岁乃是社会对这种没有认识表示宽恕的正当理由。与故意犯 罪相比,认定行为人的行为成立过失犯罪是对行为人行为的宽恕。一个理性的社会只能宽恕那些多少具 有理性根据的犯罪行为, 而对那些完全不具有理性根据的犯罪行为进行宽恕只能表明一个社会的理性欠 缺。犯罪故意不是一个心理事实问题, 也不是行为人是否认识了犯罪行为的问题, 而是一个规范评价问 题,是行为人是否应该认识犯罪行为的问题。如果行为人不具有任何值得社会宽恕的理由(不是行为人不 具有任何理由) ,那么行为人没有认识到犯罪行为就等于其不想认识犯罪行为, 就应该以故意犯罪来惩罚 #65# 刑法的规范化诠释 行为人的犯罪行为。 (二) 关于死刑 死刑是剥夺生命权的刑罚。生命权并非绝对的权利,而是可以合法地予以剥夺的。这是因为,生命权 的存在需要两方面的证明:一方面,需要国家的事先证明。国家应当事先保护人的生命权。也就是说, 在 人尚不具有法定的参与社会交往的能力之前,国家应当事先把人拟定为具有生命权, 并且通过法律规范 (例如禁止侵犯胎儿的生命)来证明这种由国家事先保护的拟定生命权。lz另一方面,需要生命个体的事后 证明。人在具有法定的参与社会交往的能力之后,必须通过自己的行为来证明自己值得拥有生命权。如 果一个被国家事先拟定为具有生命权的人在事后通过自己的行为证明自己不值得拥有生命权,那么,国家 就可以在必要的时候剥夺他的生命权。 我国关于死刑问题的讨论,主要倾向于根据犯罪类型来决定死刑的存废,很多学者主张废除盗窃罪和 金融犯罪等非暴力犯罪的死刑。l{但是, 从规范论的角度看,不应该简单地根据犯罪类型来决定死刑的存 废,而应该根据行为人在行为中表现出的一贯的法规范感情来区分犯罪人与敌人。对犯罪人应该废除死 刑,对敌人应该保留死刑。l| 虽然死刑在历史上一直被滥用,但是死刑中也包含着一种应该珍惜的文化。至少在我国,对敌人适用 死刑是一种久远的文明。对/杀人不忌0者处以死刑, l}对/谋反大逆0者处以死刑以便/严绝恶迹0, l~对于 /敌人扫荡之际,犯窃盗罪而,,发掘公私埋藏之粮食财物致遭损失者0可以处以死刑。mu这些在今天看 来,也是充满理性和正义的智慧之举。 在敌人的敌对行为中完全不存在任何值得社会宽恕的理由: 一些人出于自己的政治欲望而大规模地 杀害无辜平民, 一些人纯粹为了满足自己无底的欲望而有组织地杀人、抢劫和强奸, 一些人身为高官在享 受厚禄的同时利用职权疯狂地敛财。这些人的行为表明,他们原则性地破坏了社会的实在法规范,根本就 不是社会的成员,而是社会的敌人。当卢梭认为/对罪犯处以死刑,这与其说是把他当作公民,不如说是把 他当作敌人0 mv时,他无疑是混淆了罪犯与敌人的界限(罪犯也是享有基本人权的公民, 罪犯并不是敌人)。 但是,他敏锐地认识到存在一种不能被视为公民的敌人。雅科布斯教授指出: /原则性的偏离者没有提供 人格行动的保障,因此, 不能把他作为市民来对待, 而是必须作为敌人来征伐。0 mw德国刑法学家 Bernd Sch™nemann 教授于2005年1月 8日在北京与笔者谈到敌人刑法时,表明了一个令我无法接受的观点: 根 本不存在什么敌人, 所谓的敌人其实是精神病患者。根据 Bernd Sch™nemann 教授的观点,谁原则性地破 坏了社会的实在法规范, 谁就是精神病患者。这种观点不符合刑法学上关于精神病患者的通常理解。精 神病患者不具有对自己行为的辨别能力或者控制能力,但是,敌人具有对自己行为的辨别能力或者控制能 力。敌人完全是自己选择了与现实社会对立。 敌人可能是他的自我世界中的斗士或者英雄,但不是其行为所破坏的现实社会的成员。敌人本质上 不是公民,而是公敌。敌人不应该在现实社会中享有人类尊严,也不拥有现实社会所保障的基本人权, 不 值得拥有生命权。mx 敌人的敌对行为是对现实社会的极端破坏,那些与敌人的敌对行为相关的因素不是大量存在的,一般 的国民和犯罪人并不具有敌人所具有的敌对行为因素。在一个法治国家里,有谁会被法院误判为大规模 地杀害了无辜平民、有组织地实施了杀人、抢劫和强奸或者利用职权疯狂地聚敛了大量的财物呢? 敌人的 敌对行为中所存在的动机特殊性、行为经常性、手段极端性和后果严重性,避免了对敌人适用的死刑也发 生在无辜者身上。my 对于敌人, 既不存在人道问题,也不存在误判问题,因此, 对于敌人,必须杀掉。mz对于敌人, 一切都必 须根据敌人刑法来对待。敌人刑法受纯粹的有效性思想的支配。在敌人刑法中完全不存在敌人的权利, 存在的仅仅是人民的权利。m{这不仅仅是说:与敌人的殊死搏斗是对人民的最好保护, 而且是说: 即使是在 与敌人搏斗时也必须最有效地保护人民的权利,既不能因为要与敌人搏斗就不惜伤及无辜,也不能把值得 怀疑的人不加证明地当作敌人来对待。 #66# 法 商 研 究 2005 年第 6 期(总第 110期) 有人说,坏人有其成为坏人的原因,敌人也是人,对敌人要宽容,杀死敌人是血腥的野蛮行为。m|这样 看待问题,完全是一种自然主义的因果论。重要的问题是: 谁应该把那些/使自己成为坏人的原因0转变为 /使自己变成敌人的理由0? 一般而言, 任何一个市民都不会进行这种转变, 谁进行了这种转变,谁就把自 己贬低为敌人。宽容和文明都只适用于市民,而不适用于虽然具有生命但是不具有生命权的敌人。在几 十甚至成百上千的市民惨死在公开的敌人的暴行之下的时候,在国家的经济被隐蔽的敌人破坏得面临危 机的时候,主张对敌人宽容,无异于对守法的市民缺乏最起码的忠诚。 我想特别指出的是: 只有在法规范的视角下, 才可能划清犯罪人与敌人的界限, 才可能正确地确立动 用死刑的逻辑。谁从根本上违反了实在法的基本规范,谁就是这个现实世界的敌人。 所谓实在法的基本规范, 是指现实社会必不可少的法规范,也就是现实社会中保护生命权、自由权和 财产权的法规范。一般而言, 对违反非基本法规范的人不应该适用死刑。在这种视角之下,笔者认为应废 除我国现行5刑法6中关于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪(第 125条)、盗 窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪(第 127条)、伪造货币罪(第 170条)、传授犯罪方法罪(第 295条)、走私、贩 卖、运输、制造毒品罪(第 347条)、战时临阵脱逃罪(第 424条)等的死刑规定。 所谓从根本上违反, 是指在没有任何值得社会宽恕的理由下以最极端的形式实施的违反行为。如果 一个人因为妻子与他人通奸而杀死妻子及与妻子通奸者,那么, 因为他的行为具有一定的值得社会宽恕的 理由,并且因为他的行为有所节制,就不能说他是从根本上违反了保护生命的基本法规范。但是,如果一 个人因为妻子与他人通奸而杀死妻子及与妻子通奸者之后产生了谋杀兴趣,进而杀死妻子的父母以及与 妻子通奸者的家人, 或者杀死他所发现的所有与男人通奸的女人或所有与女人通奸的男人,那么,因为他 的行为没有任何值得社会宽恕的理由, 并且因为他的行为没有节制, 就可以说他是从根本上违反了保护生 命的基本法规范。 是否应该对敌人适用死刑,取决于敌人是否仍然具有通过其行为从根本上破坏现实社会的基本法规 范的危险。例如,如果一个带有黑社会性质的组织的头子在被逮捕后仍然组织、指挥未被逮捕的组织成员 杀人的,那么,就应该立即处死他; 如果一个国有银行的行长在被逮捕后仍然指挥他人将其诈骗的几亿元 资金转移到国外,那么,也应该立即处死他。但是,如果已经逮捕了一个带有黑社会性质组织的全体成员, 那么,就无需处死他们;如果国家已经追回了被一个国有银行行长所诈骗的几亿元资金, 那么,也无需处死 他。对于不杀的敌人,充其量只是像保护动物一样来保护他们, 以消除他们危害社会的任何可能性。无论 如何,为了实现合法的目的,在采取剥夺生命的方法是最有效的手段时,就应该对敌人适用死刑。 这个现实世界存在很多问题, 也正因为如此, 它才是人类社会。这个社会是人们生存和发展的基础, 它应该得到维护,它必须是安全和有能力自我发展的。人类社会的问题只能在自由和民主的正当程序中 加以解决。谁总是破坏人类社会自由和民主的正当程序并总是为他每一次破坏的成功而沾沾自喜, 谁总 是用个人的任意来建立个人的天堂,谁就是这个社会的对立者。如果有人基本遵守着这个社会的基本法 规范,只是在一种特别状况中以一种非持久的方式否认着这个社会的部分法规范,还可以视其为犯罪人, 还可以尊重其作为市民的权利。但是, 谁从根本上否定这个社会,利用其行为持续地、顽固地破坏这个社 会的基本法规范,谁就是这个社会的敌人。敌人虽然生活在这个社会里,但却不属于这个社会,因为他们 总是把自己的世界看得高于一切, 总是用行动来破坏现实世界的基本法规范。 在论及废除死刑的理由时,贝卡里亚的提问是: /人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢?0 m} 当然人们也可以进一步追问: 那些实施了最危险犯罪的最凶恶的敌人真的是自己的同类吗? 对那些仍然 危险、凶恶的敌人有什么理由不处以死刑呢? 难道真的应该容忍那些仍然危险、凶恶的敌人残害我们的人 民、搞垮我们的国家吗? 上面这些文字似乎是残酷和不人道的,但是, 当看到一幕幕恐怖行径, m~得知中国银行里十几亿、几十 亿的存款在一夜之间/流失0, nu笔者深切地感到,用宽容和人道来对待敌人是这个社会不应享受的奢侈。 否则,这个社会将无法存续。当这个社会不再存续的时候, 为了重建社会, 一场更大规模的、流血的敌我战 #67# 刑法的规范化诠释 争就会爆发。用敌人刑法来对待敌人, 或许是阻止这场战争的一个较好方法。 三、关于刑法分则问题的解释 上面以犯罪故意和死刑为例对刑法总则问题所作的解释,很可能让人觉得刑法的规范化导致了刑法 的严厉化。实际上, 刑法规范化要求的是:刑法与这个社会的客观理性相一致, 该严厉的时候就严厉,该温 和的时候就温和。我国刑法应该与我国社会文明的步伐相一致,既不能跟着后现代社会温和的脚步起舞, 也不能踩着前现代社会严厉的脚印踏步。这就要求我们在解释刑法分则问题时, 根据我国社会的客观实 际情况,从实在法规范的保护目的出发,在行为人与被害人之间进行合理的危险分配。下面, 以故意杀人 罪和诈骗罪为例进行简单说明。 (一) 关于故意杀人罪 目前,我国刑法学界流行的观点认为, 对自杀参与行为/应直接定故意杀人罪0, nv司法实践中也把自 杀参与行为认定为故意杀人罪。 所谓自杀参与行为, 是指教唆或者帮助他人自杀的行为。应该明确的是: 首先, 自杀是出于自己的自 由意志而自己使自己丧失生命。/无论是教唆自杀也好,帮助自杀也好,最后都是自己杀死自己,是由自杀 者自己的自由意志决定的,不是被人逼迫自杀的。0 nw如果不是出于自杀者自己的自由意志,而是以法规范 上重要的胁迫或者欺骗(这就是说,有些胁迫或者欺骗在法规范上是不重要的)使被害人自杀,则应属于故 意杀人罪的间接正犯。其次, /在古代各国,自杀被认为是犯罪, 但是,在今日一般认为其不可罚0 nx。 在认定自杀参与行为时, 笔者想特别强调以下两点: 第一,参与他人在法规范上完全自由地处置生命的行为,不是杀人行为。 如果一个人具有责任能力并且在不实施自杀行为上没有任何外在的障碍, 但他基于自己的意思实施 了自杀行为,那么无论他具有何种动机,他的自杀在法规范上都是完全自由地处置自己生命的行为。 搜狐网上曾经报道了一个教唆和帮助他人自杀的事例:一个 28岁的农村小伙子来到北京城后, 发现 别人比自己富多了, 自己实在太穷了,不甘心给那么富的人打工,于是决定从 20多米高的天桥上跳下。在 他抓住栏杆欲跳下去之前,围观的人群中有人说/哥们,你要跳就快跳吧,要有男子汉的气概0, 有人说/哥 们,要跳就快跳吧,你死后我会给你送个花圈的0, 也有人说/哥们,要跳就快跳吧, 你死后我会化悲痛为力 量的0,还有人说/哥们,要跳就快跳,不要磨蹭,我们可没时间老在这儿看0。在这些教唆和嘲讽之下,这个 农村小伙子跳了下去,结束了他年轻的生命。在此例中,这个农村小伙子以比别人更具优势的力量在法规 范上完全自由地处置了他自己的生命, 而那些在围观中教唆或者嘲讽他的人对他的死亡不应该承担刑事 责任。对于这些人, 我们充其量只能说他们是伦理上的冷血动物。 关于如何处理教唆和帮助自杀的行为,各国的立法例并不完全相同。多数国家的刑法是一般地处罚 教唆和帮助自杀的行为; 5泰国刑法6是特别处罚教唆和帮助自杀的行为,即把行为对象限定为/依赖其维 持生活的人0或者/未满 16 岁的未成年人、或者不知其行为性质和意义的人、或者不能控制其行为的 人0; ny5德国刑法6不处罚教唆和帮助自杀的行为; 我国5刑法6没有明文规定是否处罚教唆和帮助自杀的 行为。 关于如何处理教唆和帮助自杀的行为,德国法哲学协会主席、刑法教授诺伊曼先生指出, 需要/适用的 基本原则是,只要其他人与-受害人. 相比没有在更高的程度上支配事件的发生, 那么,受害人自我负责的 自己损害就排除了共同起作用的其他人的可罚性。所以, 只有在自杀者由于有精神疾病或者错误而显然 不是自我负责地行动时, 对他人自杀的共同作用才是可罚的0。nz德国联邦法院在 1984年的一个判决中指 出: /在伤害罪或者故意杀人罪的构成要件之中不包括自己答责地( Eigenverantw ort lich)意欲和实现的自 我危险, 如果与这种危险一起意识到的风险现实化了的话。一个人如果仅仅是引起、促进了这样一种自 我危险,或者使这种自我危险成为可能,并不会因此而受到伤害罪或者故意杀人罪的刑罚处罚。0 n{ 我国最高人民法院、最高人民检察院在 1999年 10月联合发布了5关于办理组织和利用邪教组织犯罪 #68# 法 商 研 究 2005 年第 6 期(总第 110期) 案件具体应用法律若干问题的解释6,其第 4条规定: /组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说, 指使、胁 迫其成员或者其他人实施自杀、自伤行为的, 分别依照刑法第 232条、第 234条的规定,以故意杀人罪或者 故意伤害罪定罪处罚。0最高人民法院、最高人民检察院在 2001年 6月又联合发布了5关于办理组织和利 用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释(二)6, 其第 9条规定: /组织、策划、煽动、教唆、帮助邪 教组织人员自杀、自残的,依照刑法第 232条、第 234条的规定,以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。0笔 者认为,不应该把这些规定中所说的/指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀、自伤行为0和/教唆、帮助邪 教组织人员自杀、自残0解释为一般的教唆或者帮助他人自杀,而应该解释为/利用邪教组织的力量,指令、 要挟或者支持处于绝望之境的成员或者其他人实施自杀、自伤行为0。/利用邪教组织的力量,指令、要挟 或者支持处于绝望之境的成员或者其他人实施自杀、自伤行为的0, 实际上是故意杀人罪的间接正犯。因 此,对于仅利用他人迷信,用装神弄鬼、算命还愿等宣传迷信的方法, 诱骗他人去自杀的事件, 只要自杀者 是在自己的意志支配下自愿地为进/天堂0而自杀的, 自杀者就是在实在法规范上完全自由地处置了自己 的生命,就不能对诱骗者按故意杀人罪处理。 第二,侵入他人在法规范上绝对安全的行为领域而造成自己生命丧失的,他人不承担刑事责任。 有一些生活领域,人们可以完全自由地行动。例如,人们享有在自己的卧室里是否穿睡衣或者穿何种 颜色的睡衣的自由, 也有在自己卧室的茶杯里放入毒药的自由。有一个精神正常的成年男子总是对自己 过去暗恋的女子念念不忘,不仅常常于深更半夜在这个女子的卧室窗外偷窥这个女子穿着睡衣的样子, 而 且还常常在这个女子家中无人时闯入其卧室搜集睡衣。这个女子对有人侵犯其隐私极为恼火,于是在其 卧室的茉莉花茶杯里放入毒药。正如这个女子所预料的一样,那个精神正常的成年男子在又一次撬门闯 入这个女子的卧室搜集其睡衣时因为口渴而喝下了卧室里放了毒药的茉莉花茶,结果被毒死。因为这个 精神正常的成年男子侵入了他人在法规范上绝对安全的行为领域, 所以,由此而造成自己生命的丧失, 就 不应该由他人来承担刑事责任。 正如雅科布斯教授指出的那样: /谁给一个答责的人提供了自我损害的机会, 谁就不仅在机会的接受 者现实地想到风险时不承担责任, 而且在预料到风险是接受者自己的事情时也不承担责任。0n| (二)关于诈骗罪 诈骗罪的客观构造是:行为人捏造事实或者隐瞒真相 y被害人产生认识错误 y被害人实施财产处分 行为 y被害人遭受财产损失。因此, /捏造事实0是诈骗罪的客观要件之一。 刑法学的通说认为: /诈骗犯罪行为最突出的特点,就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉,以致 -自愿地. 将自己所有或者持有的财物交付给行为人或者放弃自己的所有权,或者免除行为人交还财物的 义务。0 n}笔者认为这仅仅是一种字面的解释, 并不具有法规范的含义。对于/捏造事实0, 应该从法规范的 角度进行理解: 捏造的必须是实在法规范上应该防止的虚假事实,捏造者必须是被害人基于一种非错误认 识进行财产处分的保证人,行为人的欺骗与被害人的相信必须是财产处分和财产损害的重要根据。 诈骗罪是对公信力的破坏,而公信力乃是客观信赖的表现。也就是说,诈骗罪是对保障客观信赖的实 在法规范的破坏,惩罚诈骗罪就是保护保障客观信赖的实在法规范。 现代社会本质上是一个匿名社会, 它总是需要保护客观的信赖, 需要刑法保护保障公信力的实在法规 范。现代匿名社会是由保障公信力的实在法规范所构造的,人们再也不能完全相信熟人的话,也不能完全 相信自己的经验,熟人的话和自己的经验再也不能完全成为自己行动的普遍定位根据,只有保障公信力的 实在法规范才能成为人们行动的普遍定位根据,因为只有实在法规范才由国家力量加以保护。只要国家 存在着,国家就必须保护保障公信力的实在法规范。如果国家不能保护保障公信力的实在法规范,一切最 重要的社会生活都会陷入混乱之中。如果不能证明银行没有进行集资诈骗,人们就不敢将钱存入银行; 如 果不能证明工厂没有生产伪劣商品或者正规商店没有销售伪劣商品,人们就不敢购买商品。因此,保护保 障公信力的实在法规范具有比保护具体财产更大的价值, 这也是对诈骗罪科处的刑罚应该比对故意毁坏 财物罪科处刑罚更重的理由。 #69# 刑法的规范化诠释 但是,对客观信赖的保护并非是泛滥的, 而是应该加以限定的。使一个轻率的人摆脱由其决定所造成 的不利后果并不是刑法的任务。如果被骗者应该认识到但由于轻率而没有认识到其行为仅仅与一种对未 来的获得可能性或者经济收益的模糊愿望相联系,那么,他自己就必须对这种模糊愿望的无法实现承担责 任。在今天这样一个匿名的危险社会里,不可缺少的是危险分担。一个理智的人必须自己管理应该由自 己管理的危险, 不能把所有的危险都让国家来管理。如果司法机关整天都忙于办理那些本来不应该由司 法机关办理的所谓/诈骗案件0,那么就可能无力办理那些真正应该由司法机关办理的诈骗案件,以致诈骗 案件更多。目前,迫切需要划定国家与公民个人在管理诈骗风险上各自应该承担的责任界限。划定这个 界限的标准是: 一个人的被骗是因为他相信了具有公信力的东西,还是因为他相信了自己的任意。 在什么情况下, 一个人应该对自己的欺骗行为或者诱惑行为负责呢? 这首先是一个客观归属问题(也 就是说,首先不是一个欺骗者或者诱惑者具有欺骗故意或者诱惑故意的问题) , 取决于欺骗行为或者诱惑 行为在客观上具有怎样的性质,标准仍然是在客观上应该由谁来负责消除欺骗行为或者诱惑行为的结果。 例如,年满 18岁的杨某在一个花两元钱就都能买到的普通瓷碗上涂抹了泥土, 然后对身为大学教授的冯 某说: /这是一个出土文物,价值两万多元。0酷爱文物但是对文物鉴赏一窍不通的冯某在经过一番讨价还 价之后,花一万两千元购买了这个被涂抹了泥土的瓷碗。在此例中, 尽管杨某欺骗了冯某, 冯某也因杨某 的欺骗而遭受了经济损失,但杨某的行为不成立诈骗罪。因为冯某自己的这种不具有任何理性根据的轻 率之举,不能成为他人承担刑事责任的正当理由。n~ 还需要进一步说明的是, 认定诈骗罪成立与否的标准 ) ) ) 行为人是否应该对自己的欺骗行为或者诱 惑行为负责,取决于一个社会在现实中允许信赖何种欺骗行为或者诱惑行为。一个人必须对自己的行为 负责,一个合格的社会成员基于任意相信了一个社会在现实中不允许信赖的行为这一事实,充其量只能成 为提起民事诉讼的理由, 但无论如何不能成为追究欺骗者刑事责任的根据。否则,就是要把所有的人都假 定为不合格的社会成员, 而在这种假定之下根本不可能有正常的社会交往。让正常的社会交往成为不可 能,肯定不是当今社会刑事政策的价值取向。 四、关于刑法的根本性结论 人们经常忧虑并且追问的一个根本问题是:刑法是如何有益于建立一个公平、正义和合理的社会的? 在笔者看来,提出这个问题本身就是对刑法机能的一个错误追问,回答这个问题本身更是一种徒劳的自我 折磨。 笔者认为刑法的出发点是:已经客观地存在一个大体上公平、正义和合理的社会,刑法是这种社会秩 序的基础部分, 刑法的机能就是维护这种社会秩序。在没有刑法的地方也就不存在一个公平、正义和合理 的社会。换句话说, 刑法的运行是这种社会秩序的自我证明。因此, 只要是社会, 就必须证明自己具有公 平、正义和合理的正当性。 笔者对刑法的提问是:一个公平、正义和合理的社会是如何被破坏、被否定的? 刑法必须怎样证明是 什么在破坏、否定这种社会秩序? 刑法必须如何针对破坏、否定这种社会秩序的行为进行反应? 实在法规范是一个充满活力的共同体的生存形态,是具体的、特定的。它只会从内部生成,而不会从 内部产生根本性的破坏。没有一种绝对的权力,也没有一种垄断的组织,有的只是不侵入他方组织圈。如 果他方组织圈已经有效、稳定地存在着,在进入他方组织圈时必须意识到他方组织圈与自己组织圈的不 同,必须尊重他方组织圈。只要他方组织圈是他方自由的体现,他方组织圈就不容侵入,就必须用刑罚证 明这种不容侵入性。 有两种形式在维护着实在法规范共同体,即对事实性既存组织圈的自我组织和对性既有组织圈 的自我管辖。违反实在法规范对事实性既存组织圈进行的错误自我组织就是组织犯,违反实在法规范对 制度性既有组织圈进行的错误自我管辖就是义务犯。针对组织犯与义务犯,刑法必须动用刑罚进行反应。 刑罚必须能够证明存在着一个公平、正义和合理的社会,也只有为证明这种社会秩序的存在, 所需要的刑 #70# 法 商 研 究 2005 年第 6 期(总第 110期) 罚才具有正当性;在不需要这种证明的地方, 就不需要刑罚;超出这种证明必要性而使用刑罚,其实是刑罚 的滥用;如果这种滥用倾向继续下去,那就是刑罚堕落为暴力的开始,也就是一个公平、正义和合理的社会 开始瓦解的征兆。刑罚为了证明自己不是暴力,就需要对刑罚的滥用作出反应。 一个公平、正义和合理的社会必须有能力完成这种证明。这种能力的基础并不仅仅在于一个社会拥 有充分的物质财富, 而主要在于已经存在着一个稳定的能够证明自身人格同一性的群体,这就是一个拥有 自由、财富和智慧的实在法规范共同体。刑法的证明就是社会的证明,也是实在法规范共同体自我存在的 证明。没有这种证明的地方, 就不存在人和社会。我们生活在一个具有实在法规范的社会之中,我们要忠 诚于社会,要信赖刑法,要善待刑罚。因为这种忠诚、信赖和善待正是我们存在着的一种证明;没有这种忠 诚、信赖和善待就证明我们自身无能力存在。 思考刑法问题的视角,或许应该是这样的:今天的社会不再是个人的乐园, 人们不再像在自然状态中 那样只能用自己的力量(暴力)保护自己的利益,人们不再必须总是认知地对待利益的丧失(我手中的东西 被抢了,如果我的力量小于抢劫者的力量,那么我只能忍受损失;如果我的力量更大,我也会在需要的时候 抢劫,这仅仅是一种认知的想法)。自然状态是一个仅有物质存在于其中的状态,但是,所有的物质都必然 不可恢复地丧失掉, 因此,自然状态也是一个什么物质都不存在于其中的状态。人类的幸运在于,人类已 经远离了这种自然状态而生活在社会状态之中,可以法规范地认识和行动(我手中的东西被抢了,这不再 是一个自然事件,因为现实社会的法规范保障着: 东西虽然与我分离了,但它总是我的! 这才是一种法规 范的想法)。尽管今天的社会还不成熟,但是已经存在构成社会的基本实在法规范。刑法规范界定着社会 的核心领域。如果没有刑法规范, 那么社会立即就不复存在,就返回到可以根据/快乐0或者/不快乐0来杀 人、抢劫或者强奸的自然状态。 社会具有自我存续的能力,刑法规范有能力使用刑罚来维护自己的安全。这就是法规范的自治。这 并不是说,社会和刑法规范都不可能被侵蚀, 而是说, 社会和刑法规范即使被侵蚀, 也仍然富有效力地存 在。谁还能够在今天有说服力地证明: 人类已经或者将会返回自然状态? 刑罚证明着社会和刑法规范的存在。在刑法规范被否认的地方,就必须动用刑罚(也只有在刑法规范 被否认的地方, 才有必要动用刑罚)。谁破坏了刑法规范,谁就否定了自己在社会中的存在形式,谁就通过 自己否认刑法规范的行动把自己或多或少地贬低为自然的生物。为了证明人不是自然的生物,所以需要 刑罚。刑罚证明着社会和刑法规范的存在,也证明着人的存在。刑罚是人、刑法规范和社会存在的自我证 明。如果不能用刑罚证明犯罪就是犯罪,或者如果总是让犯罪表明它体现着生存的智慧,那么,人、刑法规 范和社会的存在就变成一个重大疑问。在实在法规范不能被证明的地方,谁还有资格说自己是在作为人 生活着? 刑法是人类精神的表现, 刑法规范的内容和形式恰是人类自身存在的一种重要证明。在没有刑法规 范或者不能证明刑法规范的地方, 就只有自然而没有社会, 只有暴力而没有刑罚。刑法是人类文明的象 征,刑法通过惩罚损害人的自由和尊严的行为证明:只有在拥有自由和尊严的地方, 才存在人类社会。刑 法是由法规范组成的,刑法禁止杀人、禁止损害财产(作为犯的成立前提) , 刑法也命令拯救生命、抢救财产 (不作为犯的成立前提)。实在法规范是刑法的基础, 应该理解刑法规范,但更重要的是:应该规范地理解 刑法。应该从刑法规范的目的出发,对犯罪和刑罚进行理性的评价, 以实现刑法规范系统内在的和谐, 这 就是刑法的规范化理念。 注释: ¹ 关于这一命题的深入论证,参见[德]京特# 雅科布斯:5刑法保护什么:法益还是规范效力6 ,王世洲译,5比较法研究62004年第 1期。 º Imm anu el Kan t Werke in s ech s B¾nden, herausgegeb en von W ilhelm Weischedel, Band Ò , S . 500. » ¼lv参见[德]京特# 雅科布斯:5规范 人格体 社会6 ,冯军译,法律出版社 2001年版,第 56页,第 56页,第 89页。 ½ / 刑法的任务是预防犯罪0这种预防刑法论,虽然往往被人们认为是符合理性的(因为具有/ 预防犯罪0 这一理性目的) , 但是,它实际 上很可能是非理性的。这不仅是因为刑法并不能实现(无论怎样/ 严打0) 犯罪预防的目标,而且刑法的存在总是以已经存在并且还会继续 #71# 刑法的规范化诠释 存在的犯罪为前提的。/ 不溯及既往0的刑法原则无非是说:刑法要惩罚将会实施的犯罪。人们所说的/ 可以通过惩罚犯罪来预防犯罪0是 一个在刑法史上从未被证实的说法。 ¾ly[德]京特# 雅科布斯:5行为 责任 刑法6 ,冯军译,中国政法大学出版社 1997年版,第 10页,第 47页。 ¿当今德国刑法科学取得的新成果之一就是使人们对刑法的研究转向一种实在法规范的视角。Vgl . S chÊ ke/ Sch rÊ der/ Lenckn er, S t rafges et zbu ch Kommen tar, 25. Auflage, 1997, S. 163. À关于如何从规范化理念出发来解释刑法总则的具体问题,参见[德]京特# 雅科布斯:5刑法教义中的规范化理念6 ,冯军译,载中国人 民大学刑事法律科学研究中心编:5现代刑事法治问题探索6 ,法律出版社 2004年版,第 74页。 Á G™nth er Jakobs, La ImputaciŽn Objet iva en Derech o Pen al ( T radu cciŽn de Manuel Cancio Meli‚) , S . 59. Â从理论上说,国家是一个优越于自然状态的社会状态,在国家中存在一种基本的社会团结。当社会成员面临紧急危难时,只要其他 成员有能力救助,并且救助行为不会给救助者自己造成显著的危险,也不会使救助者侵害其他重要的义务,其他成员就应该进行救助。这 种救助义务不是道德义务,而是每一个社会成员都负有的法律义务。5德国刑法典6第 323条 c明确规定了这种法律义务。我国刑法没有作 出同样规定的一个主要原因是:人们在理论上没有分清自然与社会,以至于习惯地把这种法律义务视为道德义务。参见张明楷: 5刑法学6 , 法律出版社 2003年第 2版,第 154页。 lw张明楷:5刑法学6 ,法律出版社 2003年第 2版,第 216页。 lx最高人民法院、最高人民检察院在 1992年 12月联合发布的5关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释6第 8条规定: / 认 定窝赃、销赃罪的-明知. ,不能仅凭被告人的口供,应当根据案件的客观事实进行分析。只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的 赃物而予以窝藏或者代为销售的,就可以认定。0最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局在 1998年 5月联合发布的 5关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定6第 17条规定: / 本规定所称的-明知. ,是指知道或者应当知道。0这些解释和规定都正确地指 出/明知0中包括/ 应当知道0。但是,犯罪故意中包括的/应当知道0不同于犯罪过失中的/ 应当知道0。犯罪故意是/ 应当知道0 , 并且行为人 在/不知道0上缺乏任何值得社会宽恕的理由;犯罪过失也是/ 应当知道0 ,但是,行为人在/ 不知道0上具有某种值得社会宽恕的理由。 lz仅仅在这个/ 事先拟定0的意义上,生命权是/ 与生俱来的权利0 ,是/ 人人固有的权利0。 l{参见赵秉志主编: 5中国废止死刑之路探索6 , 中国人民公安大学出版社 2004年版,第 3页以下;陈兴良、胡云腾主编:5死刑问题研 究6,中国人民公安大学出版社 2004年版,第 1页以下。 l|/ 敌人0是我国刑法中使用的一个法律概念(参见 1979年5刑法6第 110条、第 112条、第 423条)。但是,不应该把/ 敌人0限定为实施 了危害国家安全罪和军人违反职责罪的行为人。 l}参见5左传# 昭公十四年6 l~参见5晋书# 刑法志6 mu参见韩延龙、常兆编:5中国新民主主义革命时期根据地法制文献选编6第 3卷,中国社会科学出版社 1981年版,第 173- 174页。 mv [法]卢梭:5社会契约论6 ,何兆武译,商务印书馆 1980年版,第 43页。 mwG™nth er Jakobs, B™rgerst raf recht und Feinds traf recht , in: E dited by Yu- h siu H su, Foundat ions and Limit s of Crim inal Law and C riminal Pr ocedure $ An Anthology in Memory of Profess or Fu- T seng H ung, S. 61. mx不仅在实体上敌人不是公民,而且在程序上也不应当对敌人适用那些法律规定适用于公民的程序。对于犯罪人的每一项犯罪都必 须用充分的证据加以证明,但是对于敌人,只要有充分的证据证明他是敌人就够了,无须再对敌人的其他罪行进行充分的证明。例如,如果 已经证明敌