二十世纪最后十年里德国刑法的发展

法学家 199 8 年第 6 期 【外国法述评〕 二十世纪最后十年里德国刑法的发展 ¹ 〔德〕阿耳宾 ·埃斯尔 ‘ 冯 军” 译 刑法的历史是其从来就没有终结的改革的历史 。 当时的联邦司法部长斯塔姆贝尔格尔 ( StaJ llrn 吮 I名e r )º 的这一论断也适用 于本世纪最后十年里德国刑法的发展 。 因为在 印 年代和 70 年代进行 了全面的改革 , » 在 80 年代进行了众多的个别改革 , ¼ 在前民主德国被统一入联邦德国½ 之后进行了德国刑法统一性的重 建 , 所以 , 在最后十年里进行的就是在刑法的部分领域里作更深人的改革 。 ¾ 虽然在 60 年代和 70 年代的 改革时期首先是把重点放在总论方面 , 但是 , 在其后的时期则对分则进行了或多或少深人的修改 。 因为在此不允许描述 、 更不允许详细探讨所有具体的修改 , 所以 , 我必须限定在五个特别有意义的修 改法律上 。 我想先从特别与经济事务相关的三个法律 , 即 199 2 年的反有组织犯罪法 ( Ge setz zur Be k巨m p fi in g o rganl sie rter 肠而耐ita t) (l ) 、 1994 年 的 环 境 保 护 法 ( 11 ) 和 1997 年 的 反 腐 败 法 ( Ko mJ P- tio lls be k由11p fi ln 邵ge se tz) ( 111 ) 谈起 , 继而谈谈 199 2 年和 199 5 年的妊孕 中止法 ( 曳11W a llge rs c ll曲￡曲bru c ha ge se tz e ) ( W ) , 最后谈谈在分则中进行了众多个别修改的 199 8 年的第六次新的刑法修改法 ( V ) 。 工 . 经济刑法和有组织的犯罪 1 . 历史过程 德 国弗莱堡大学 马克斯 ·普朗克外国和国际刑法研究所 所长 ( Br · D ir ek to r de s M ax 一 Pl an ck 一 In s titu ts n lr au sl如di se he s u lld 访te n la ion al es Sl x汕℃国人 民大学国际刑法研究 所所 作的 翻译 , 原题 为 “肠 e En 丽 c Mun g * 阿耳宾 ·埃斯尔 ( A IJ 3I N 邓E R ) , Br · D ir ek to r de s M ax 一 Pl an ck 一 In s titu ts n lr 国和国际刑)奉夕倒{界娜侧二长 (腼v ersj tat Fre ibu 吐侣礼· cht 夕。 本文是埃斯尔教仪 199 8 年 8 月 31 日 , 在中 d es d eu ts e h en str ai 全e e hts in l le tzt en Jah 口 e hn t des 20 . Jah rh 山记e rt s中国人民大学法学院副教授 我有义务特别感谢法律候补官员的帮助 。 斯特芳 ·梅耶尔 (S teP han Mey er ) 先生为准备这篇文稿所提供 º _ W. 孚细朋山e rger : 《至 1962 年刑法设计案的刑法改革的历史》 (场e叭叼汀19 62 ) , 载 Fri e山i e ll~一 N ~ Sti ft un g (编〕: 《刑法 改革的诸 问题孕 11一29 页 ( 11» 详见 ) 。 A. E ser : 《德 国刑事立法 一百年》 ( H u l lde rt Ja llx℃ de ut s ch e : S《法治 国家和人类尊严》 ( R 仪如tss taat u lld M即sc hen 倾幻义le ) , 晓sc 阮hi e de r S traf re d ltsre fo rm 、 bis ~ S tm fg e set Ze l共 - 又】〕田b le me d er Sl r目找℃ hts x℃Ib rm ) , St u tt g ari 19 63 , 弟 Z a e h e r (编 ) : 嚼譬黔映 载 A . K a u」h l田I JI / E · Mes tm 台C ke r/ H ·华诞 记念 文集 ( Fe sts c hri ft 腼 W · 锹熟咖Mai ho fer 及111】7 0 · Ge bu rt st ) , Fr出水6」r l/ M ain 19 8 8 , 第 l田一 134 页 。¼ 详见 A. E Se r : e hen R efl 〕n l止e n d e nz e n ) , 在审视波兰的改革趋势中看德国的刑法改革》 (Slral 至e e ht s l℃fo llll in D eu ts c扭an d 而t A · E se r/ G · K豆se r/ E (编 ) 圳法改革少 ( S她稣‘hi s ll 3fo llll in p el l魄扭an d 而t 琐ck 耐 山e 卯In is -哎夫 于荆法和犯罪学的第 四次德彼学 术讨论会沙 ( Vi ert es d e u tsc h 一 l) o ln isc he s K o lk叼u iun l t道的部分是非犯罪化的 St r司至e e ht un d , Bad e ~ Bad en 199 1 , 第 47 一86 页 , 在讨论会上特别强调 了部分是人趋势 。½ 详见 A · E ser : 《198 9 年 的政治性转变 以来德 国的刑法发展》 ( Str a l至ec htsen twi W en de o n 19 89 ) , 载 A. E se r/ G. 腼ser (编 ) : 《关于刑法和犯罪学的第二次德匈 (牙利 Deu ts e hl 出1( I Sei [ d er 州iti s e hen论全 ) ( Z w eit 胎 d eu tsc ll 一 un -姗黔难从球衷 1 12 正像在环境保护中还要表明的一 样 (11 ) , 在经济犯罪的领域里 “传统的 ” 财产犯 已经 不够了 。¹ 因 此 , 1976 年的与经济犯罪作斗争的第一部法律 ( 1 . 私KG ) º 就业已导人 了援助金欺诈 (刑法典第 264 条 ) 和信贷欺诈 (刑法典第 26 5 条 b) 的特别构成要件 。 这些犯罪是危险犯 , 它们与作为结果犯而规定的一般性 欺诈的构成要件 (刑法典第 263 条 ) 是有 区别的 , 即它们的成立不需要具备通常难以证明的财产损害以及 与其相应的故意 。 另外 , 在这一改革阶段 , 已经把破产犯罪重新纳人刑法典之中 (刑法典第 283 一283. 条 d) , 并 且在一个统一的犯罪构成要件 (St 诫a tb e stan d ) 中包括了高利贷犯罪 (刑法典第 302 条 a) 。 组织方面的相随 ( Be gl ei tlll可〕n aj刀1 1e n ) 也支持这种实体法上的调整 : 因为这些通常极为复杂的经济 犯罪的追诉和审判以特别的专业知识为前提 , 所以 , 设置 了所谓经济刑事案件重点检察院 , 以及在法院里 设置了所谓 “经济刑事审判庭 ” ( W i电 e lu J五ss t招压出nn 〕em ) (法院组织法第 74 条 c ) 。 在第一次改革之后 , 接着又进行了第二次改革 : 在与经济犯罪作斗争的第二部法律 (2 . w iKG ) » 中 , —以另外一种形式—对在欧洲支票 ( E~ he ck ) 和投资交往过程中明显的滥用 , 设置了刑罚 (刑法典第 152 条 a , 第 2翻 条 a ) , 同时制定了反计算机犯罪的保护构成要件 ( Sc llu tZt a吐犯s t如d e ) (刑法典第 202 条 a, 第 26 3 条 a) 。 2 . 199 2 年的与违法的毒品交易和有组织犯罪的其他表现形式作斗争的法律 ( (卜gK G ) 如所有各个极其复杂的构成要件所表明的 , 对立法者来说总是困难的事情是 , 与在新工艺的开采中产 生的犯罪性想法同步行进 。 如果涉及到所谓 “有组织的犯罪 ” 这种形式 , 要做到这 。点当然就更加困难 。 为了更好地对付这种现象 , 立法者在这一领域最近开始做的事情是 , 既制定新的犯罪构成要件 , 又以新的 重点设置犯罪的法律后果 。 与不允许酬答犯罪这一格言相适应 , 在 1992 年 7 月 巧 日通过了 “与违法的毒 品交易和有组织犯罪的其他表现形式作斗争的法律” 〔C七哭tz zur Be k由11p fi u 唱 d es 沮e蒯en Ra usc h脚han d山 un d an 由re : E rsc he in tll lg sfo rme n d e r o 电田五sie rt e n 肠而耐i以) 。¼ 在这一法律众多的具体规定中 , 有两点核心必须特别提出来 : a) 财产刑和被扩大的没收 在谈到反腐败时还将再一次涉及财产刑 (刑法典第 43 条 a ) 和被扩大的没收 (刑法典第 73 条 d) 这些 法律制度 ( m ) 。 因为在与有组织的犯罪作斗争中这些法律制度发挥着一种关键性机能 , 所以 , 在此注意力 应该首先集中在与这些法律制度相联系的宪法上的和与之相随的法政策的顾虑上 : 这些法律制度所追求的 缴获从所实施的犯罪中得到的赢利和与此相联系的抵消机能 ( A u sgl ei c hs fi lnk 石o n) 作为公正的前提条件½ 也 获得广泛的赞同 , 对此尚存在根本性的怀疑 。 根据刑法典第 73 条的一般规则 , 财产性利益的没收以这种利 益与违法的行为具有因果性相互联系为前提 , 相反 , 在违反了其中规定有刑法典第 73 条 d 的 “被扩大的没 收 ” 的 0 嗯K G 所规定的刑罚法规时 , 只要 “其状况正当地推定该物体是为违法行为或者从违法行为中所获 得的” 就足够了。 这导致了与在责任原则中扎根的无责任推定的冲突 , 无责任推定 ( u nsc h己ds ve rm lltUn g ) 禁止不对责任进行法律上的证明就判处刑罚和类似刑罚的制裁 ; ¾ 进而 , 在这种 “怀疑性刑罚 ” (V e 司ac ht - ss tr 司免 ) 中涉及到联邦德国基本法第 14 条规定的财产保障 (凡ge n ttllns g 叮a n ti e ) 。 b) 洗钱 _ 雪 . _详黑Fse r ; 丈第四次德波学水训⋯诊会》〔脚注 (3) 〕( vi o es de utsch 一 侧如i sc hes Koll 恻uIn ) (Fn间一步者 : 长弟二辉谬匈字术讨论会必上脚乒 (刃 J_ , (Z wel tes d叫伙如 : I J刀g 是切sch o K O I 〔印 JI帅) (Fn . 4 ) ,必 197 6 年 7 月 29 日的与 经 济犯 罪作 斗 争 的 第 一邵法 律 (联 邦法 律 公报 19 76 年 1 第 20 34 . 3) , 第 82 页 以下 ;第 30 页以下 。页 ) 〔1 . G改tz zur W i心haft s kr h刀 蒯i以 、。m 29 . 7 . 197 6 (B G B I . =年 5 月 巧 日的与经济犯罪作斗争的第二部法律 ( 19 86 年 I 第 72 1页 )197 6 15 20 34 )」 。 以击af[ 日kl irn jn ali t欲 ~ 巧 . 5 . 1% 6 (B GB L . 缩 写为 《与有组织犯罪作斗争的法律》 l% 6 15 721)」。 (联邦法律公报 〔2 . G 昭 e tZ ztlr B e k枷甲肠g 1992 年 工第 1301 页 ) 「A b罗k OIZt o rgK G ( BG BL . 1朔15 . 持此观点的是 H 门, 由川卫e : M‘n e hen l男 7 , 刑法 Wirt¼呱½derl30 典第 43 条 a , 页边码 3o 《 刑法典和附属法律》 ( S tr afg ese t目〕u c h un d Ne be n g既三tZ e ) , 第 48 版 , ¾ 关于我所作的具体批评 , 参见 A · Es er : 《在与有组 织 犯罪作斗争中缴获赢利 的新道路?》 (尧雨 《瓦尔特 l新 道 路?少 ( N e u e斯特雷和约翰纳斯 ,雳熟斋十华 以下 im K 明11〕f g e罗 11 die o r断m ls iert e K对n 〕in al i可 ) , 载 F · D e 幻 c ke r 等又全忱吐鱿1侧ft l自r w al te r st r贬纯三 un d 」o ha n n es w e 咫e 』s 刀山】1 7 0 . (尧bU lt s ) 和其进一步的说示 。 l唤)‘峪 2 , H eid e阮 rg l卯3 , 第 83 3一8 53 页 ( 844 页 113 0飞K G 还设置 了 “洗钱” 这一新的犯罪构成 (刑法典第 26 1条 ) , ¹ 其后 1994 年 n 月 4 日的犯罪斗争法 (Ve th re c he l访be k由l】pfun 罗ge se tz) º 也进而规定了这一犯罪 。 与对法律后果方面 的规定相比 , 人们期待于这一 新的规定的东西更多 , 违法的和合法的金融流转之间的接合 ( N目l ts 忱lle ) 被视 为为数不多的洗钱的一种 , 如果甚至不认为它是有组织的犯罪中唯一的微弱的地位的话 。» 但是 , 不久前在马克斯 ·普朗克研究所结束的犯罪实证性研究得出的中间结论极清楚地表明 : 在档案分 析的范围内 , 被研究的 380 起处理中没有一起在调查之后也事实上因为洗钱而被控告 , ¼ 处理中 80 % 以上 者必须又被停止了 。 可以在刑法典第 26 1条的核心性运用问题中发现其原因 , 即 , 法律中所要求的存在于 某一具体的先行犯罪 【所谓标示性先行犯罪 (地ta logv o rtat )] 与洗钱行为之间的相互联系 , 正 是洗钱行为掩 盖了金钱的来源并把它 “洗干净” 。 作为解决 , 现在有人建议再次扩大先行犯罪的标示 , 但是 , 这不会 在证明具体的先行犯罪的必要性上有什么改变。 ½ 3 . 刑事诉讼法中的特别发展和其他的解决趋势 在刑事诉讼法的领域 , O rg KG 通过在法律上规定使用隐性调查员 (刑事诉讼法第 lro 条 a 至第 n o 条 e) 、 技术性监视手段 (刑事诉讼法第 1田条 C , 第 1印 条 d) 、 摄像追捕 (刑事诉讼法第 98 条 a 至第 98 条 c ) 和警察监控 (刑事诉讼法第 163 条 e) , 而扩大了调查工具 。 另外 , 进一步改善了对证人的保护 , 即 , 使保 守有被害危险的证人的身份秘密成为可能 (刑事诉讼法第 68 条第 1 款第 3 句 ) 。 在最近激烈争议的是 , ¾ 将电子性空间监视的可能性补充地引人到刑事诉讼法之中—因被描写为 “严重的偷听性侵犯 ” 而闻名 。与这一现在已被联邦众议院 ( B u! ld e stag ) 批准的¿ 但是还需妥联邦参议院 ( Bund es rat ) —目前还不肯定的—同意的新规定相联系 , 是一般认为必要的对联邦德国基本法第 13 条 (住居的不可侵犯性 ) 的修改 。为了刑事追踪的目的在规定的前提条件下—特别是在具有严重犯罪的嫌疑时—使用声学性监视居住的技术手段 , 在将来会是可能的 。 作为其他重要的解决趋势 , 还必须提到的是在征税过程中缴获违法的赢利 。 À 如果这一方案成为法律 , 那么 , 就会在因为洗钱的嫌疑而开始刑事诉讼时必须询问财政官员 , 以便他们具有充分地运用税法的可能 性 。 fl . 环 境 刑 法 1 . 出发点 德国环境刑法最近十年的发展 , 伴随着一种对立关系 (称,a n n朋g s v erh 习t n is ) : 一方面曾经存在并且仍然 存在着这样一种越来越强烈的意识 , 即 , 在环境的保护上现在所涉及的己不再只是生活质量的保障 , 而同 时更多的是人类及其环境的生物性存在处于危险之中 , Á 这就使得在德国的大众中产生了对更严厉的环境 ¹ 前面提到的有关被扩大没收的规定 (刑法典第 73 条 d) , 也 同样可以适用 于它 。º 关于变更刑法 、 刑事诉讼法 和其他法律的法律 (联邦法律公报 1性巧喊 年 工第 3185 页 、 3 188 页 ) [〔尧韶tz zur灿呼探黯s e鸦ch es , der 匀r吻roz e p洗钱作斗争 的措施少 an d~ 晓别组留 (B GB L. 1卯4 15 3 185 , 3188养Gel d w浊犯h e ( 芍26 1一 、 e流琢加ino 吵 SC h 一 emP跟少 199 7 牛 , 弟 328 一33 1iri sc he(328 ) 忱c 曰n 脸私d 跳h砍 S tGB i · V · m do G w( ; )」 S、e u e r , S、斑心 e e ht ) (wi 以 - ¼½¾ o sw a ld 〔脚注 ( 16 ) ] , 第 329 页图表 。 o sw al d 〔脚注 ( 16 ) 〕, 第 330 页 。关于大多数拒绝性的新闻评论 , 参见 199 8年 2 月 2 日的德国律师协会的新 闻明镜 ( Pre SS e sni e g e l d es Deu ts C llen An - w 司ts v e r e 】ns 第 2一20 页和 l卯8 年 2 月 9 日的第 2一26 页 。¿À 详细的意见 , 载 : 《议会》 (D aS I 〕ar l~ t) , 1卯8 年 1月 30 日和 2 月 6 日 , 199 6 年 10 月 23 日的 “预防及追 究有组织犯罪 和税 上缴收严重犯 罪的赢 第 3 页以下 。 悬攀裳撰撰; Kri l加吮al i吸擞 山ld 及江 s te u e r be he n 幽《通过征税来缴获赢利》 ( Ge ,199 7 年 , 第 13 一 21 页 , 特别是法 的挑战一国家的和 国际 的》ti o n日 und int em ‘ on al ) , 载 H一 H · K O Iu le / K. 肠y出叨w a (编 ) : 《德 日}絮寰盅弩( Un lw七l叹 {hu匕 : 利 的法 律案 ” (E llt切 理汪 e in es 反s e tZe s zur麟霖默{沙atffn 飞耀盟实鬓 d e u tsc h 一 j叩an iSCh en V e rgl e ie h) , 一 114 一 (10 1) 及进一步的说示 。 刑法的呼唤 ; ¹ 另一方面存在着经济学的 以及刑法教义学的自然这种意 义上 的异议 。 特别是在经济领域总 是听到危害 “德国的经济状况 ” 这种说法 。º 进而 , 与环境犯罪相联系 , 一些作者把焦点放在刑法的侧面 掩护性质上 , 即把刑法视为 “最后的手段 ” (己加11 a rati o) 。 » 此外 , 甚至在几年以前就有人倡议完全废除环 境刑法 , 不过其理由是 , 反 正只适用于 “小的环境污染者” , 大的环境污染者人们已让其无事地进行着—因此 , 现在的法律最好具有不参与的性质 。 ¼ 尽管存在这样的异议 , 但是 , 能够看到的是 , 在最近几年和几十年里德国的环境刑法不断地向前发展 , 即对相关的法益进行全面的保护 , 并且提高了刑罚幅度 : 作为一个重要事件 , 必须提及的是 19 80 年的环境 保护法 , ½ 它把当时所存在的有关规定—对部分内容进行了明显的修改和补充—纳人到德国的核心刑法之中 。 1994 年 11 月 1 日的 “与环境犯罪作斗争的第二部法律” 对其进行了最新的具有重要意义的修改和 补充 。 ¾ 与此相联系的是 , 其不久前即 199 4 年 10 月 27 日的 “基本法修正案 (第 3条 、 第 20 条 a) ” 在基本 法新的第 20 条 a 之中把环境保护视为国家的 目标确定 ( S住旧t s z ie ir ℃ sti m m Un g ) , ¿ 并因此再一次提高了其意义 和价值。 À 下面简短地描述一下 当今德国环境刑法的基本轮廓 。 2 . 当今德国环境刑法的基本轮廓 a) 关于环境犯罪构成要件的分类和保护法益 刑法典第 29 章包含着保护水 (刑法典第 3抖条 ) 、 土壤 (刑法典第 324 条 a) 和空气 (刑法典第 325 条) 的规定 。 新设置的刑法典第 324 条 a , 第一次把当时只是间接受到保护的土壤置于刑法的保护之下 。 Á 因为 最终也是在保护人 , 所以 , 刑法典第 325 条 a 以下与确定的危害环境和健康的行动方式相联系 , 它部分 是抽象的 (例如刑法典第 325 条 a 第 1款) 、 部分是具体的 (例如刑法典第 325 条 a 第 2 款 ) 危险犯构成要 件 。 刑法典第 326 条对危害环境的排泄垃圾规定了刑罚 , 在其第 1款第 1项和第 2项中考虑了相关的对人的 危险。 为了方便这些规定的实际操作和考虑到明确性的要求 , 与第 29 章相联接的刑法典第 330 条 d 最后还 包含了一些重要的概念确定 。 b) 行政补充性的原则 ( “空白构成要件 ” 的问题 ) 在从行政法的附属领域中分离出环境刑法之后 , 并且通过上述 19 80 年的环境保护法和 199 4 年 n 月 1 日的最新修改将其纳人刑法典之中后 , 在很多环境犯罪构成要件之中 , 部分明确地 (例如在第 325 条第 1款 和第 2 款中规定 : “侵害行政法上的义务” ) 、 部分隐示地与特别的行政规定和行政法上的义务相联系 。 À 因 为在这一点上刑法与行政法相竞合—人们论及行政补充性 ( ve 侧al t山唱朋Lk Ze sson e 磁t) 并把相应的规定表述为 “空白构成要件 ”— , 所以 , 就产生 了很多难点 , 它们又与这样一个问题相联系 , 即 , 是否刑法必须总是服从行政法的评价。 在此互相争论的问题是 , 对于作为处罚行政违法行为的前提条件的构成要件来说 , 一个实质上 ( Ina te ri ell ) 违法的但是有存在力的因此是可实行的行政行为具有怎样的效果 ? 一种激进的观 点是形式性的 , 即认为 , 重要的是法秩序的统一性和法的安全性 , 因此要完全 以行政法为依据 。 相反 , 行 政补充性的实质性看法认为 , 只有行政活动内容上的正确性才是决定性的 。 ¹ 说示见 A ·段】训jd [/ T. 《新的环境刑法》 ( D as n eu e Un 翔 e lts tr沁 e e ht) , 载 《新法 律周刊》 ( N eu e jun sti sc he 25 14一一2」, 第 之 ] , 第 之第 119第 29 页 卜翱旧页 3 146 页 ( BG BL · 199 4 15 1440 ) ( BG BL · 199 415 3146 ) , · K扭‘g : 《环境绪发展的十个问吃Jura 少1望拓 年 , 第 肠3一代拓8 负 (」, 第 25 17 页以及其进一步说示 。 渺 z盯 勘丽浏LJng d‘ ~ 磁ts), 载旧下c页飞才内j题肠 第24)24))j,上第第见哟川.场((23幻月月详lur(年主主归仁年年、11dl上1994咖啊髓稚溯绷羚俪啊 haJW)”””一””一”” t关于这种自然是否不应视为环境犯 罪 的保护法益这 一基 本问题一与一种纯粹人类中心 的看法相 反一 ) º½¾¿À»¼豁Á g n m d峪tzl ie h e n Fr a g e Ob ni e ht au ch 山e N出 u r al s so le he al s , in 耐11 ro 户〕zen tri sc hen Si ch twe i~ ) , E se r L (炸¾ 作为例外要指出的是刑法典第 330 条 k te 叫 e se llen we 司e n 50 111 ~ 诵晓罗幻印匕 二黯(脚注 (23 )〕 关于早期的 争议状 况 , S呢B ) 第 24 版 , M山e h e n 199 1 , 见 S如‘d口Se ll如 e 【脚注 (24 )」, 第 25 14 页 ; P · C~ , 载 sc hOI该e/ Sc h改妇。 , 刑法典第 324 条以下引论 , 页边码 16 以下 。 l · 15 刑法典第 330 条 d 第 5 项的新表述涉及到如何理解 “不具有 (行政法上) 许可的行为 ” , 这样 , 立法者 就规定了滥用这种明显地包含着公务员与私人之间隐密的共同行动的附带条款。 因此 , 就明确地表示 , 在 这种事件中不取决于纯粹的行政法上的认识 ; 尽管如此 , 同样不能遵循认为完全不应考虑形式的 、 行政法 上的标准这种实质性看法 。 ¹ —虽然立法者在这方面曾拥有可能性和机会 。在将来立法者也许会在法律中明确地规定 , 考虑到法治原则 (基本法第 103 条第 2 款 ) 和对法秩序的 抵抗 自由 ( Wi d e rs p n lc llsfr e ihe it de r Rec ht so r d llung ) 的要求时可以偏离行政法上的考虑 , º 但是 , 现在必须坚 持以行政法为依据 。» 。 ) 立法者的最新活动 下 面还要谈到的 ( V ) 第六次刑法修改法在环境刑法领域只是进行了并非重大的内容上的修改—特别是在具体构成要件的表述方面 。 但是 , 针对刑法典第 330 条 、 条 330 条 a 则稍微地提高了其刑罚幅度 , 这 证实了前面 已经描述的扩大环境刑法并使其严厉化的倾向 。 明显看不出采取更进一步的行动的必要性—特别是在 1994 年底所进行的改革的背景下 。 3 . 现今的议论焦点 : 针对公务员的特别构成要件? 在最近的热烈讨论中 , 认为缺乏有关公务员的特别犯罪构成要件的规定是现行法的缺点 。¼ 当行政机 关以违法的方式作出了危害环境的决定 , 并且私人和公司很可能借此 “逃避 ” 时 , 就会产生在法律上采取 措施的必要性 。 德国社会民主党 ( Spl〕 ) 的方案建议设置独立的公务员可罚性 ( Am ts tr a g e 玲tr afb ark eit ) , ½ 但 是 , 没能被采纳。 因为多数联邦议员担心 , 最后只能用反生产力来显示某种独立的公务员可罚性 , 原因是 , 环境官厅必须顾虑的 “防范状态 ” ( Ab sic ha n 刀lg s n le n目以) 可能导致该管理职位的瘫痪或者高水平人员的改 行 。 ¾ 正是因为警察和检察机关无条件地依靠环境官厅的合作 , 才禁止设置独立的公务员犯罪 。 另外 , 刑 法的任务也不是消除环境官厅的组织性 、 工具性或者人格性缺陷。 所以 , 德国的立法者照 旧认为 , 可 以运 用一般的刑罚规定 , ¿ 而且特别是运用针对违反义务的不作为的可 罚性 , 办法是 , 推定负责管理的官员因 为其负有的保护被委托给他的环境利益的职能而承担着负有义务避免结果的保证人地位 (刑法典第 13 条第 1款 ) 。À 关于这一讨论 , 必须注意的是 , 一种少数意见害怕Á 无边际地扩大可罚性 , 因此要基本上否定其保证 人义务 , 这种意见没有足够重视环境官厅高度的专业上特殊的答责性 ( V e r田止w o 沮ic 卜ke i t ) 。 另外 , 只有当 官厅的决定 自由在刑法上是一种禁忌时 , 才能在实践中阻止公务员的犯罪化 。À 但是 , 正因为此 , 要 以一 些情况为根据限制公务员的可罚性 , 在这些情况中公务员根据有关的行政法律无论如何必须阻止有关的生 态上的危险 , 这实际上是极为重要的 , 过去的经验已表明 了这一点 。 不过 , 当公务员有意识地颁发了一 个具有严重错误的许可证时 , 根据联邦法院的一个原则性判决 , 0 该公务员就是该环境犯罪的间接正犯或 者共同正犯 。 〔脚注 这一法律变更最快地与那时代表的所 谓权利滥用理论 ( Rec ht s而 归}〕ra u ch sl e hl℃ ) 相适 应 : 说示见 乳ha dt /S ch 加 e第 25 14 页 。公e : [脚注 (23)〕, 第 l以 页 。持此见解的也有 S e lu 们 d t/ S d lij们 e (脚注 24 ) , 第 25 14 页 。关于以下部分 , 见 Es el 〔脚注 ( 23 ) ] , 第 117 页以下 。 《一个刑 法变更法的设计一与环境犯罪作斗争的第二部法律 少 (En t机时 ei ne s Str a丘。htS 由 I de l飞u lg s ge se tZe 一 Z w eit es Ge -d er U mw el颇~ ali tat ) , 议会印刷物乱坛‘dt/ S e h加 e [脚注 (24 ) ] , 第 25 15 (Bun d e s tag e s 一 D n lc k sa C lle ) 12/ 376 。 页 。参见议会印刷物 _ ( B叫est 缪 一 Dm ck s a e h e ) 8/ 36 33 : _ 20 :Es er L脚注 (23夕」, 第 117 / 118 贝 ; S e lu l五d以Se h6 n e L脚汪 H 曰rron cll e : 《行政行动和刑罚追究一环境法的竟合 手段 ? (抖 )〕, 第 25 15 页 。 s tn JJ lle nte de s U~ l tr e c hts ? ) , 载 《行政法新杂志》( Ne ue Ze 让sC I‘。Fur V e rw 司tu n砂an u nd s七1示re州司段u lg N V w乙J 19湘 牛 , ¹剑º»¼½Zur¾¿ÀÁ 9 22 页以下 ) ; B. In 川le l: 《环境刑法中一种特别构成要件 的必要性一不忠实 一 Ko n k lln l e 此nd e ln -第9 18一刃27 页 (第 朗 乳11〔Ie rt a th es tan des deint)(恤Gei 105年第嚣U~ d 匕廿的℃ch t 一 U ~ lttm 咖 e ) , ZRP 19 89 年 , 第 一110 页 (第 108 页 ) ; C . is ler 中公务 员 的可 罚性 》 S仕 月n丫 刁rk el t V O n 理。 Urn 认 e ltl e c ht N瓜厂 198 2持此见解的 坛1五d口S e h加。 仁脚注 (24 )」, , 第 11一 15 页 (第 13 页以下 ) 。 25 巧 页 。 高等州法院 [ OLG (伪erl an de s gen c ht )了Fl提u lkfi jrt , Es e : 〔脚 注 ( 23 )〕, 第 118 页 。 199 3 年 11月 3 日的 B G H S tR 32 1/9 3。 116 一 N月 19 87 年 , 第 27 57 页 ; 进 一步的说示见 E s er 【脚注 (23)」, 第À 瓦 0 今后仍然要考虑的是 , 继续—也参照其他法秩序的经验—深人研究在德国环境刑法中设置独立的公务员 可罚性的问题 。 4 . 展望 : 环境意识的强化 环境刑法的发展在将来也会—尽管存在经济方面 的异议 和基本的刑法教义的异议—与给后代维持人类的自然生活基础这种责任意识紧密联系 。 对环境意识的强化而言 , 重要的是进一步指出 , 长期以来根据一种人类中心 的利己的短浅认识 (an - 山m l刃Ze n tri sc h 一 ego isti sc 抽 n Bli c kv e rk ~ g ) 把环境保护只限于对人的有用性和对自然资源的保护上 。 ¹ 因此 , 人们对可再生的环境媒质 (如空气 、 水 、 动物和植物 ) 和非再生的环境媒质 (如矿物质 ) 进行了区别 , 并 且把保护特别集中在环境利益的再生的适当利用和保管上 。 而没有充分注意到 , 在所需要的多样性方面维 护对遗传物质的储藏这种目标。 如果人们想到在每一个植物和动物的种类上都在遗传物质中储藏着潜在的 “永生智慧 ” , 那么 , 就会在维护种类的多样性上出现新的光明 。 但是 , 谁不充分地认识到这对维护不同的 动物和植物种类的机能性平衡是重要的 , 而是要求反过来考虑到人 , 就会在保障生活质量上对待它们 。 111 . 反 腐 败 1 . 出发点 腐败是国家和社会的 “癌细胞” , 是 “内部的敌人 ” , 是法治国家民主躯体上的 “破坏性毒素” , 是对国 家和社会的决定担负者 ( E ntsc hei dung s tr ag e r ) 的值得信赖性的 “基础性削弱 ” , 是蔓延各国的有组织犯罪的 “赘庆”—并且所有这些现在都成为 ‘旧常的事情” : 这些只是经常关于国家和经济中的贿赂和贪污的报道所提示的其多种特征中的一部分 。 鉴于正在严重化的紧急状态 , 正像今天在世界范围内关于腐败的危害 J睦和与其作斗争的必要性所观察到的 , 德国的政策也不能再无动于衷了。 这种努力表现在最近的 199 7 年 8 月 20 日的 “反腐败法 ” ( KB G) 之中 。º 它修改了德国刑法典的一系列规定或者规定了一些新内容 。 下面阐 述一下它所带来的发展 。 2 . 1997 年的反腐败法的新变化 a) 扩大已有的犯罪构成 与反腐败法相联系的 , 是贿赂构成要件的一般性扩大。 这首先表现在刑法典第 11 条第 1款第 2项的公 务员概念上 , 这一公务员概念对刑法典第 331 条以下的贿赂构成要件的运用来说具有核心意义 。 这一概念 被如此地扩大了 , 以致于在运用私法的权利和组织形式时把公共机关的任务移交给其的人也被视为公务 员 。 » 进而 , 通过宽缓在德国刑法教义中称为 “不法的约定” 这种利益和服务行为之间的关系 , 而扩大了受 贿和行贿 (刑法典第 331 条第 1款及第 333 条第 1款) 的基本构成要件 , 以致于今后不再需要证明为利益的 提供进行了具体的回报 。¼ 另外 , 在刑法典第 331 条以下中还明显地包括着所谓第三者馈赠 , 即 , 公务员要求或者被约定不向他 自己提供服务 , 虽然判例½ —超越了法律原文—至今都要求公务员的自利行为 。 b ) 为保护自由竞争而设置的新的犯罪构成 为了针对业务往来中由于悬赏和腐败而进行的限制竞争的约定而保护竞争 , 刑法典规定了新的一章 , 即第 26 章 “危害竞争的犯罪 ” 。 但是 , 其涉及的并非全新的规定 , 实质上是把其他的法律如反竞争限制法 昌羡龚喜荞霎纂、霸像簇 {思气({撬L愁系乎谕8 ; 。» 在联邦法 院在其早期的判决中没能决定机能的考察方式之后 : 参见联邦法院刑事判决第 38 集 , 第 199 页 (20 3/ 2以 )。¼ 关于这一问题领域 , 也参照下述 3 ( 班3 ) 。 M · K o rt e nu t de n 陇tt e in des Str司〕℃e hts ) {罢缨装黑{ 载注 ( N StZ 《犯 10 )〕 败作 斗争和保护 自由竟争》 ( B ek 山11p丘“lg de : Ko miP 咖n un d sc hu tZ d es fre ien we ttbe ‘ th sl叨7 年 第 51 3一52 5 负 ( 5 14) ; W · J. Sc ha u pe llst e in er : 《反 腐 败 法 》 ( D as罪侦查学少 (肠~ 曲sti k ) I卯 7 年 , 第 6创弄一 7汉 页 (7田 ) 。, 第 33 1条页边 码 1la e 117 和反不允许的竞争法纳人了核心刑法之中 , 这样做是鉴于这些犯罪的严重性而强化人们的意识 。 尽管刑法 典第 299 条包括这里所涉及的众多事例 , 但是 , 在德国刑法中仍旧没有规定关于 私人经济领域里的一般的 贿赂犯罪构成 。 c) 提高刑罚幅度 反腐败法也在贿赂犯罪的领域总体上较轻地提高了刑罚幅度 , 这是考虑到了增强了的问题意识和相关 的法益处于较高的等级 。 例如修改了刑法典第 331 条第 1 款中的 “接受利益 ” 的刑罚幅度 : 以前规定的是 两年以下 的自由刑或者罚金 , 现在规定为三年以下的自由刑或者罚金 。 d) 财产刑和被扩大的没收 刑法典新的第 338 条关于财产刑 (刑法典第 43 条 a) 和被扩大的没收 (刑法典第 73 条 d) 的规定 , 遵 循的是在当今的刑事政策性讨论中出现的关于行业性或者群体性实施的贿赂和贪污 的极为重要的倾向 : 一 方面涉及到特殊预防的 目的 , 即 , 通过剥夺其所需要的资源来消除犯罪性组织的建立和存续 ; 另一方面是 要经常口号性地把一种思想加以强调 : “犯罪是不允许得到酬报的 ! ” 3 . 现今的讨论焦点 : 在公法和私法的界线领域中公务员的性质 在 “柏林住宅判决 ”¹ 中 , 联邦法院提出了一项基本原则 , 其内容是 , 私法上的权利形式和组织形式 的运用表明的是私法的效力 , 因此 , 根据旧文本的刑法典第 n 条第 1款第 2项 c 的规定 , 有限公司的经营 者不具有公务员的性质 。 前面提到的刑法典第 n 条第 1 款第 2 项 c 的解释性新措词使这一原则失去了基 础 , 因为立法者现在明确地解释道 : 对公共性任务的履行这一问题而言 , 并不取决于所委托的活动的权利 形式 , 而更多地取决于机能性的考察方式 。 但是 , 对有关的人必须被 “任命” 履行公共性任务这一表述 , 并没有修改 , .因此 , 现在在机能性考察 方式的追随者º 和形式的—组织的考察方式的追随者» 之间正进行着争论 。 在一个关于要求这种 “任命” 的更新的判决¼ 中 , 联邦法院虽然没有以义务法 ( Ve 甲压C lltlin g sge se tz ) 所规定的形式性义 务为前提 , 但是 , 也提出一种纯粹私法上的委托尚不充分。 应该要求的毋宁是一种特别的任命行为 , 这种行为赋予个 人的 “必须或者是超越个别性委托的长期的活动或者是组织性地编入到官厅的结构之中 ” 。 因此 , 被反复要 求的是 , 再一次扩展刑法典第 11 条第 2 款第 2项 c 的规则。 ½ 但是 , 相反也 , 对不具有这种特别的任 命行为的私人来说 , 可能并非充分明确与该委托相联系的是一种特别的附有刑罚的行为义务 。 ¾ 另外 , 现 在刑法典第 299 条包括着所谈及的事例的大部分 , 以致提出了关于存在真正的可罚性漏洞的怀疑 。 可以肯定的是 , 要继续讨论处于公法和私法的界线领域中的人的公务员性质 , 在将来也要听取关于私 人经济领域的一般的贿赂构成要件的意见—就像瑞典模式中的方向一样。4 . 展望 在最近的法律修改之后 , 首先必须研究其实际效果 。 一系列的立法建议—例如贿赂事件中的电话监听 (补充刑事诉讼法第 100 条 a 的规定 ) 和引人 主要证人规则—至今 尚未获得多数人的赞同 , 但是 , 作为反腐败的补充可能性将继续进行这种讨论 。 砚 . 妊 孕 中 止 1 . 自德国再次统一后的刑法发展 参见上述脚注 (51 ) ; 关于过去的判决及针对它作出的批判 , 见 W · K o lTt ,P‘ ~ 拍m le llln e ll ed er hi ”1〔l山 ?) : B叫 e s kr in lilla lalnt Wi es b ad en 1995及众多的说示 , B Cll, NS亿 199 7 年 , 第 5 10 贝 。 V 蒯enk 明lp小Kra ll 队 《反腐败一忍受或者行第 28 0 灾 以下及其说示 。 说示见 BG H B C H . NStZ , 峪tz 199 7 年 , 第 54 1页 。 199 7 年 第 5粼〕页及 A. R an s iek 的评释 , 同第 51这样认为的例如有 P. : 《针对腐败 的新刑法》 ( N eu es 19-- 一525 页 。 S tU “h 犯11t g , g , I d记 K O m jp 二 : 《国 内 和 国际 领 ¹洲º»½¼咖 R u t以以:比坦 (扭 )〕199 7 年 , 蔚耙碳梦愧戮 (5 0 .盼ec 卜tlie he (JZ ) 」199 6 年¾ 同样上的私人的长 V 耐】滋”〕 2 1Jj, B 警艇品益豁髻姆鑫载 《法律时报》 【J面ste nze it un g 8 22一83 1认为的期活动 朽 39 7一袱只 负 (3 98 儿 M ’ MOllre n s c以ager : 吸国 内 和 国你曾1盅箩oaer KormP tion auf n ati on aler und 泊Iern atl on aler Ebene ’ , 有 BGH , Ns tZ I卯7 年 , 第 541 页 。 与 BGH 相反 , 人们并非必须绝对要求固定 的工作关系这种意义。 参照 E se r , 载 S如6 nk e/ S c hr 次玉er 〔脚注 (5) 〕, 第 11 条页边码 27 。 第为活 118 似乎没有其他的问题像过去的所谓堕胎改革一样支配着过去十几年里的法政策的讨论 。 在 70 年代进行 了首次的改革之后 , ¹ 由于德国的统一 又产生了重新调整妊孕中止的必要性 。º 在统一之后 , 存在着适用 于旧的和新的联邦各州的不同的规则 , 在旧的各州继续适用着所谓医学症兆规则 (玩di 枷田妞r e g日un g ) , 根据 该规则只有在存在孕妇的紧急危险状态时 , 妊孕中止才是不受刑罚处罚的 。 相反 , 对新的各州—与旧的民主德国的法律相一致—适用着缓和得多的规则 , 根据当地有效的 “期限性解决 ” ( Fri s te ul os t lng ) , 堕胎不仅曾是无限期地不受刑罚处罚的 , 而且在头十二周内甚 至存在着 “妊孕中止的权利” 。 迟至 199 2年 12 月 31 日 , 两德统一条约才在第 31 章第 4条中规定结束这种一般感到不能令人满意的状态 。 直到此时也只有少 数人感到 , 如何强烈的意见分歧造成了联邦宪法法院对这种事情的干预 。 全德的立法者发现自己被迫要在总共 6 个最不相同的方案之间作出妥协 。» 此时立法者决定 , 在旧的 联邦德国的 “建立在第三者的评价基础之上的医学症兆规则” 和至今的 “建立在自我决定基础之上的期限 性解决” 的 民主德国规则之间走一条中间道路。¼ 它是以这样一种方式发生的 , 即 , 孕妇有义务在一种紧 急的或者冲突的状况中求得咨询 , 但是 , 必须接受她在其后所作出的最后决定 。 它涉及到超党派的群体建 议 , 该建议首先获得德国社会民主党和自由民主党的赞同 , 但是 , 也获得一些基督教民主联盟和基督教社 会联盟的赞同 , 最后作为 “妊孕和家庭帮助法 ” 在 199 2 年 6 月 25 日获得极广泛的议会多数人的通过 。 据 此 , 如果妊孕中止是孕妇在一种紧急的或者冲突的状态中进行咨询之启于怀孕后的十二周内由医生实施的 , 那么 , 就 “不是违法的 ” 。½ 众所周知 , 在联邦议会中处于劣势的基督教民主联盟和基督教社会联盟 以及巴 伐利亚州的国家政府宪法申诉机构提出反对这种 “咨询模式 ” , 并且取得了成果 , 即促成了联邦宪法法院认 为只有以一种被正式判定的医学症状为基础才允许其正当化。 但是 , 同样重要的是 , 联邦宪法法院认为 “咨询模式” 基本上是允许的 , 即使当这种模式造成的不是正 当化 , 而只是不受刑罚处罚的地位 。¾ 无论如 何 , 这一宪法法院的决定就迫使立法者再一次进行改革 , 这最终导致了在更激烈的议会辩论之后产生 了 199 5 年 8 月 21 日的 “妊孕和家庭帮助变更法 ” 。¿ 它继续遵循着以前所追求的在联邦德国和 民主德 国所适 用的调整模式之间所走的中间道路 , 并且以一种被合并的咨询模式和 医学症兆模式为基础À 产生 了今天所 存在的结局 。 2 . 在体系性概况中所存在的一些最重要的规则 a) 给基本上禁止妊孕中止提供刑罚根据的规范是刑法典第 218 条第 1款第 1句 , Á 但是 , 刑法典第 218 条第 1款第 2句已经在构成要件上排除了至着巢 ( Ni d ali on ) 结束时的前期阶段 。 没有明确地区别 自己的 堕胎和他人的堕胎—尽管孕妇 、 医生和其他的第三参与者会因为与人相联系的不同种类的刑罚免除事 由而受到不 同的处罚 。 b) 现在在刑法典第 21 8 条 a 中存在四种 (如果不是甚至五种的话 ) 级别的刑罚免除事由 : 不符合刑法 ¹ 对此 , 详见 E 哭工 【脚注 (5) 」, 第 l田一134 页 ; A. E ser 《德 国堕胎刑法的改革一展开和现状》 【Doi tsu n o K a ik e k u一阮幻 。 比汕 ai to译成 日语º , 载 关 于 少肠rm des d e lll, 」le n Ab tre 迈, I lg s str 击e c句石一En 丽C M ung ul ld g e g e n w 狙iger st and )〕,卷 吸19 86 ) , 第 159-- 一 18 6 负 。 d a l苗 k e i hoo 由 K · A sa l」a 《第二次德匈学术讨论会》 (Z w eil es deu t、h以下 ; E ser , 载 段泪d汕 e/ Sc llrtk ler国妊 孕 中止 法 的改革》 仁 sc 卜曲涨山b n jch sr e c ht s in re e 】1比v。司 , 仁脚 注 (5 ) ] , 第 21 H o k 习玉‘山。 te拓 s h ite n e hen 衍 Pe 玲伴k tiv e )」 一石3页 。 (rn . 4) J , 第 33 页 耘址山 m 妞 do i匕 u ni n s【in e hu ze ts山1。 , 由 K · U以L扩K . A Sa da 译成日语 , n o kai kak Lx (庄 e 此较法 Re fo rm载 Jllxe n 拾】l ish a Ho g ;众u 鉴的视点来看德 L des Sc hw山lg e r- f仆。 丁卜翔s ha la w Re vi e w )» 第 248 号 ( 199 6)关于具体内容 , 见 A . E卿 : 《审 查 中的新妊 孕 中止刑 法》 ( D是巧 ne ue P拍血tan d ) , N」W l卯2 年第 29 13 一292 5 页 , 特别是第 29 14 页 。 Sc hw出 lg e rs ch 副?tS al 〕b ru ch ss tr击ec h t auf d eln ¼ _ 这在本质上与根据弗莱堡马普所 (Fre ibllrg e r M ax 一 Pl ank 一玩tit ut )_ 的比较法规则作出的设计是一致的 。 E Se r : 《第于沐谬匆尝枣衬论剑 (矛甲亘tes d e U tSC h 一 团子川sch o K oll 〔健和孟。) l脚 注 (4) 」, 第 34 页 , 脚注 (7 9沁 进而 A. E Se r : 《在基本价值足位 和荆法 之 lnJ 的妊孕 中 止少 (段h w田lg e月组laft 肛山b n 卫ch 咖s ch e