我国惩罚性赔偿制度评析

重庆大学学报(社会科学版) 2O04年第 1O卷第6期 ⋯ JOURNAL OF CHONGQING UNIVERSITY(Social Sciences Edition)Vo1．10 No,6 20O4 l4j 级回惩罚住贻偿别座评衍 陈 鸣 (重庆工商大学 法学院，重庆 4OOO64) 摘要：惩罚性赔偿最初是对侵权行为适用的责任，后被广泛适用于纠纷中。从《消法>和最高法院的<解释>的 内容看，我国采用的是限制性适用惩罚性赔偿制度，在现有法律制度中，惩罚性赔偿责任仅适用于消费合同和商品房买卖合同， 其它合同和侵权行为均不适用。这说明目前我国对惩罚性赔偿制度的适用还处于探索阶段，对其理论研究还有待进一步深入。 关键词：商品房；买卖舍同；消费合同；惩罚性赔偿 中图分类号：DF3 文献标识码：B 文章编号：l0o8-583l(2004)06-．0143-．03 一 、惩罚性赔偿制度沿革 惩罚性赔偿又称为示范性赔偿(exemplary da咖学es)，最早 源于英国，适用惩罚性赔偿的第一个英国判例是 1763年的 Huckle v．Money案。⋯在<布莱克法律词典》(Black~Law Die． tionary)中，惩罚性赔偿指“当被告对原告的加害行为具有严重 的暴力压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶 劣的行为时，法院可以判给原告超过实际财产损失的赔偿 金”。依照这一解释，惩罚性赔偿被认为是仅适用于侵权行为 的赔偿制度。这一立场后来被美国法广泛采用。1784年的 Genay诉 Norris一案首开美国适用惩罚性赔偿的先河。在美 国，对于惩罚性赔偿制度也有过争议，但在美国法院判例中一 直得到充分肯定。-2 在 1993年的 TXO Production Corp． v．Alliance Resources Corp．一案中，陪审团判决上诉人应赔偿 19 000元的补偿性损害赔偿及1 000万元的惩罚性赔偿金。而 对于如此高额的惩罚性赔偿金，最高法院仍认为是合理的，因 为上诉人的诈欺行为若获成功，将可获得500万至800万元的 不当利益。 1985—1995年，美国法院将惩罚性赔偿责任适 用于合同纠纷中的数量是侵权案件的3倍。【4 惩罚性赔偿在 英美国家和地区已有二百多年经久不衰的历史。世界上许多 国家和地区的法律实践也借鉴了这一制度。 英美法国家赞成惩罚性赔偿的有两种理论。一是报复 论。如1872年的Alcom v．Mitchell案中，被告在公共场合向 原告脸上吐了一口痰，法院在判决中对被告施以惩罚性赔偿， 理由是“通过保留诉诸于个人暴力的矫正形式才能保证公共 安宁”~C51它为社会发泄受害者的愤恨提供了一条途径，有助 于缓解各种尚未构成犯罪的民事非法行为造成的社会危害。 二是权利论。认为法律明文规定保护的重要权利遭受违法侵 犯，应适用惩罚性赔偿。在 Wayne v．Venable案中，原告被剥 夺了投票选举权，尽管他没有遭受实际损失，但法院认为“在 法律看来这个权利是如此重要，对它的非法剥夺只能承担损 害赔偿责任”。故判决侵权行为人支付2 000元的损害赔 偿。C。】 可见英美法系的惩罚性赔偿幅度可以超过实际损失额的 3—7倍，甚至足以使违法行为人破产。 我国近代自清末起草民法典草案开始，沿用了大陆法系 损害赔偿的补偿功能的传统，认为损害赔偿只有补偿性，不具 有惩罚功能。我国古代律例中规定有惩罚性赔偿制度。如 秦、汉时期法律中的“加责”规定；<唐律》和<宋刑统》中的“倍 备”制，属惩罚性赔偿，主要是对盗窃行为的惩罚。宋朝中期 曾被废止，但《明会典》对收受和使用假币等行为实行“倍追” 制，类似今天的行政处罚o[61 二、我国惩罚性赔偿制度概述 我国深受前苏联的民法理论影响，承袭大陆法系制度，长 期坚持赔偿的补偿性立场。直到1993年制定的<中华人民共 和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)将民间早已形成 的“假一赔十”的交易习惯提升为法律，对实施商品欺诈 和服务欺诈的行为实行双倍赔偿，第一次通过立法确立了惩 罚性赔偿制度。后因“王海现象”的出现，引发了对惩罚性赔 偿的社会争论：一种观点认为这个制度是正确的，有利于制裁 消费领域中的欺诈行为，维护消费领域的秩序；也有不同意见 认为，这一制度误导人们追求不当利益，造成市场经济秩序更 加混乱，不利于经济发展。尽管存在认识上的不同，但是对于 惩罚性赔偿制度的积极作用还是认同的。<消法》实施之后， 1999年l0月1日施行的合同法又做了肯定性的规定。在民 法典草案起草过程中，专家们还提出在产品侵权领域也应当 建立惩罚性赔偿金制度，以制裁那些损害消费者利益的违法 收稿日期：2004一o9—03 作者简介：陈鸣(1957一)，男，重庆人，重庆工商大学法学院副教授，主要从事法学研究。 维普资讯 http://www.cqvip.com 144 重庆大学学报(社会科学版) 2OO4年第lO卷第6期 行为。[6 最高人民法院于2OO3年 4月24日通过了《关于审理 商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简 称《解释》)，并于同年6月1日正式实施。《解释》规定在5种 情形下订立的房屋买卖合同，买受人不仅可以要求解除、撤销 合同或百-4hi雨v-ant求宣告合同无效，而且可以要求出卖人返还购房 款、支付利息及赔偿损失，还可以要求出卖人承担不超过已付 购房款—倍的赔偿责任。从《消法》和最高法院的《解释》规定 的内容看。我国采用的是限制性适用惩罚性赔偿制度，在现有 法律制度中，惩罚性赔偿责任仅适用于普通消费合同和商品 房买卖合同，其它合同和侵权行为均不适用。这说明目前我 国对惩罚性赔偿制度的适用还处于探索阶段，对其理论的研 究还有待进一步的深入。 在普通消费合同和商品房买卖合同中适用惩罚性赔偿责 任都有严格的限制条件。《消法》适用“双倍赔偿”的条件是： (1)消费合同成立；(2)消费合同已经开始履行；(3)经营者实 施了欺诈行为并误导了消费者；(4)消费者因欺诈行为的误导 遭受了损失；(5)双倍赔偿的金额以消费合同的价款或酬金为 计算依据。《解释》适用惩罚性赔偿的必要条件是i(1)所购房 屋属于《解释》调整范围内的商品房。即房地产开发企业出售 的商品房。政府组织建设的经济适用房、公房改制出售的房 改房、单位集资房、个人所有的私有房、二手房等发生的买卖 合同纠纷，不属《解释》的适用范围。(2)所购商品房应当是住 宅房。《解释》的唯一法律依据是《消法》第 49条，是对该条的 类推适用。但最高法院不得超出《消法》适用于消费合同的范 围，否则就有越权解释之嫌。而非住宅房买卖合同不属消费 合同，故不在《解释》适用范围之列。(3)出卖人实施了《解释》 规定的五种情形之一的欺诈和恶意违约行为。五种情形以外 的其它欺诈或违约行为，如虚假广告、逾期交房、质量瑕疵、逾 期办证等，不能适用惩罚性赔偿责任，只能依据合同约定和有 关法律规定要求出卖人承担相应的违约责任。(4)出卖人的 欺诈或恶意违约必须要达到“导致商品房买卖合同目的不能 实现”，即买受人无法取得房屋时，才能适用惩罚性赔偿。并 非出现上述任意一种情形都可以适用。买受人无法取得房 屋，购房目的落空。严重影响到买受人的合法权益，出卖人的 行为才构成根本性违约。 三、对<解释>规定的惩罚性赔偿责任的评析 (一)‘解释>规定惩罚性赔偿责任的法律依据 从现有的法律规定看，规定惩罚性赔偿责任的只有《消 法>。因此只有《消法》是《解释》的唯一法律依据。《解释》对 法律依据的表述是：“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华 人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、 《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制 定本解释”，并未直接引用《中华人民共和国消费者权益保护 法》。对此，学者颇有微词。川实际上，合同法第 113条第 2款 已有规定，“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为 的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损 害赔偿责任”。对于消费合同的法律适用。《合同法》属普通 法，《消法》属特别法，既然合同法第 113条规定了消费合同的 准用法为《消法》，以合同法为依据和以《消法》为依据是完全 一 致的。因此，《消法》应当是《解释》的法律依据。《消法》第 49条规定的惩罚性赔偿责任的内容是按消费者购买商品的价 款或服务费加倍赔偿。《解释》规定的惩罚性赔偿责任内容是 “可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍”赔偿。首先， “已付房款”是在消费者(买受人)购买商品(房屋)价款范围 内，并未超越《消法》的适用条件。其次，“可以请求出卖人承 担不超过已付购房款一倍”的规定弹性较大，“可以”不是“应 当”、“必须”，“不超过一倍”属最高限额，不能将《解释》中的 惩罚性赔偿理解为双倍赔偿。 (二)关于《解释>中惩罚性赔偿适用情形的评析 《解释》规定了适用惩罚性赔偿的5种情形，可概括为欺 诈和恶意违约。《解释》规定的第一种情形是指商品房买卖合 同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导 致商品房买卖合同目的不能实现，买受人无法取得房屋的。 房屋买卖合同签订后，出卖人将房屋抵押给第三人，并不必然 导致合同无法实际履行，出卖人可以在买卖合同约定的交房 期限届满之前偿还债务，撤销抵押，不影响买受人的合法权 益。所以，出卖人订立商品房买卖合同后。又将该房屋抵押给 第三人，不构成适用惩罚性赔偿的实质要件，只有出卖人的抵 押行为 “导致商品房买卖合同目的不能实现，买受人无法取得 房屋”的后果发生，才构成承担惩罚性赔偿责任的实质要件。 但是，依合同法规定，出卖人因房屋设置抵押而不能履行办理 权属登记手续，导致合同目的不能实现，构成根本性违约，不 构成订立房屋买卖合同的欺诈行为。《合同法》第113条准用 的《消法》第49条的适用范围仅限于经营者对消费者的“欺诈 行为”，没有规定对违约行为适用惩罚性赔偿。《解释》规定的 第一种情形在目前还缺乏法律依据。 《解释》规定的第二种情形是指商品房买卖合同订立后。 出卖人又将该房屋出卖给第三人。导致商品房买卖合同目的 不能实现，买受人无法取得房屋的。在这种情形下，是对先卖 合同适用惩罚性赔偿，还是对后卖合同适用惩罚性赔偿，或者 对两个合同都适用惩罚性赔偿，《解释》没有明确。对先卖合 同适用惩罚性赔偿显然不符合《消法》和《解释》的规定。出卖 人将先卖房屋出售给第三人，若出卖人为第三人办理了产权 登记手续，先买受人签订的买卖合同无法实现，出卖人的行为 属恶意违约，《消法》规定的惩罚性赔偿只适用于欺诈行为。不 适用于恶意违约；若第三人未办理产权登记，还不能确定先买 受人“无法取得房屋”，不符合《解释》规定惩罚性赔偿的适用 条件，出卖人的行为只构成预期违约，先买受人只能依合同法 请求解除合同，不能要求惩罚性赔偿。在“双重买卖”中。因出 卖人签订后卖合同时隐瞒了房屋已先卖的事实，构成欺诈行 为，在先买受人取得房屋产权的情况下，后买受人的合同目的 因出卖人的欺诈而落空，可以适用惩罚性赔偿。若后买受人 明知房屋已先卖仍与出卖人签订合同，不属善意相对人，后卖 合同不受法律保护，当事人无权请求惩罚性赔偿。 维普资讯 http://www.cqvip.com 陈 鸣 我国惩罚性赔偿制度评析 145 <解释》第九条规定出卖人因下列3种情形之一导致房屋 买卖合同无效或被撤销、解除的，买受人可请求惩罚性赔偿： (1)出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房 预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；(2) 故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；(3)故意隐瞒所售房屋已 经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。 该条规定存有法理错误。首先，在第一种情形下，出卖人 无证销售或提供虚假预售许可证，均违反了房地产法的强制 性规定，买卖合同当然无效。法理上称为绝对无效。绝对无 效是不可逆转的，不可能再转化为有效。但<解释》第2条规 定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商 品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售 许可证明的，可以认定有效”。事后补办许可证明，是一种补 救。合同法关于效力的补正只限于主体不适格的情形， 对合同法第52条规定的情形不能补正。否则，出卖人没有预 售许可证尽可售房，待事后补正，只要买受人不起诉，合同效 力处于待定状态，有悖合同法维护交易安全的宗旨。其次，第 二、三两种情形均属欺诈行为，依照<合同法》第54条规定，属 可撤销合同。在法理上，无效合同、可撤销合同以及解除合同 的条件是互相排斥的。<解释》第9条规定的3种情形只能导 致合同无效和可撤销的后果，不符合解除合同的条件。 尽管出卖人在合同签订后到房屋交付前可能会取得销售 许可。但是由于其直接违反了<中华人民共和国合同法》第52 条、<中华人民共和国房地产管理法》第37条、第38条的强制 性规定，因此导致该买卖合同无效。在此需要注意的是，虽然 出卖人在此时没有取得预售许可，但并不能一定会出现无法 交付或者是无法履行合同全部义务，也就是说其仍然存在能 够履行合同义务的可能，但由于违反了法律的强制性规定，所 以才导致无效的。所以在适用此条款时，并不以出卖人是否 在以后能实际履行或全面履行为适用要件，而且一定要注意 合同无效的原因。但是，该解释却又在。我们要确定某一份 合同是否有效，在合同没有特别约定生效条件的情况下，只能 以合同成立时来判断。合同法第44条已经作出了明确规定： “依法成立的合同，自成立时生效。”而最高法院的这一规定， 不仅混乱了合同效力的理论体系，违反了法律的相关规定，更 可能从反面告诉出卖人这样一个判断。笔者认为，此规定应 当予以改正。同时，应 意此条规定仅仅限于在买卖合同被 确认无效及被解除、撤销时才能予以适用，而不是适用于合同 生效后的违约处理。 四、结论 根据现有法律规定，我国适用惩罚性赔偿责任的范围较 为狭窄。以至<解释》试图扩大适用范围，难免有超越法律规 定的越权解释之嫌。尽管如此，惩罚性赔偿制度能在英美法 国家广为流传，有其合理性。参照发达国家的立法经验和研 究成果，结合我国的实践经验，提出以下几点建议： 第一，规定对侵权行为适用惩罚性赔偿责任。现有法律 规定的惩罚性赔偿只适用于因欺诈订立的消费合同，范围过 于狭窄。从历史的角度看，惩罚性赔偿制度的主要功能和作 用是制裁侵权行为，英美法国家的法官更多的适用于故意侵 权情形，即恶意、轻率或欺诈的侵权行为和侵害公共利益的行 为。【】0 结合我国实际，可以将惩罚性赔偿责任的适用范围扩 大到侵权行为：一是侵权行为造成难以量化的损失，如侵害自 然人的名誉和法人的商誉；二是侵权行为造成实际损害，但无 法提供赔偿数额的依据，如受害人身体受到伤害无钱医治；三 是侵害公共利益的行为；四是精神损害赔偿，增强精神损害赔 偿的惩罚性功能，重视对人的精神利益保护。 第二，对消费合同以外的普通合同也可适用惩罚性赔偿 责任。<解释》在现有情况下虽然缺乏法律依据，但展示的境 界具有前瞻性。将惩罚性赔偿扩大适用于普通合同的情形可 以考虑：(1)将惩罚性赔偿的适用条件由现有的欺诈扩大到故 意违约；(2)在合同履行中发生违约与侵权责任竞合的情况， 现有的吸收原则不足以制裁这种双重危害行为；(3)违约行为 损害了对方的生存利益，应采用特殊的保护措施，加重违约方 的负担；(4)在损害赔偿金低于违约方的获得的不法利益，可 适用惩罚性赔偿，不能让违约方有利可图。 第三，惩罚性赔偿金额的计算依据要科学。《消法》和《解 释》均以合同标的金额为基础计算惩罚性赔偿金额，缺乏合理 性。惩罚性赔偿的目标不是从价值上保障合同目的的实现， 惩罚性赔偿既是对侵权行为和违约行为的惩罚，也是对损失 的补偿。传统的赔偿制度不可能实现损失的完全补偿，惩罚 性赔偿是弥补这一缺陷的附加补偿措施。以损失金额为计算 依据更符合惩罚性赔偿制度的本质特征。 参考文献： [1]王 利 明 ．惩 罚 性 赔 偿 研 究 [EB／OL]．法 律 教 育 网 (WWW,chinalawedu．corn)．2003—10一lI． [2]孟宪生．商品房销售欺诈与惩罚性赔偿[EB／OL]．．搜房社区一阳 光华庭．yshL cq．8oLIfun．tom．2003-09—2a [3]张爱军．惩罚性赔偿若干法律问题研究[EB／OL]．法律教育网 (WWW,chinalawedu．corn)．2003—06—08． [4]最高人民法院副院长黄松有就商品房买卖合同纠纷适用法律司法 解释答记者问[N]．人民法院报，2OO3—05一o7(2)． 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