尊重商法的特殊思维

2011年3月 第15卷第2期 扬州大学学报(人文社会科学版) JournalofYangzhouUnivers时(Humanities&SocialSdenees) Man2011 V01．15No．2 [专题讨论] 商事实践中的法学理论问题 编者按：民法与商法的关系问题，虽然其争议由来已久，但迄今为止，这种争论已走出了以立法模式 为讨论对象的窠臼，着重于理性地看待在法律体系中两者各自的地位和功能。囿于民法体系化的要求和商 事单行法的立法局限，现有民法和商事单行法之间客观上存在着一定的空白，造成法官在裁判案件时适用 法上的困境。如何走出困境，无疑是摆在研究者面前的一项重要任务。近年采，不少学者致力于商法作为 民法特别法的共通性规则和补充性规则的研究，以填补民法和商事单行法暂竹阙如的漏洞。学者的这种努 力，为完善民事、商事法律体系无疑是有贡献的。尤其令人倍感欣慰的是，针对司法实践中的商事纠纷， 有的法院已经不满足于用民法思维的传统方法和经验来解决纷争，而是以商法的思维和方法，梳理、甄别 和解释相关法律事实和法律，以求得裁判的法理更充分、更缜密。法律的成长和发达，除了有赖于社 会的发展进步以外，与学界和实务界的共同努力是分不开的。正是司法实践中提出的一道道难题，才使得 在学术取得进步的同时。法律也获得了成长的动力。我们以商事实践中的法学理论问题为题展开讨论，目 的在于通过对这些问题的计论，以期对解决司法实践中的难题提供一些启发，同时期待更多的学者关注并 研究这方面的问题。 关键词：商事实践；商法；商主体}商行为 中图分类号：DF5 文献标识码：A 文章编号：1007—7030(2011)02—0028—17 尊重商法的特殊思维 王 保 树 (清华大学法学院，北京100872) 思维是一种认识的结果，也是一种过程。本 文只是在前一种意义上展开讨论。商法的特殊思 维是人们凭空造出来的吗?不是。它是人们认识 商法现象得出的科学结论。其实，任何一个部门 法都有特殊思维，只是特殊思维的参照标准和内 涵不同而已。在实践面前，有两种倾向是人们不 能不注意的：一是漠视商法的特殊思维，将特殊 归于一般；二是忽视商法的特殊思维是商法发 展、变化规律的反映，甚至寄希望于制造商法的 收稿日期：20ll～Ol—02 ·28· 特殊性。当前，最值得注意的是第一种倾向。 当人们讨论商法的特殊思维的时候，完全可 以基于不同意义，本文只是在私法领域内进行讨 论。商法特殊性的深厚基础是商法调整的商事关 系本身的特殊性。有的人提出，同是在市场上买 苹果，商人买苹果和消费者买苹果有什么区别? 这显然是对商法特殊性的一种疑惑，也是一个很 有意思的问题。然而，这里只是注意到了“买苹 果”，却没有注意到商人在买到苹果后还要将其 卖出去。后者，恰恰是在市场经济条件下，以企 业为中心形成的特殊物质生活领域里的特殊现 象，它集中体现在具有特殊意义的商事关系上。 这种商事关系的最大特点就是至少一方当事人具 有营利动机。所谓营利动机，广义的理解是追求 资本不断增值和经济利益的最大化。不论是商事 立法，还是商事审判，都不可能直接保证某一个 万方数据 商事主体营利，但是它可以通过调整商事关系， 解决商事纠纷，营造营利实现的一般环境和条 件，这就是商法和商事审判应当承担的任务。 商法不同于民法的特殊思维并非中国独有。 不管一个国家有没有商法典，它的商法和民法相 比较确有特殊的地方。民法强调的是民事主体个 别利益的一般保护，商法强调的则是商事主体的 营利利益的保护，而营利利益与一般利益不同， 并不是人人都从事营利活动。从整个法律体系来 讲都要追求公平、效益，但相比较而言，它们的 侧重点不同。民法具有伦理的特点，更偏重于追 求公平；商法则更强调追求个别主体营利的效 益，更追求交易的安全、迅捷、可靠。民法是一 般法，商法是特别法。在法律适用中，凡商法有 特别就应该优先适用。之所以如此，是因为 商法注意其作为基本理念的营利性，基于多种特 殊法的考虑，设置了诸多的规定，[1]国外的商事 法律如此，我国已颁布的商事法律中也如此。 商法的思维首先要关注商人和商事交易的特 殊性。在市场经济条件下，人们有不同的职业， 但只有商人以商为自己的职业。商人对商业的规 律最为清楚，对商业的判断也更为精明。而这是 从事其他职业的人，包括从事商事审判的法官和 从事商法研究的学者都不具有的。在商法中，商 人与商事主体的概念容易混淆。商事主体是商事 法律关系的主体，包括了所有参加商事法律关系 的人，不仅仅是商人。商事法律关系的主体概括 起来主要有三种：第一种是以商为业的人，即商 人。[2]95-％在我国，凡是商人都要经过工商管理 部门登记，取得营业资格。基于权利能力平等的 要求，虽然谁都可以向工商行政管理部门申请登 记，但未获颁发营业执照的，仅可依法从事一定 的营利性活动，而不得以商为业。第二种虽然不 是商人，但可依照法律的规定参加以营利为目的 的商事活动，从事商事行为。比如，自然人可以 依法买卖股票，但其不得直接进入证券交易所进 行交易，必须委托证券公司买入、卖出股票。第 三种主体既不是商人，也不是非商人以营利为目 的，依法从事商事活动者，而是一般的消费者。 一个商事法律关系至少应有两个主体参加，消费 者到商场购物即参加了商事法律关系，但他们显 然不是以营利为目的的。商法没有要求参加商事 法律关系的所有主体都是以营利为目的的，但如 果缺少一方主体，商事法律关系就无法建立。因 此，商事主体的范围比商人大，参加商事法律关 系的主体，只有一部分人是商人，以营业的形式 从事商事交易，这与非商人依法从事商行为不 同，它具有非常明显的集团性、反复性，并因此 导致商人默示产生商业义务等。尊重商事交易的 特点，就是要特别注意营业中发生的商事行为与 营业外发生的商行为的不同，注意发现和适用商 业惯例。 第二，要尊重商人的自治。尊重自治和自治 规则是商法适用中特别应注意的问题。商人的营 业自由(也有的国家将其归于职业自由)是商人 自治的集中表现，受到各国商法的普遍保护，甚 至，有的国家将其作为宪法权利予以保护。我国 宪法和法律虽没有明确规定营业自由，但商人从 事营业，除法律、行政法规规定外不得限制。商 人营业自由，就是要尊重商人自主决策，自主商 业判断。我国实践中有一个普遍的说法：商人应 “合法经营”，其实这种说法颇值探讨。商事交易 种类繁多，内容复杂，不可能都由法律做出具体 规定。就尊重营业自由的角度而言，怎么可能要 求商人每项经营都有法律依据呢!只要商人营业 不违反法律、行政法规的规定，就可以自由地进 行。尤其是新出现的交易类型，在没有具体法律 规则下，原则上应予以尊重。当然，私法自治是 民法的基本原则。但是，人们也都充分肯定商法 在整个私法发展(包括私法自治)中所扮演的开 路先锋角色。尊重商人自治与尊重自治规则是统 一的，自治应接受自治规则的约束与指引。公司 章程是典型的自治规则，但自治规则不限于公司 的章程，交易所章程、业界自治组织章程，都是 自治规则，在商事审判中都应当得到重视并先于 法律、行政法规适用。但其前提是，自治规则不 得违反强制性法律规范，不得违反公序良俗和社 会公共利益。实践中，也应注意自治规则本身的 拘束力和适用范围。如《公司法》规定了公司章 程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员都 具有约束力，解决这些人纠纷的时候就可以适用 公司章程，如果解决公司与债权人的纠纷，由于 公司章程对公司债权人没有约束力因而不能适用 公司章程。 第三，促进交易，方便交易。商事交易需要 无障碍地进行，这是商人实现营利目的的需要。 ·29· 万方数据 为促进交易、方便交易，商法采取了诸多： (1)交易的标准化。在相当大的范围，交易形态 和客体实行定型化，如保险、运输合同、银 行交易等采用标准合同条款等。(2)权利证券 化。即基于商事交易发生的权利采用证券的形 式，如股份有限公司股东权利以股票表示，公司 债的债权以债券表示，其权利的转让分别通过股 票、债券的转让实现；提单、仓单等证券表示提 取物品的请求权等。资产证券化也是权利证券化 的一种形式。由于证券流通迅速，权利也随证券 流通而流通，因而权利转让也即方便、迅速。 (3)商事交易电子化。电子化交易是最现代化的 交易形态，但它同时集效率、风险于一体，商法 的功能在于提供分担风险、化解风险的措施，发 挥快速交易的作用。 第四，要注意外观主义的适用，保护善意第 三人的利益。无疑，外观主义不是商法独有的， 民法上也有规定。但可以肯定的是，外观主义法 理在商法中适用的普遍性，是民法所没有的。从 各国的经验看，外观主义的适用可以依据法律规 定，如《票据法》中规定的票据背书连续转让； 也可以在法律没有明确规定的情形下运用法解释 学予以适用。另外，在民法中，往往注意的是在 行为上适用外观主义。但在商法中，不仅在行为 上适用外观主义，在主体上也广泛适用。比如 《公司法》规定股东变更应当在公司登记机关办 理变更登记，否则不能对抗第三人。经过股权转 让，公司股东名册已经变更股东的姓名和名称， 但未在公司登记机关办理变更登记，第三人仍可 以依照没有变更的公司登记认定谁是股东。又 如，表见董事、拟似发起人等，都是适用外观主 义的[2】73。 第五，企业的促成与企业的维持[2】71。市场 经济的发展不能没有企业，企业的存在和发展是 市场活力的基础。如何促成企业的成立?核心的 问题是降低企业设立成本，简化企业设立程序， 方便投资，促进投资。市场经济的健康发展还依 赖于企业的维持。一个不容忽视的事实是：企业 是商品的提供者，当今人的衣、食、住、行等生 活的各方面都存在着与企业的依存关系。[3]一个 企业特别是一个大型企业，不要说破产，即便是 一般的解散清算，它的社会影响也是特别值得关 注的。一个企业的消灭不仅仅是出资人投资目的 ·30。 无法实现，而且会导致众多的职工失业，并因此 而走向社会，给社会带来极大的负担。所以贯彻 企业维持精神，既有法律本身的理念问题，也有 实践的需要。需要注意的是，企业维持不是消极 的，从企业设立、存续到消灭，都需要贯彻企业 维持精神，近几年立法中，《破产法》立法政策 的变化颇值得注意。过去，人们几乎仅将《破产 法》视为破产还债的法，即使在国外也是如此。 但最近20"-30年的破产法理念与立法政策有了 非常大的调整，不再仅注意破产还债，而是注意 到破产企业的保护，特别是企业能否维持的问 题，凡是能维持的就不采取破产，而是通过重整 或和解程序解决。《公司法》第183条增加了一 种公司解散事由，但真正要解散还是要谨慎处 之，也需要贯彻企业维持精神。 参考文献： [1]酒卷俊雄，庄子良男．商行为法[M]．东京：日本青林书 院，1995：7． [2]王保树．商法总论[M]．北京：清华大学出版社，2007． [3]田边光政．商法总则·商行为法[M]．东京：日本新世 社，1999：8． 作者简介：王保树(1941一)，男，河北任丘人，清华大 学法学院教授，博士生导师，主要从事商法， 经济法的教学与研究。 商主体营业资格应与 主体资格相分离 顾 功 耘 (华东政法大学经济法学院，上海200000) 一、现实的困惑与解决的思路 根据我国现行立法的规定，营业执照是一个 商主体拥有商事能力的客观外在表现，同时还是 商人主体资格的载体，即营业执照在现行安 排上担负着商人主体资格和营业资格的双重证明 作用。 但在实践中，商人主体登记与营业登记不分 的状况产生了这样三个问题：第一，法律逻辑上 的悖论。目前，我国许多企业在登记时，都涉及 到前置审批程序。实践中，许多部门都希望将自 万方数据 尊重商法的特殊思维 作者： 王保树 作者单位： 清华大学法学院,北京,100872 刊名： 扬州大学学报(人文社会科学版) 英文刊名： JOURNAL OF YANGZHOU UNIVERSITY(HUMANITIES AND SOCIAL SCIENCES EDITION) 年，卷(期)： 2011,15(2) 参考文献(3条) 1.田边光政 商法总则@商行为法 1999 2.王保树 商法总论 2007 3.酒卷俊雄;庄子良男 商行为法 1995 本文链接：http://d.g.wanfangdata.com.cn/Periodical_yzdxxb-rwsh201102005.aspx