正义_法律与权利

理论前沿 正义 :法律与权利 Ξ 哈耶克ΞΞ 著　邓正来ΞΞΞ 译 引论 :正义是人之行为的一种属性 我们选用“正当行为规则”一术语来指称那些有助益于自生自发秩序之型构的“目的独立”的规则 (end - independent rules) ,并以此与那些“目的依附”的 (end - dependent) 组织规则相对照。前者是内部 规则 (nomos) ,而内部规则不仅是“私法社会”〔1 〕的基础 ,而且也是使开放社会得以形成的基础 ;而后 者 ,就其作为法律来说 ,乃是确定政府组织问的公法。然而 ,我们并不认为 ,所有事实上有可能为人们 所遵循的正当行为规则都应当被视作是法律 ,而且我们也不认为 ,每一条构成正当行为规则系统之一部 分的规则 ,其本身就是一项界定正当行为的规则。就此而言 ,我们仍不得不对正义与法律的关系这个争 论不休的问题进行检视。这个问题之所以长期以来一直都混淆不清 ,其原因不仅在于人们认为 ,立法机 关的意志决定着何谓正义的问题 ,而且也同样是因为人们相信 ,所有能够由立法决策予以决定的事情都 必定是一个有关正义的问题。据此 ,我们将首先探讨正义这个术语在其适用性方面所存在的某些常常 被人们忽略的限度。 严格地说 ,惟有人之行为才能被称之为是正义的或不正义的。如果我们把正义与不正义这两个术 语适用于一种事态 ,那么也只有当我们认为某人应当对促成这一事态或允许这一事态发生负有责任的 时候 ,这些术语才会具有意义。一个纯粹的事实 ,或者一种任何人都无力改变的事态 ,有可能是好的或 坏的 ,但却不是正义的或不正义的。〔2 〕把“正义”一术语适用于人之行动或支配人之行动的规则以外的情 势 ,乃是一种范畴性的错误。只有当我们意图谴责一个人格化的造物主的时候 ,我们把诸如某人患有一种 天生的生理缺陷、或染上某种疾病、或失去一位亲人等事情说成是“不正义的”才会是具有意义。自然既不 可能是正义的 ,也不可能是不正义的。尽管我们所具有的那种以泛灵论或拟人化的方式解释物理世界的 根深蒂固的习惯 ,常常会使我们按照这种方式滥用语词并促使我们去寻找某种代理者负责所有与我们相 关的事务 ,但是 ,除非我们相信某人原本能够并应当以不同的方式安排事物 ,否则把一种事实性情势描述 为正义的或不正义的 ,都是毫无意义的。 但是 ,如果不受人控制的任何东西都不可能是正义的 (或道德的) ,那么使某种东西能够成为正义的东 西的诉求 ,就未必是我们使这种东西受到人的控制的一个有效的理据 ;这是因为置某种东西于人之控制的 做法本身就可能是不正义的或不道德的 ,至少从另一个人的行动的角度来看是如此。 ·37· ΞΞΞΞΞΞ 〔1 〕 〔2 〕 有关把正义解释成一种事实性事态的一种属性而非人之行动的一种属性的论述 ,请参见 Hans Kelsen ,What is Justice ? (California , 1957) p. 1 :从首要的意义上讲 ,正义乃是调整人们相互关系的社会秩序可能具有但却并非必然具有的一种性质。只是在次要的 意义上 ,正义才是人的一种德行 ,因为只有当一个人的行为与那些被认为是正义的社会秩序的规范相符合的时候 ,它才是正义 的。⋯⋯正义是社会的幸福 ,是由社会秩序保障的幸福。A. Brecht 也做过相似的论述 ;参见他的 Political Theor y ( Princeton , 1959) ,p. 146 :“正义的要求通常都是用某些可欲的事态来表述的 ,例如 ,要求建立一种平等或‘更为’平等的状态。⋯⋯即使当正 义的要求没有用这样的事态来表述的时候 ,我们也可以把它们转换成这样的事态来理解。” 参见 Franz Boehm ,‘Privatrechtsgesellschaft und Marktwirtschaft’,Ordo XVII ,1966 ,pp . 75 - 151 ,和‘Der Rechtsstaat und der soziale Wohlfahrtsstaat’in Reden und Schriften ,ed. E. S. Mestma cker ( Karlsruhe ,1960) ,pp . 102 以次。 《中国社会科学季刊》主编。 弗里德利希·冯·哈耶克 (1899 —1992)是当代最重要的自由主义理论家之一。 本文译自哈耶克著Law ,Legislation and Liberty (1973 ,1976 ,1979 ,Routledge & Kegan Paul :London)三卷本 ,第一部分是原著第八章 的前三节 ,第二部分则是原著第九章的“补遗”文字。本文标题是译者所加。 在某些情势中 ,促使某种事态的出现也许是一项法律义务或一项道德责任 ,而这种事态在此后也往往 可以被描述为是正义的。在这样的情势中 ,“正义的”这个术语事实上所指涉的乃是行动而不是结果 ;只要 我们考虑一下“正义的”这个术语只能够适用于个人行动中他自己有能力决定的行动所导致的那些后果 , 那么这个问题也就十分清楚了。“正义的”这个术语所预设的不仅是那些被认为有责任促使那种事态出现 的人能够切实地做到这一点 ,而且还包括他们如此行事时所凭借的手段也是正义的或合乎道德的。 人们力图把不同类型的行动界定为正义的或不正义的 ,然而需要指出的是 ,他们在进行界定时所依凭 的规则 ,却有可能是正确的或不正确的。如果一项规则把一种不正义的行动描述为是正义的行动 ,那么久 已确定的做法就是把这项规则宣布为是一项不正义的规则。这种做法十分普遍 ,以致于我们必须把它视 作是一种具有合法性的做法而接受下来 ,但是尽管如此 ,这种做法也不是没有危险的。一如我们所知 ,有 时候我们会说 ,一条我们都认为是正义的规则 ,在适用于某一特定情势的时候 ,却被证明是不正义的 ;当我 们说这个话的时候 ,我们真正的意思是 ,未能对我们视之为正义者的东西做出适当界定的规则 ,乃是一项 错误的规则 ,或者说 ,对该项规则所做的文字阐释并没有适当地表达出那项指导我们判断的规则。 显而易见 ,不只是个人的行动 ,而且也包括许多个人的联合行动或组织所采取的行动 ,都可能是正 义的或不正义的。政府就是这样一种组织 ,但社会却不是。众所周知 ,社会秩序会受到政府行动的影 响 ,但是 ,只要社会秩序还保有自生自发秩序的性质 ,那么该社会过程中所产生的特定结果就不可能是 正义的或不正义的。这意味着 ,政府向个人提出的要求是否正义的问题 ,必须根据正当行为规则来判 定 ,而不能根据这些要求被适用于某一个别情势所产生的特定结果来判定。毋庸置疑 ,政府在其所采取 的每一项行动中都应当保有正义 ;此外 ,公众意见的压力也可能会促使政府在尽可能大的范围内遵循它 所必须遵循的明确原则 ,而不论它是否想这样做。但是 ,有关政府所承担的正当职责究竟应扩展到什么 范围的问题 ,却必须取决于它依照统一的规则 (uniform rules)而享有的影响不同个人的处境的权限。 因此 ,只有那些能够由正当行为规则加以决定的人之行动秩序的方面 ,才会产生有关正义的问题。 所谓正义 ,始终意味着某个人或某些人应当或不应当采取某种行动 ;而这种所谓的“应当”(ought) ,反过 来又预设了对某些规则的承认 :这些规则界定了一系列情势 ,而在这些情势中 ,某种特定的行为是被禁 止的 ,或是被要求采取的。我们现在知道 ,一项得到人们承认的规则的“存在”,在此情形中未必意味着 该项规则已然形诸于文字。实际上 ,它只要求人们能够发现这样一条规则就足够了 ,而这就是那种能够 依据人们事实上所承认的有关正义与否的原则而对不同种类的行为做出界分的规则。 正当行为规则所指涉的乃是影响到其他人的个人行动。在一个自生自发的秩序中 ,每个个人的处 境都是由许多其他人的行动所造成的一种综合性结果 ,而且任何人都没有责任或力量能够确使众多人 所采取的彼此分立的行动会对某个特定的人造成一种特定的结果。尽管一个人的处境可能会受到某个 其他人的行为的影响 ,也会受到一些人的协调一致的行动的影响 ,但是它却很少会完全为其他人的行为 所支配。因此 ,在一个自生自发的秩序里 ,那种决定一个人应当具有何种生活状况的规则是根本不可能 存在的。一如我们所见 ,个人行为的规则所决定的只是由此形成的秩序所具有的某些抽象性质 ,而不是 它所具有的特定且具体的内容。 当然 ,人们很容易在某种诱惑的驱使下把一种因每个参与者都以正义 (或不是不正义) 的方式行事 而形成的事态称之为“正义的”;但是 ,在因此而形成的事态并不是个人行动所旨在实现的目的的情况 下 ,比如在自生自发秩序的情形中 ,上述观点却是极具误导性的。由于只有人之意志所造成的那些情形 才能被称为正义的或不正义的 ,所以一个自生自发秩序中的特定情形也就不可能是正义的或不正义的 : 如果“甲所得的多而乙所得的少”这种状况并不是某个人的行动所意图的或可预见的结果 ,那么这种结 果就不能被称之为是正义的或不正义的。我们将会在下文中看到 ,所谓“社会的”正义或“分配的”正义 (social or dist ributive justice)在自生自发秩序中确实是毫无意义的 ,而仅仅在一个组织中才会有意义。 ·47· 环球法律评论 　2001 年春季号 一　正义与法律 我们既不主张事实上得到社会成员遵守的所有正当行为规则都是法律 ,也不认为通常被称为法律 的所有东西都是由正当行为规则组成的。我们的主张毋宁是 ,由正当行为规则组成的法律有着一种极 为特殊的地位 ,而这一地位不仅使它具有一个独特的称谓 (比如“内部规则”)成为可欲之事 ,而且也使得 人们把它与其他被称之为法律的命令明确区别开来成为一项极为重要的事情 ;因此 ,正是在发展这种法 律的过程中 ,它的典型特征得到了极为明确的凸显。这是因为 :只要我们想维护自由社会 ,那么我们就 必须只能强制公民遵守那部分由正当行为规则 (主要是指私法和刑法)所组成的法律并使它们对公民具 有约束力 ———而不论对政府组织中的成员施以约束的法律是什么。过去 ,人们一直认为 ,法律只服务于 正义而非特定利益 (或政府的特定目的) ;然而我们将会看到 ,正是人们对这种法律的信念的沦丧 ,构成 了个人自由不断受到侵损的主要原因。 有关一项公认的正当行为规则应当具备何种要件才能被称之为法律这个问题已经得到了人们的大量 讨论 ,所以我们在这里亦毋须再对这个问题进行赘述。尽管绝大多数人都不愿意赋予一项通常为人们所 遵守但却无法得到强制实施的正当行为规则以法律之名 ,但是人们现在却很难不把法律之名赋予这样一 些规则 ;亦即那些经由没有组织然却极为有效的社会压力或者通过把破坏一项规则的人驱逐出本群体的 做法而得到实施的规则〔3 〕。从这样一种状态发展到那种被我们视作是成熟的法律系统 ,显然经历了一个 渐进的转换过程 ;而在这种成熟的法律系统中 ,承担实施和修正这种基本法律 (primary law)之职责的则是 刻意创设的组织。当然 ,支配这些组织的规则是公法的一部分 ,而且这些规则 ,就像政府本身一样 ,也是建 基于那些基本规则 (primary rules)之上的 ,因为它们的目的就是要使这些基本规则变得更具效力。 需要指出的是 ,虽然私法和刑法所旨在确立和实施的乃是正当行为规则 ,并在这一点上与公法形成 对照 ,但是这并不意味着这些法律在其间得以表达的每一项规则本身就是一项正当行为规则 ,而仅仅意 味着整个规则系统〔4 〕会有助于人们辨识或确定它们是否是正当的行为规则。所有的正当行为规则都 必须指涉某些特定的事态 ;再者 ,以分立的规则来界定这些为特定的行为规则所必须指涉的事态 ,与在 指涉这样一种事态的每一项规则中都重复这些定义相比较 ,也往往要更方便一些。虽说正当行为规则 所保护的个人领域必须不断地得到指涉 ,但是用某些规则把这些个人领域的取得、转让、丧失以及界分 的方式一劳永逸地确定下来或表述出来 ,将是十分有助益的 ;当然 ,这些规则的唯一作用就在于充当正 当行为规则的参照条款 (points of reference) 。在某些条件下 ,人们可以取得并转让财产、缔结有效契约 或遗嘱、取得或丧失其他“权利”或“权力”;然而 ,所有陈述这些条件的规则 ,其作用只在于对这些条件进 ·57· 正义 :法律与权利 〔3 〕 〔4 〕 有关法律是不是一个“规则体系”的问题 ,很可能是一个可以无休止争论下去的问题 ,但这在很大程度上却只是一个术语上的问 题。如果把“规则体系”理解成一系列业已阐明的规则的集合 ,那么 ,这种规则体系就肯定不会是法律的全部。在一篇题为 Is Law a System of Rules ? (R. S. Summers ,ed. ,Essays in Legal Philosophy ,Oxford and Califonia ,1968)的论文中 ,Ronald M. Dworkin 不仅 把“体系”一词与“集合”一词等而视之(p. 52) ,而且也似乎只把业已阐明的规则接受为规则 ;这种观点可以令人信服地表明 ,按照 这种观点解释的一种规则体系是不完整的 ,并有待他所称之为的“原则”来补充。(亦请参见 Roscoe Pound ,‘Why Law Day’,Har2 vard Law School Bulletin ,vol. x ,no. 3 ,1958 ,p. 4 :”法律中至关重要且具持久性的部分乃是原则———即推论的出发点 ,而不是规则。 相对而言 ,原则是恒久的或者说是按照恒久的脉络来发展的。规则的生命相对来说要短一些。规则并不发展演化 ,因为它们不 是被其他规则所废除就是被其他规则所替代。”)我本人则倾向于用 system 一术语来指称彼此相适并拥有一种等级序列的规则 整体 ;当然 ,我所说的“规则”,不仅包含了业已阐明的规则 ,而且也包括了那些蕴含于规则体系之中或为了使各个规则协调一致 而有待发现的尚未阐明的规则。因此 ,虽说我完全同意 Dworkin 教授的论辩的实质性内容 ,但是用我的话来说 ,我更认为法律乃 是(业已阐明的与尚未阐明的)规则的一种体系(而不仅仅是一种集合) 。 参见 H. L. A. Hart ,The Concept of Law(Oxford ,1961) ,p. 195 :“禁止人们在并不存在有组织的中央制裁体系的地方适用‘法律’一 词的原则 ,是根本不存在的”。Hart 对“首要规则”与有关“承认、修正、判决的次要规则”做出了重要的区分 :根据首要规则 ,“人们 被要求去做或不做某些事情 ,而不论他们是否情愿”(p. 78) ,次要规则则是为了实施行为规则而建立起来的组织规则。尽管这一 区分极为重要 ,但是我仍感到很难把这一区分所取得的进展视作是“从前法律世界 (pre - legal world) 迈向法律世界的决定性步 骤”(p. 91) ,而且也很难把那种把法律描述成“强制性的首要规则与次要规则之结合”的观点(p. 91)视作是有益的。 行界定 ,进而使那些可强制实施的正当行为规则得以依据这些条件而对上述种种行为提供保护。这些 规则的目的就是使相关的事态得到识别 ,并且确使各方当事人在缔结契约时能够互相理解。如果法律 对一种交易所规定的方式被忽略了 ,那么这也不意味着一项正当行为规则被违反了 ,而只是意味着某些 正当行为规则不会再对这项交易提供保护 ,因为只有当这一方式得到遵守的时候 ,这些正当行为规则才 会保护这项交易。像“所有权”(ownership)这样的状态 ,只有经由指涉它们的正当行为规则才会具有意 义 ;离开那些指涉所有权的正当行为规则 ,所有权也就根本不存在了。 在正当行为规则向那些并不共享亦未意识到共同特定目的的人群逐步扩展的过程中 ,有一种通常 被称之为“抽象的”规则类型得到了发展 ;而在本书上文 (即第 5 章)的讨论中 ,我们已然看到了这种抽象 规则的发展过程。这里需要指出的是 ,“抽象的”(abstract) 这个术语在被用于逻辑层面的时候 ,有着它 自身的严格含义 ;因此 ,只有当这个术语不是在逻辑的意义上加以使用的时候 ,用它来描述这种类型的 规则才是适当的。如果一项规则只适用于那些指纹呈现出一种特定的样式并且可以用代数程式加以界 定的人 ,那么从该术语被用于逻辑的那种意义上讲 ,这项规则就肯定是一项抽象的规则。但是 ,由于经 验告诉我们 ,每个个人的指纹都是不同的 ,而且每个个人也都可以根据自己独特的指纹得到识别 ,所以 这样一项规则实际上只能适用于一个可以被确认的个人。所谓“抽象的”,其含义可见之于一项经典的 法律程式之中 :规则必须适用于未知其数的未来情势。〔5 〕正是在这里 ,法律理论发现 ,我们必须明确承 认我们对于特定情势所具有的那种不可避免的无知 (inevitable ignorance) ,尽管我们希望那些了解这些 特定情势的人能够利用它们。 我们在上文已经指出 ,正当行为规则之所以采取指涉未知其数的未来情势的形式 ,实是与那些业已 通过一般化过程的规则所具有的某些其他特征紧密相关的 ,而这些特征包括 :一、就这些规则禁止而非 ·67· 环球法律评论 　2001 年春季号 〔5 〕 从一般的角度来看 ,这一观念早在 18 世纪的英语文献中就已经出现了 ,尤其得到了 William Paley 的阐释 ;他在其所著 Pri nci2 ples of Moral and Political Philosophy (1785 ,new ed. London ,1824) ,p . 384 中指出 :“在制定一般性法律的时候⋯⋯并不会预见 到谁会受到这些法律的影响”;后来 ,C. K. Allen 又以一种现代形式阐发了这个观念 ( L aw i n the Maki ng , 6th ed. ,London , 1958 ,p . 367) :“一项法律规则 ,就像所有其他的规则一样 ,旨在对属于同一种类的无数事例确立一种普遍的阐释。”这个观念 在我们于上文 (第 6 章注 24)所论及的那场发生在欧洲大陆 (主要是在德国)的讨论中 ,得到了最为系统的阐释 ;这场讨论的论 题是“实质”意义上的法律与纯粹“形式”意义上的法律之间的区别。此外 ,在德国 ,这个观念似乎还经由 Hermann Schulze 的 努力得到了确立 ,请参见他的 Das Preussische S taatsrecht (Leipzig ,1877) ,vol. Ⅱ,p . 209 :“如果法律规则只是作为不可预见之 情势的某种逻辑表示 ,那么 , (它只需具有)一般的特征也就足够了。”(亦请参见上引书第 205 页中有关早些时候出版的相关 论著的参考书目。)有关此后出版的论著 ,尤请参见 Ernst Seligmann , Der Begrif f des Gesetzes i m materiellen und f ormellen Si nne (Berlin ,1886) ,p . 63 :“事实上 ,实体法是法律的实质性组成部分 ,它是抽象的 ,并且是对不可预见之情势的规定”。M. Planiol , Traitéélémentai re de Droit Civil (12th ed. ,Paris ,1937) ,p . 69 :“法律永远都是根据无数行为和事实而制定的 ⋯⋯这是 对于某种出现了无数次的固定的行为方式的强制性规定”。Z. Giacometti , Die Verf assungsgerichtsbarkeit des schweizerischen B undesgerichts (Zurich ,1933) ,p . 99 :“抽象地说 ,一项法律规则乃是对不确定的人和不确定的情形所做的规定”;又参见该论者 的 A llgemei ne Lehre des rechtsstaatlichen Verw alt ungsrechts ( Zurich ,1960) ,p . 5 :“国家行政机构的义务是与一般且抽象的法律 规则勾结在一起的 ,而这种法律规则只适用于不确定的人和不确定的情形 ,而不对某种特定的情形做具体的规定 ,也不针对 某个特定的人⋯⋯。”W. Burckhardt , Ei nf ührung i n die Rechtswissenschaf t (2nd ed. ,zu rich 1948) ,p . 200 :“法律所规定的个人 的义务 (相对于公务员的义务) 必须是事先对某种不确定的可能性情况的规定”。H. Kelsen ,Reine Rechtslehre (2nd ed. ,Vien2 na ,1960) ,pp . 362 - 363 :“如果某种规范⋯⋯适用于不确定的同一种情形 ,那么一般来说 ,它便属于一种法律规范 ,而且从这 层关系上看 ,它和抽象的概念相类似。”Donato Donati ,‘I caratteri della Legge in senso materiale’, Rivista di Di ritto Publico ,1911 (并重印于 Scritti di Diritto Publico ,Padua ,1961 ,vol. Ⅱ) ,单行本的第 11 页。 要求采取某些特定种类行动的意义上讲 ,它们几乎全都是否定性的规则 ( negative rules) ;〔6 〕二、这些规 则禁止而非要求采取某些特定种类的行动 ,其目的乃在于对可以确认的领域提供保护 ———在这些领域 中 ,每个个人都可以自由地按照自己的选择行事 ;〔7 〕三、某项特定的规则是否具有这种特征 ,能够用一 般化或普遍化的标准对其进行检测而获知。我们将努力表明 ,所有上述特征都是那些构成自生自发秩 序之基础的正当行为规则所必须具备的特征 ,但是它们却并不适用于那些构成公法的组织规则。〔8 〕 实际上 ,所有正当行为规则都是否定性的 ,当然这是在它们通常不向任何个人施加肯定性的义务 (Positive duties)的角度所言的 ,除非个人因自己的行动而承担了这样的义务。论者们一再强调这项特 征 ,而且每次都像是一种新发现似的 ,但是却鲜有论者对这项特征做过系统的探究。〔9 〕这一特征适用于 绝大多数行为规则 ,但也不是没有例外 ;例如 ,家庭法中的某些规定就对行为人施加了某些义务 (比如说 子女对父母的义务) :这些义务并非源出于一种刻意的行动 ,而是源出于个人在其无力控制的各种情势 下而被置于其间的那种位置。此外 ,还存在一些更为罕见的情形 ,其间 ,根据正当行为规则 ,一个人因各 种情势而被认为与某些其他人处于某种特定的亲密关系之中 ,并因此而对他们负有一项特别具体的义 务。需要强调指出的是 ,英国普通法中似乎只有一个这样的事例 ,亦即公海遇险救助的事例。〔10〕当然 , ·77· 正义 :法律与权利 〔6 〕 〔7 〕 〔8 〕 〔9 〕 〔10〕 参见 A. L . Goodhart , English L aw and the Moral L aw (London ,1953) ,p . 100 and J . B. Ames ,‘Law and Morals’, Harvard L aw Review , ⅩⅩⅡ,1908/ 9 ,p . 112. 对不正义这个主要特征的强调 ,早期的文字可见之于赫拉克利特的著作 (参见 J . Burnet , Early Greek Philosophy , (4th ed. , London ,1930 ,p . 166) ,并得到了亚里士多德的明确阐释 ( Nicomachean Ethics ,1134a) :“法律为那些彼此之间存有着不正义的 人而存在”。在现代 ,这种观点一再为论者所强调 ,比如说 La Rochefoucauld , Maxi mes (1665) no. 78 :“人们之所以热爱正义 , 只是因为他们对蒙遭不正义而深感恐惧”;当然 ,这个观点在休谟、康德和斯密那里变得更加明确起来 ,在他们看来 :正当行为 规则的作用主要就在于界分并保护个人的领域。(此后注释省略———译注) Adam Smith , The Theory of Moral Senti ments (London ,1801) ,Part Ⅵ,sect . ii ,introd. vol. Ⅱ,p . 58 :每个国家或共同体的智慧 , 都在竭尽全力运用社会的力量去约束那些受制于其权力机构的人 ,使他们不致伤害彼此或干扰彼此的幸福。这种智慧为达 到这个目的而确立的规则 ,则构成了每个特定国家的民法和刑法。 除了参见本章开篇所征引的 P. Vinogradoff 的文字以外 ,尤请参见 F. V. von Savigny , System des heutigen Romischen Rechts , vol. Ⅰ(Berlin ,1840) ,pp . 331 - 332 :Sollen nun in solcher Berührung freie Wesen nebeneinander bestehen ,sich gegenseitig fordern , nicht hemmend ,in ihrer Entwicklung ,so ist dieses nur mÊglich durch Anerkennung einer unsichtbaren Grenze ,innerhalb welcher das Dasein ,und die Wirksamkeit jedes einzelnen einen sichern ,freien Raum gewinne. Die Regel ,wodurch jene Grenze und durch die dieser freie Raum bestimmt wird ,ist das Recht . 亦请参见 P. Laband , Das S taatsrecht des Deutschen Reiches (4th ed. , Tu”bingen ,1901) ,vol. Ⅱ,p . 64 ;在这里 ,他认为国家的 任务“是通过人类共同生活中个人自由交往而产生的限制和界限来确定的。”J . C. Carter ,L aw , Its Origi n , Grow th , and Func2 tion (New York and London ,1907) ,pp . 133 - 134 :“以这种方式形成并得到实施的习俗成了法律的起源。这种限制所具有的 直接而必然的倾向就是搞清楚个人行动的界限 ,其间 ,每个人都可以自由地行事 ,而不会招致他人的反对。正是在这里 ,我们 发现了法律功能的最早且最简单的形式”。J . Salmond ,J urisprudence (10th ed. by G. Williams ,London ,1947) ,p . 62 :“正义的规 则根据人类普遍利益所设定的限度来决定个人自由的领域。在正义的规则按照这样的方式为每个人确定的自由领域的范围 内 ,个人可以自由地根据智慧之箴规来追求自己的利益。”H. Levy - Ullman , L a Def i nition du droit ( Paris ,1917) ,p . 165 :“我们 是这样定义法律的 :它乃是人或群体愿意做的和不愿意做的事情的界限 ,而在这一界限内 ,他或他们既不会受谴责和拘禁 ,也 不会受强制性牵连”。Danato Donati ,‘I caratteri della legge in senso materiale’, Rivista di Diritto Publico ,1911 并重印于他的 Scritti di Diritto Publico ( Padua ,1961) ,vol. Ⅱ,该文的单行本的第 23 页 :La funzione del dirritto e infatti sorge e si esplica per la deliminazione delle diverse sfere spettanti a ciascun consociato. La societàumana si transforma de societàanarchica in societa ordinata per questo ,che interviene una volontàordinatrice a determinare la cerchia dell’attivitàdiciascuno :dell’attivitàlecita come dell’attività doverosa. 法律所具备的所有这些狭义上的属性 ,都已在欧洲大陆有关“实质”意义上的法律与纯粹“形式”意义上的法律之间的区别的 广泛讨论中得到了阐释 ,但是这些属性却往往被错误地视作是评断“实质”意义上的法律的任选其一的、甚至是互不相容的标 准。参见 P. Laband , S taatsrecht des deutschen Reiches (5th ed. , Tu”bingen ,1911 - 14) , Ⅱ,pp . 54 - 6 ; E. Seligmann , Der Begrif f des Gesetzes i m materiellen und f ormellen Si nn (Berlin ,1886) ;A. Haenel , S t udien Zum deutschen S taatsrecht , vol. Ⅱ: Gesetz i m materiellen und f ormellen Si nne (Leipzig ,1888) ;L . Duguit , Traitéde droit constit utionel (2nd ed. ,Paris ,1921) ; R . Carréde Mal2 berg , L a L oi : Ex pression de la volonte generale ( Paris ,1931) ;and Donato Donait ,‘I caratteri della legge in senso materiale’, Rivista di Di ritto Publico ,1911 ,重印于该作者的 Scritti di Di ritto Publico( Padua ,1961) 。有关实质意义上的法律的最有名的定义 ,很 可能是 Georg Jellinek 给出的定义。参见他所著的 Gesetz und Verordnung ( Freiburg ,1887) ,p . 240 : Hat ein Gesetz den n¾chsten Zweck ,die Sphare der freien Tatigkeiten von Personlichkeiten gegeneinander abzugrenzen ,ist es der sozialen Schrankenziehung halber erlassen ,so enthalt es Anordnungen eines Rechtssatzes ,ist daher auch ein Gesetz im materiellen Sinn ; hat es jedoch einen anderen Zweck ,so ist es kein materielles ,sondern nur ein formelles Gesetz ,das seinem Inhalt nach als Anordnung eines Verwaltungsaktes , oder als ein Rechtsspruch sich charakerisiert . 现代立法趋向于走得更远 ,而且在某些国家中 ,现代立法甚至还施加了肯定性作为的义务 (positive du2 ties of action) ,即要求一个特定的人在其力所能及的范围内去保护他人的生命〔11〕。将来 ,立法也许还会 朝着这个方向做进一步的拓展 ,但是这类肯定性义务仍可能是极为有限的 ,因为要用一般性规则来明确 规定具体由谁去承担这样一项义务 ,无疑是十分困难的。无论如何 ,就当前的情势来看 ,要求采取肯定 性行动的正当行为规则仍属罕见的例外情形 ,它们仅适用于这样一些场合 ,其间 ,偶然性因素会暂时使 人们与某些其他人发生紧密关系。就本书讨论的宗旨言 ,我们把所有的正当行为规则都视作是否定性 的规则 ,那也不会有大错。 正当行为规则之所以必须成为否定性规则 ,实是因规则不断扩展其适用范围并超出了那种能够共 享甚或能够意识到其共同目的的生活共同体而造成的一个必然结果〔12〕。那些“目的独立”的规则 ,亦即 那些并不受限于遵循特别指定的目的的规则 ,也决不可能完全决定一项特定的行动 ,而只能界定出其所 许可的某些行动类型的范围 ———至于是否采取某项特定的行动 ,则由行动者本人根据他自己的目的加 以决定。一如我们所见 ,上述情形只能使规则成为禁止人们采取某些有可能侵损他人的行动的禁令 ;而 且我们也已发现 ,要想禁止侵损他人的行动 ,惟有凭靠那些对任何其他人都不得干涉的个人领域 (或有 组织的群体的领域)做出界定的规则方能实现。 此外 ,我们还发现 ,行为规则不可能禁止所有侵损他人的行动。向某个特定的人买东西或不买东 西 ,以及向某个特定的人提供服务或不提供服务 ,实是我们所享有的自由中的一个基本组成部分。但 是 ,如果我们决定不买某个人的东西或不为某个人提供服务 ,又如果那些因此而受到影响的人又依赖我 们的光顾或我们的服务 ,那么我们的决定就有可能会给这些人造成极大的损害 ;此外 ,当我们处置属于 我们自己的东西的时候 ,如我们花园里的一棵树或我们房屋的外观 ,我们也可能会使我们的邻居蒙受巨 大的情感伤害。因此 ,正当行为规则不可能保护所有的利益 ,甚至都不可能保护对某人来说具有重大意 义的所有利益 ,而只能够保护那些被称之为“合法”预期 (legitimate expectations) 的东西 ;所谓“合法的” 预期 ,乃是那些由正当行为规则界定的预期 ,有时也许还是因法律规则的规定而萌发的那些预期。〔13〕 因此 ,正当行为规则的主要功能就在于告知每个人 :他可以指望什么、他在实现自己的目的的时候 可以使用哪些东西或哪些服务、以及他可以采取的行动的范围有多大。如果正当行为规则要确使所有 的人都享有同等的决策自由 ,那么它们就不可能对其他人的所作所为做出同样的保证 ,除非其他人为了 他们自己的目的而自愿同意按照某种特定的方式行事。 据此我们可以说 ,正当行为规则界分确受保障的领域 (protected domains) 的方式 ,并不是把特定的 东西直接分配给特定的人 ,而是要使一种从可确认的事实中推知确定的东西究竟属于谁的努力成为可 能。虽然大卫·休谟和伊曼纽尔·康德〔14〕早就阐明了这个问题 ,但是有许多论者仍旧以这样一个错误的 ·87· 环球法律评论 　2001 年春季号 〔11〕 〔12〕 〔13〕 〔14〕 I. Kant , Metaphysik der Sitten , Rechtslehre. I. 2 , para. 9 :”Bürgerliche Verfassung ist hier allein der rechtliche Zustand , durch Welchen jedem das Seine nur gersichert ,eigentlich aber nicht ausgemacht oder bestimmt wird. - Alle Garantie setzt also das Seine von jedem(dem es gesichert wird) schon voraus”。这段文字在 John Ladd 的英译本 ( The Metaphysical Elements of J ustice , Indi2 anapolis ,1965 ,p . 65)中是这样表述的 :“一部民权宪法只规定确保和保障每个人的财产的司法条件 ,但是它却并不对每个人享 有什么财产的问题做切实的规定 ,而且也不对这个问题进行决定。” 参见 Paul A. Freund ,‘Social J ustice and the Law’,in Richard B. Brandt ,ed. , Social J ustice ( Englewood Cliffs ,New Jersey ,1962) , p . 96 :“在较为一般的意义上讲 ,合理的预期乃是法律的基础而非法律的产物 ,这是因为合理的预期乃是对实在法施行批评的 基础并因此而成为处于生成过程中的法律的基础。” Max Gluckman 便在其所著的著作中 ( Politics , L aw and Rit ual i n Tribal Society ,London and Chicago ,1965 ,p . 54)把“互相帮助 和彼此支持这项普遍的义务”描述为部族社会尤其是血缘群体的典型特征 ,而缺失这项义务 ,也正是大社会受到普遍指责的 一个方面 ;当然 ,这项义务乃是与大社会不相融合的 ,而且否弃这项义务 ,也是我们为达致一种更为广泛的和平秩序所付出的 部分代价。这种义务只有当指向特定且熟识的人的时候才可能存在———虽说在大社会中 ,这种义务也完全可以是一个人针 对其选择的人所尽的一项道德义务 ,但是人们却不可能根据平等适用于人人的规则而对它进行强制实施。 参见《德国刑法典》1935 年增补的para. 330c 条款 ;该项条款规定 ,要处罚“任何一个在意外事故、共有危险或危难场合不提供 救助的人 ,如果有人需要他的救助而且也能够合理地期望得到他的救助 ,尤其是 ,如果他能够这样做而又不致于使他自身蒙 遭实质性的危险或不致于使他违反其他一些重要的义务”。 假设为基础 :“法律赋予了每个人以一系列完全独特的关涉物质财产使用的自由权项 (liberties) ,而且法 律也对每个人施加了一系列独特的关涉财产使用的限制 ⋯⋯。对于那些涉及到我使用我自己所拥有的 财产方面的行为 ,法律站在我一边 ,而不会站在其他人一边”。〔15〕显而易见 ,这样一种解释完全没有把握 住抽象的正当行为规则的目的。 事实上 ,正当行为规则的作用就在于告知人们 ,在什么样的条件下 ,某一行动属于被许可的行动 ,但 是这些规则却会把创建个人确获保障的领域的事情交由个人依照这些规则去完成。或者套用法律的话 来说 ,这些规则并不赋予特定的人以权利 ,而只是确立一些人们依据它们便可以获得这种权利的条件。 每个人所会得到的领域 ,部分取决于他的行动 ,部分则取决于他所无法控制的事实。这些规则的作用只 是使每个人都能够从他所能确认的事实中推知他本人确受保护的领域的边界 ,而这些领域的界分则是 他与其他人为他们自己确定的。〔16〕 由于适用正当行为规则所引起的后果将始终取决于这些规则本身无从决定的一些事实性情势 ,所 以我们不能根据一项规则在某一特定情势中所产生的结果来衡量该项规则的适用是否正义。就此而 言 ,有论者针对约翰·洛克有关竞争之正义问题的观点提出了一个颇为正确的说法 :“真正重要的乃是竞 争得以展开的方式 ,而不是竞争的结果”。〔17〕这个说法不仅在一般意义上可以适用于自由的正义观念 (liberal conception of justice) ,而且也能够适用于正义在自生自发秩序中所能实现的东西 ;一个人通过一 次正当的交易有可能获益颇丰 ,而另一个人通过一次与此相同的正当交易 ,却有可能失去一切〔18〕,但是 值得我们注意的是 ,这种情况并不能否定这些交易是正义的。正义所关注的并不是一个自生自发秩序 所产生的那些非意图的后果 (unintended consequences) ,因为这些后果并不是任何人所刻意促成的。〔19〕 因此 ,正当行为规则只有助于防阻冲突 ,并有助于人们通过消除某些不确定性的根源来促进合作。 但是需要指出的是 ,由于这些规则旨在使每个人都能够依照他们各自的和决策行事 ,所以它们又不 可能完全根除不确定性。正当行为规则只能够在下述范围内创造确定性 ,即它们保护个人所享有的资 源或财产并使之免受他人的干涉 ,进而使个人能够把这些资源或财产视作是他可以按照自己意图使用 的东西。然而 ,正当行为规则却不能够保证个人在使用这些资源或财产的时候获得成功 ,因为他的成功 不仅要取决于某些物质性的事实 ,而且还要取决于他所预期的其他人所采取的行动 ;例如 ,正当行为规 则就不可能确保他能够以他所预期的价格卖掉他要卖的东西或买到他要买的东西。 ·97· 正义 :法律与权利 〔15〕 〔16〕 〔17〕 〔18〕 〔19〕 参见John Rawls ,‘Constitrtional Liberty and the Concept of J ustice’, Nomos Ⅵ, J ustice (New York ,1962) ,p . 102 :换言之 ,在已知 特定的人的要求的情况下 ,正义的原则并不会把某些对需求之物进行的具体分配方式挑选出来当作正义的分配方式。这项 任务因在原则上被人们视作是一种错误的安排而遭到了否弃 ,此外 ,这种安排也是无论如何都不能获得明确答案的。更为确 切地说 ,正义的原则所界定的乃是安排和联合行动所必须符合的若干限制性条件———假如要使那些参与其间的人不对 这些安排和行动大肆抱怨的话。如果这些限制性条件得到了满足 ,那么由此而确立的分配方式 (无论是怎样的分配方式) ,都 可以被当作是正义的安排 (或至少不是不正义的安排)接受下来。 D. Hume , A n Enqui ry Concerni ng the Pri nciples of Morals , works Ⅳ,p . 274 :“所有调整财产权的自然法和私法都是一般性的 , 它们只关注案件中的某些基本的情势 ,而不会考虑相关人士的声望、地位以及人际关系的问题 ,也不会考虑这些法律在任何 特定案件中的适用所会导致的任何特定后果。如果一个人因过错而获得 (亦即因没有充分的资格而获得)某些财产 ,那么 ,即 使他是善意的 ,这些法律也会毫不犹豫地把他的这些财产全部剥夺掉 ;甚至还会把这些财产给予一个已经积累起巨额资产的 自私自利的吝啬鬼。公共利益要求用一般且确定的规则对财产进行调整 ;而且 ,尽管这些规则是作为最有助于公共利益这一 共同的目的而被人们采纳的 ,但是它们却不可能消除所有特定的苦难 ,也不可能使每一个案件都产生有益的后果。如果整个 计划或整个架构乃是支撑市民社会所不可或缺的 ,如果善也因此而在一般意义上大大压到了恶 ,那也就足够了。” John W. Chapman ,‘J ustice and Fairness’,Nomos Ⅵ,1963 ,p . 153. 惟有经过这样的诠释 ,乌尔比安的著名原则 (Dig. Ⅰ. Ⅰ. 10)“Iustitia est constans et perpetua voluntas suum cuique tribuere (正义 就是给每个人以其应有权利的稳定且恒久的意志)”,才不致于变成一种同义反复的说法。颇具意味的是 ,乌尔比安在这段文 字中明确地用 voluntas 这个术语取代了另一个更为悠久的用以描述心智态度的术语 :参见 Cicero ,De Inrventione , Ⅱ,35 ,160 : “Iustitia est habitus animi ,communi utilitate conservata ,suum cuique tribuens dignitatem”. R. L . Hale , Freedom through L aw (California ,1952) ,p . 15. 二　正义与个人权利 否定性的正义观念 (negative conception of justice) 乃是由个人行为规则界定的 ,而“肯定性的”正义 观念 (“positive”conception of justice) 则要求“社会”负有责任 ,确使个人获得特定的东西。需要指出的 是 ,从这个否定性的正义观念到肯定性正义观念的转换 ,常常是经由对个人权利的强调而得到实现的。 在福利制度中出生和成长起来的年轻一代似乎养成了这样一种感觉 ,即他们有正当的理由要求“社会” 提供它负有责任提供的特定东西。不论这种感觉何等强烈 ,反正这种感觉的存在并不能够证明由此提 出的要求与正义有任何干系 ,甚或也不能够证明这类要求能够在自由社会中得到满足。 “权利”这个名词含有这样一种意思 ,即每项正当的个人行为规则都会创生一项相应的个人权利。 就行为规则界分个人领域而言 ,个人会对自己的领域享有一项权利 ,而且在捍卫这项权利的过程中 ,个 人还会得到其同胞的同情和支持。大凡在人们为了强制实施行为规则而建构起了诸如政府这类组织的 地方 ,个人都有正当的理由要求政府对他的权利进行保护并且对他所受到的侵犯做出补偿。然而 ,只有 当这类要求所指向的乃是一个能够行动而且在其行动中受正当行为规则约束的人或组织 (比如政府) 的 时候 ,这些要求才可能是正当的要求或权利。当然 ,这类要求还包括对那些自愿承担义务的人所提出的 要求 ,或对那些因特殊情势 (比如父母子女间的关系)而联系在一起的人所提出的要求。在这类情势中 , 正当行为规则会赋予某些人以权利 ,并赋予其他一些人以相应的义务。但是 ,在这些规则所指涉的特定 情势并不存在的情况下 ,这些规则本身是不可能赋予任何人以一项主张某种特定东西的权利的。一个 孩子之所以享有食、衣、住的权利 ,乃是因为其父母或监护人甚或某个特定的机构被设定承担有一项相 应的义务。然而需要指出的是 ,如果用以确定由谁来承担这项相应的义务的特定情势没有得到规定或 陈述 ,那么该项正当行为规则就不可能以抽象的方式确定这种权利。除非某人有义务保障某一特定的 事态的权利 ,否则 ,任何人对这一特定事态都不享有权利。我们根本就无权要求我们的住宅不烧掉 ,无 权要求我们的产品或服务必须有一个买主 ,也无权要求其他人向我们提供任何特定的商品或服务。正 义并没有向我们的同胞设定一项一般性义务 ,要求他们为我们提供生计 ;因此 ,只有在我们维持一个组 织以实现这个目的的限度内 ,主张该组织为我们提供生计的要求才是可能的。显而易见 ,讨论一种任何 人都没有义务甚至没有能力实现的状况的权利问题 ,是毫无意义的。与此同理 ,讨论那种在对一个自生 自发秩序 (比如社会)提出要求的意义上的权利问题 ,也是毫无意义的 ,除非这种讨论的目的意在指出某 人有义务把那种内部秩序 (cosmos)转变成一个组织并据此攫取控制这种转换之结果的权力。 由于我们都是在被要求的前提下去支持政府组织的 ,所以根据决定政府组织的诸原则 ,我们便取得 了某些权利 ,亦就是人们通常所说的政治权利。具有强制性的政府组织及其组织规则的存在 ,的确创制 了一种分享政府组织所提供的服务的正当要求 ,甚至还为人们要求平等地参与决定政府之所作所为的 做法提供了正当性理据。但是 ,这却并不能够为人们要求政府提供它并不为所有的人提供或许不可能 为所有的人提供的那种东西提供任何理据。在这个意义上讲 ,我们并不是那种被称之为社会的组织中 的成员 ,因为那个生产出各种手段以满足我们大多数需求的社会 ,并不是一个由某种有意识的意志所指 导或操纵的组织