行政指导行为的合法性研究

重庆大学学报(社会科学版) 2O02年第8卷第 l期 JOUI1BAL OF CHONGQING啪 VERSrn(S 5cienee~EdJtioa)~oi 8 D i 2002 行政指导行为的合法性研究 莫于川 (中国人民大学 法学院，北京 100872) 摘要：从我国法文化传统的角度分析行政指导行为的舍法性，井透过依法行政理念的演进轨迹进一步计论了这个问题， 最后结合我国法制现实计论了行政指导与依岳行政的关系，指出应正确认识和实施行政指导行为．推动行政指导法治化t这 是我 国经济社会发展和行政法制建设的客观要求。 关键词：行政指导：依法行政 ；合法性；法律依据 牢图分类号：139"22．1 文献标识码：A 文章编号：100~-5831i2002)01—0072-06 An Investigation of the Legitimation of the Action of Admires"trative Guidance MO J chuan (Cdlege ofLaw，R．enm~ C／dr~，嘲 100872t ) AbCwaet：In this paper，the l ~ Ola．of the action of administrative dance is amay~ed in teFn~ of traditional law cultare in China· It is fLI曲盯d~scussed fl~ough the c0 epn1日l developmem administration acc 喵to the la* Based呻the present kgal system in China， themlatiomhipt2etween 劬 e dame antl adminimatlc~accordingtothe istlmcassed．The脚 e po 妇 Ⅵe e 出 一 reetly un&mtand and carry out ad_血 s 仰 acc0rdir．gtothelawin orderto proIIl legalizingthe aclj棚 of r血 Ii宕h ve dar雠 ．whichis objectively ed by China’s development of economy and socieq，∞ well as the c~-m：c6on of administrative l曙 system Key唧啪ms：administrative日 dance；administration according to the law；legi~ on；le basis 一 、问题的提出 行政指导是指行政机关在其职能、职责或管辖事务范围 内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地 采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等 不具有国家强制力的方法，谋求相对人同意或协力．以有效 地实现一定行政目的之行为。随着市场经济的实践和理论 不断发展．行政管理理念和方法的创新发展成为一种巨大的 社会需要和社会发展动力。由于行政指导在现代市场经济 条件下的行政实务中日益显现出特殊的功效性和适应性，许 多重要市场经济国家对行政指导的态度都陆续发生了由否 定到暖昧到肯定到注意采用的变化过程。行政指导作为对 传统依法行政的一种必要补充和一种灵活有效的行政活动 方式．已越来越多地运用于市场经济国家的经济与行政管理 过程中，成为当代经济与行政管理科学特别是行政法学的重 要范畴。在我国，由于过去长期实行传统的经济体制， 许多人探璺集权集中、强制命令等传统观念的束缚，在体制 转型过程中还难以重视和正确运用政府的柔软干预方式，因 此从总体上说，行政实务界长期未能自觉地按现代市场经济 的要求来运用行政指导，学术界也长期未能重视研究行政指 导，这非常不利于在行政实务中正确实施行政指导行为，也 不利于行政科学体系的创新 尽管2o世纪 帅年代以后，行 政指导的必要性、功效性和可行性及其负面性在我国行政实 务中日渐显露出来，由于种种原因，我国学术界关于行政指 导的研究力度远远不足．行政实务界也未能在必要的理论支 持下积极运用行政指导．至今仍有许多人对行政指导不大了 解，还有的人对行政指导至今仍持完全否定的态度，这显然 不利于在我国市场经济条件下加强和改进行政指导．不利于 实现行政指导的法治化。所以，在我国加入 WTO和大力贯 彻依法治国方略的形势下，亟需根据依法治国方略和行政法 治原则的要求进行系统深人的研究，浑化认识、把握规律．推 动行政指导理论与实践的发展特别是行政指导法治化进程。 二、从我国法文化传统的角度看行政指导行为的台法性 (一)文化、法文化的舍jL 早期德国玄学派文化实体论认为，文化是巍然独立、自 具目的、自生自灭之神秘实体，而芸芸众生不过是文化之载 体；与之相反，英国派文化手段论则认为，人类之目的在于生 · 收藕日期 ：2001-99-10 作者筒介：莫于川(1956一)．男，广西人，中国人民大学法学院教授．重庆大学兼职教授．法学博士，主要从事行政法学研究。 维普资讯 http://www.cqvip.com 莫于川 行政指导行为的合法性研究 活，文化乃是用以达到此目的之手段．因为该手段具有满足 人类生活需要之功能。而我国当代的一些学术大家皿!I认为， 凡是超越本能的、人类有意识地作用于自然界和社会的一切 活动及其产品，都属于广义的文化．换言之，文化即“自然的 人化”和 自然的对称 。现在一般认为，文化是“人类在社会 历史发展过程中所创造的物质财富和精神财富的总和，特指 精神财富”。它往往在 3种意义上被使用：一是指物质、精 神、行为规范的统一体；二是精神的同义语；三是指精神和行 为规范的同一。 所谓法文化(也称法律文化)．在狭义上是指法意识、法 观念，“是关于法律产生、发展以及运行机制的各种观念的总 和”；在广义上是指“杜会群体中存在的较为普遍的某些生活 方式，既与法律、法律秩序有关，又与人们的法律期望、 意愿有关。”如按上述文化的3层含义来界定法文化：其一是 广义的理解，指(1)法律的思想观念形态、(2)具有国家强制力 的法律规范和(3)为实现法律目的所必须的各种附属设施； 其二是较广义的理解，指(1)法律的思想观念形态和(2)具有 国家强制力的法律规范；其三是狭义的理解，就是指法律的 思想观念形态。而现阶段持第一、三种观点者居多。 (二)行政指导与我国优秀法文化传统 关于优秀法文化传统，众说纷纭、见仁见智。笔者认为： 我国人民在社会历史发展过程中特别是在法制实践和认识 相关的社会生活过程中，经过社会传习、内化、积淀而成的较 为稳定和普遍的、至今仍有积极作用的法律观念之总和。如 果从行政指导的法文化因素这一角度来考察．那么我国优秀 法文化传统中容易引起争论同时也特别值得注意的是儒家 法思想的台理成分。 比较法学大师勒内一达维德曾专门指出： 决定世界安定 和人的幸福的是和谐。和谐包括两个方面。首先是人与自 然的和谐。⋯⋯其次是人与人的和谐。在社会交往关系中， 最应该讲究的是和解精神与协调一致 ；“在中国，礼仪、善 良、正直概念一向比强制与惩罚更受重视，和睦与调解的思 想一向被认为应优于诉讼中的主观权利思想”；“各国国内法 同国际法都应该让这些社会准则重放光芒。它们曾经是，现 在仍然是远东文明的基础”。他还非常明确地指出：“许多世 纪以来，在中国，人们力求实现和保持的是儒家学说所宣扬 的社会类型。⋯⋯当权者应防止专断；权力的运用也要合乎 札．并应受道义的约束而变得比较温和。道义要求在下命令 之前先进行解释，在判决之前先进行仲裁，在惩罚之前先予 以警告。” 对此，我国的一些法律思想史学者还进一步指出：形式 上的法源所体观的法并非用以决定社会关系的唯一因素，只 注意狭义法理念的人对于怎样调整社会关系或在现实中 法 究竟是什么”的问题难免会有不正确看法．而儒家法思想中 的法概念正是一种非常广义的理解。孟德斯鸠在《法意》中 指出：“然法之立也，必以理为原 先有是非．而后有法．非法 立而后以离台见是非也。⋯⋯西文法字，于中文有理、礼、 法、制四者”。这个“理”，用现在的话来说“就是理想法，是立 法的渊源．是判别是非、亦即判别某法之当立不当立，当如何 立的。” 作以上引述旨在说明，理想法作为一种法的价值，在各 个不同民族和各民族不同时代的法文化中都是不可或缺的 一 个层次。在中国，由于传统法思想观念(主要是儒家法思 想)长期被遵循的结果，使其不少内容巳积淀为民族的法文 化心理结构．这种结构巳成为中华民族在法方面的个性，其 中的积极层面或许成为社会主义法制的中国特色的组成部 分之一。而这一积极层面要在我国现代化进程中有所作为， 则要取决于我们能否对它进行成功的社会主义的和现代化 的新诠释。从一定意义上可以说．行政指导制度正是一项重 要的新诠释。 行政指导具有若干明显特征，如依据的广泛性，手段的 非强制性，弱行为前置性(在下命令、惩罚、强翩等强行为之 前先说明解释和警告劝戒等)，注重法精神而不拘泥于法形 式，实施法律行为宜谋求相对人的同意和协力以达到彼此和 谐，等等。从这些特征不难看出，行政指导与我国优秀法文 化传统特别是儒家法思想中的积极层面相同相通之处甚多． 从特定角度和一定程度上可以将其视为理想法(法律价值评 价标准)的操作化形态。这可以说是行政指导在受儒家文化 影响较大的亚洲国家比较易于推行的一个法文化原因。 (三)法治本土资源说的一个解释 近些年来许多学者都撰文提出，应重新认识法治本土资 源与法制现代化的关系，注意发挥法治本土资源在我国法制 现代化进程中的作用。这些意见对于深入理解行政指导的 台法性问题不无参考价值。以北京大学法学院朱苏力教授 关于在实现法治过程中利用本土资源的论述为例。他认为， 法律的主要功能也许正是在于建立和保持一种可以大致确 定的预期，以便利人们的相互交往和行为；但并非只有现代 的成文法才能确立这种大致确定的预期．实际上社会生活中 形成的各种习惯和惯例都起到这种作用．它们是现代法治不 可缺少的组成部分。其理由在于法律不可能规定一切．需要 各种习惯和惯例才能起作用，而且更重要的是许多法律往往 只是对社会生活中通行的习惯和惯例的确认、总结、概括或 升华，真正能得到有效贯彻执行的法律恰恰是鄢些与通行的 习惯与惯例相一致或相近的规定。因此，中国的法治之路必 须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实 际。而本土资源并非只存在于历史中，实际上当代中国人的 社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度 是更重要的本土资源。所谓传统也正是活生生地流动着的、 在亿万中国人的生活中实际影响他们行为的一些观念，或者 从行为主义的角度来说是他们的行为中体现出来的一种模 式。如果说传统具有“积极”和“消极 的两面性，那么我们不 可能通过宣传和教育或以法律禁止的方式来彻底清除传统 的“消极 影响，但有必要借助传统的“积极”影响来逐渐形成 和发展出一些适台当今中国杜会的法律制度架构。而且现 维普资讯 http://www.cqvip.com 74 重庆大学学报(社会科学版) 2∞2年第 8卷第 1期 在我国法制现代化建设借助上述本土资源的重要性还在于， 这是法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可，进而能 有效运作的一条便利途径，是获得台法性(属于人们下意识 的认同)的一条有效途径。 简言之，发展市场经济和推进民主法制建设不能不顾国 情，也不可能割断历史，因此我国优秀法文化传统(包括儒家 法思想的积极层面)xt我国市场经济条件下的行政法制建设 正在产生并将长期产生广泛深刻的影响；而符合这一优秀法 文化传统的行政指导也因此从一个特殊的角度获得一种特 定的台法性证明，并作为其“新诠释”而在促进我国经济、社 会与法治的协调发展方面起到特殊作用。或许可以说，这也 正是我国市场经济条件下可合法实施行政指导的深层原因 之一。 三、从依法行政理念的演进看行政指导行为的合法性 因都分行政指导行为是在没有具体法律依据(指行政作 用法的具体规定)的情况下实施的，或者虽有具体法律依据 但为了更有效地实现行政目的而作为强制性执法行为的前 置程序实施的，或者为确保行政指导实效性而采取了具有利 益诱导性、精神引导性甚至某种事实强制性的保障措施，因 此行政指导的合法性问题就成为肯定或否定行政指导的人 们争论的焦点。特别是在我国处于社会转型发展时期，即从 封闭走向开放，从人治走向法治，从传统计划经济转向社会 主义市场经济的过程中，行政指导的实际运用更加引人注 目，人们有理由要求对行政指导的合法性问题作出论证。 (一)传统依法行政观评析 依法行政是一个历史悠久的概念，是近代法治国家所普 遍奉行的一个准则。依法行政的最早最基本的含义，是指行 政必须服从国会法律。这种原初的法治观是对封建时代的 人治观(此处的“人”，实为封建君主、领主，由他们一手把持 行政，实行专断统治)的一种革命性超越。依法行政原则是 早期资产阶级思想家提出来的，其背景是：在许多国家的资 产阶级革命初期，国会中新兴资产阶级力量占优势，而政府 则是封建贵族势力的堡垒，资产阶级在主观上需要以国会制 定的法律(实为资产阶级的意志)去规制政府中保守的封建 贵族势力及其影响；而当时社会发展缓慢，公共管理较为简 单固定，政府职能主要是征税和维护公共安全秩序(当时的 国家也被称为“只需要税吏和警察的国家”)，客观上有可能 由国会提供公共行政所需的全部法律规范 ，因此当时就规定 一 切政府行为均须有议会法律依据，否则政府“不得越雷池 半步”，更不得随政府的意志来限制人民权利和增加人民义 务a简言之，“无法律之处即无行政”，政府只能圊于国会法 律而消极行动，成为国会意志(也既资产阶级意志)的单纯执 行者。对此，罗斯科，庞德概括地形容为：由法律“将行政限 于无以复加的最小限度，在当时被认为是我们这个政体的基 本原则。 尽管各国历史背景和法律传统不同，确立和推行这 一 原则的过程、做法及影响千差万别，但这种传统的依法行 政理念毕竟再次给古老的法律注人了新的内容和活力，大大 推动了民主政治发展的进程，从而成为近现代行政和行政法 的核心原则。 西方国家传统的依法行政原理(日本行政法学界也称之 为“法治行政的原理 )之首要原则是法律保留原则，它要求 行政机关的一切行政活动都必须有国会制定的法律依据，此 即 全部保留说”的含义。从这一角度来看 ，那些投有具体的 国会法律依据的行政指导行为显然是违背法律保留原则的， 当然也就不符台依法行政的原理。所以在传统的依法行政 理念之下，要正确理解和积极运用行政指导现代行政活动任 重道远。 (二)行政方式的变化与依法行政理念的当代发展 加世纪以来，世界各国特别是各主要资本主义国家的情 势发生了很大变化，主要表现在社会经济和科技高度发展，人 际之间、社会组织之间和人与社会组织之间的交往日益频繁， 社会公共管理需求太大增加，政府职能也相应地急剧扩展，加 之国会立法由于在时间性和专业知识方面的局限而不能满足 客观需要，并且国会和政府已由资产阶级“一统天下”；因此，传 统“三权分立”治国方式有所发展变形，传统的依法行政理念 逐渐增加了新的内涵。这主要表现为在坚持法治精神和原删 的前提下，委任立法产生并逐步发展起来，行政机关的裁量行 为范围及数量显著增大，特别是政府对经济、科技和环保等日 益增多的领域进行积极干预和调控。 由于各国社会历史条件和法治传统的差别，现在人们对 依法行政的内涵和外延的理解也各有不同，特别是太陆法国 家和英美法国家的依法行政理念各有侧重。但总的来说，既 重视形式上的法治要求又强调实质上舳法治要求，这已基本 形成共识；而且随着经济与社会的发展和国家干预的扩张， 依法行政之“法”不再限于国会立法，已逐渐扩大到行政立 法、地方立法。特别是在行政模式由传统的秩序行政、管理 行政逐步走向给付行政、服务行政等现代行政的情况下，行 政指导作为一种柔软灵活的行政方式也就应运而生并逐步 发展起来，它在行政过程中以不违背宪法和法律的精神、原 则和规则的不具有国家强制力舳行为方式(如指导、劝告、建 议、提醒、鼓励等)来调动行政相对人自愿协同政府管理的积 极性，以补救相关国会立法和委任立法的空白之处和功效不 佳、成本过高之处(即“立法空域”和“立法软地”)。 由上可见，行政指导是社会生活发展、治国方式变化和 行政模式转换的产物，是对传统的“依法行政”以及进一步对 “委任立法”的必要补充，并不违背现代法治原则。换言之． 从行政法理上说，这是由于在经济与社会生活等更基础的层 面上发生了重大变化，使得传统的依法行政范畴增添了更丰 富的内容，有了更多地实施积极行政(包括行政指导行为)的 客观需求和条件，并有力地促成了依法行政理念的变迁；因 而我们现在来考量依法行政问题时，已不能局限于争论究竟 是应当采取“全部保留说”还是采取“侵害保留说 抑或采取 “重点保留说”，应当跳出这个层面的争论去认识行政指导的 台法性问题。 维普资讯 http://www.cqvip.com 奠于Ji『 行政指导行为的合法性研究 75 (三)关于行政指导台法性的“法”的一般构成 依法行政的核 tk,词是“法”，对它的外延的理解，关系到 能否科学、民主、合法、高效地行政。按照传统的依法行政 观，这个“法”只是也只能是议会制定的法律，其理由前已论 及。随着社会生活与公共管理的发展．特别是随着现代市场 经挤的发展和法治的演进，人们对依法行政这一概念的认识 也进一步拓展和深化，主要表现在实行依法行政原则较早的 一 些主要市场经济国家，对行政权力的法律控制( al control of administrative,pov,vrs)较为普遍地出现了由简单呆板到宽泛 灵活的发展变化，它已包括立法控制、行政控制、司法控制等 多种监督制约机制在内。具体而言，就是对作为行政依据的 “法”的理解逐步扩展 ．于是“在有的国家，行政所台之法还包 括习惯、判例 、解释 法理 、政策、道德等。”日本著名的法律社 会学家千叶正士教授也曾指出，现在已不能将法律仅仅理解 为制定法，而应将法律视为三层结构的一个整体。他认为， 人类社会中的法律是法律原理、官方法、非官方法这样三个 结构层次组成的(这三要素可简单理解为由自然法、制定法 和习惯法引申而来)，它们作为一个国家现行法律的整体结 掏，适台于并调整着包括西方和非蓖方在内的整个人类社会 中各民族的全部法律生活=可见 ．行政指导作为行政机关在 没有行政作用法的具体规定时亦可实施的行为，不仅是对传 统依法行政的必要补充，而且本身就蕴舍于现代依法行政理 念之中 四、结台我国法制现实看行政指导与依法行政的关系 (一)依法行政原则在我国的理辉和表现 在我国社会历史背景下来考察依法行政原则和实践，有 助于更清楚地认识行政指导 的台法性问题。随着改革开放 和法制建设的发展，我国行政法学界到80年代束期开始正式 和明确地提出依法行政这个概念。在引介进来的外国行政 法学有关理论 中，对我国影响最大的是 日本 的依法行政理 念 ，特别是“三要索说”。一些学者提出：在我国，依法行政是 依法办事(Everything must be done according law)这一原则在 行政法中的体现；行政机关要依法办事，自觉遵行 法律优 先”原则和“法律保留”原则 ，这是社会主义民主和法制的基 本要求，也是由行政机关的性质、地位、作用以及公共行政管 理的基本特点决定的，甚至可以说是有中国特色社会主义民 主制度的一个重要组成部分。近期有学者更系统、明确地提 出：依法行政就是行政机关行使行政权力、管理公共事务必 须由法律授权并依据法律规定，其内涵包括职权法定、法律 保留、法律优先、依据法律、职权与职责统一等等。还有学者 进一步指出：在我国．依法行政的实质乃是“正确地按照法律 化的制度处理政府与人民的关系。”这些解释都着重强调了 行政活动必须依据法律规定这一面，但有的解释对司法审查 这一面注意得不够。总的说来，随着我国社会生活的不断发 展，对依法行政这个概念的理解也逐渐演化。 但也应看到，无论人们主观上想把行政法律规范体系设 计得如何周全，实际上都不可能穷尽行政事项并对之全部作 出细密的规定，难免存在行政的法律空域(此即“立法文件永 远落后于社会生活”这种现象的表现之一，而且从起源上看 中外也都是先有行政后有法律)，主观愿望与客观现实之间 的上述矛盾对于正在逐步健全中的我国行政法来说显得尤 为突出。特别是在我国深化改革扩大开放，处于快速成长期 之际，各种新情况、新事物、新问题和新矛盾迭出不穷，许多 社会关系都需要按社会主义市场经挤和民主政治的要求来 及时有效地加以调整：而无论人大立法还是行政立法(一般 认为行政立法的性质仍是行政机关执行法律或者说执行代 议机关意志的行为)都难以完全适应客观耍求，人民政府的 角色要求又决定了它不能以“此事设有具体法律规定”为由 而对某些现实的社会管理需求采取视而不见、消极回避的态 度。因此．我国行政机关在不违背宪法和法律的精神、原则 和规则的前提下．及时灵活地采取行政指导措施(某些行政 指导措施可能并无具体的法律依据)并谋求相对人同意或协 力，以加强和改善经济与社会管理 ，积极推动行政 目标的达 成，从而增进公共利益，这显然是必要 、台理和正当的，符台 社会主义市场经济和民主政治的要求；同时这也体现了在重 视形式台法性的前提下对实质台法性的一种新追求。总之， 在发展市场经济和加快民主法治进程的背景下实施行政指 导、不仅不违背依法行政原则或行政法治原则，恰恰是“行政 法上的法治原则的含义随时代变迁而变化 的结果。 (二)现阶鞋我国秧卫的行政指导法律依据分析 首先，从宪法来看。我国现行宪法第 8条第 3款规定： “国家⋯⋯鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”宪法第 11条 第2款规定； 国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经 济。’‘宪法修正案第 1条规定：“国家⋯⋯对私营经济实行引 导、监督和管理。 宪法第 26条第2款规定：“国家组织和鼓励 植树造林，保护树木。”此外，现行宪法中还有多处以指导、引 导、提倡、帮助、鼓励、奖励等提法，对各层次含义的行政指导 作出了规定。 其次，从法律来看。例如，于 1993年 lO月31日由八届 全国人大常委会第四次会议通过的《中华人民共和国注册会 计师法》第5条规定：“国务院财政部门和省、自治区、直辖市 人民政府财政部门，依法对注册会计师、会计师事务所和注 册会计师协会进行监督、指导。”再如，于 1993年 7月 2日由 ^届全国人大常委会第二次会议通过的《中华人民共和国农 业法》第37条第2款规定{ 国家鼓励和引导农民从事多种形 式的农产品流通活动。’‘该法还采用鼓励、支持等提法，对农 业行政指导作了多处规定。又如．于 1994年7月 5日由八届 全国人大常委会第八次会议通过的《中华人民共和国劳动 法》．在第 5条、第 6条、第 10条、第 11条、第 67条、第 75条等 多处，采用提倡、表彰、奖励、支持、鼓励等提法，对行政指导 作了规定。 再次，从行政法规来看。例如，于1983年3月 20日由国 务院发布的《全国中勤工俭学暂行条例》第4条规定： “各级政府的计划、经济、财政及其它有关部门，耍把校办工 维普资讯 http://www.cqvip.com 76 重庆大学学报(杜会科学版】 2002年第 8卷第 l期 业、农业做为经济工作的一个组成部分，积极予以扶持和指 导，把勤工俭学的事业筹划好、安排好。”第 l3条规定：“学校 为开展勤工俭学举办工厂或经营其他项目，要按国家有关规 定办理，报经教育行政部门批准，按规定向当地工商行政管 理部门申请登记，核发营业执照。有关部门要积极予以支持 和指导。”第 24条规定：“各级教育行政部门的勤工位学管理 机构，是校办工厂、农场的主管部门，其主要职责是：(1)贯彻 执行党的教育方针和国家的有关政策，拟定有关的规章、制 度和实施细则，组织、指导勤工俭学工作的开展。(2)制定和 实施勤工俭学的长远规划和年度计划，组织和指导学校的勤 工位学管理工作，⋯⋯”再如，于 1987年 l2月21日再改修订 的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第6条 第 2款规定： 企业主管部门对合营企业负指导、帮助和监督 的责任。”又如，于1993年 5月 1日起施行的《国有企业职工 待业保险规定》第 l7条弟2教规定：“县级以上地方各级人民 政府劳动行政主管部门负责⋯⋯指导待业保险机构做好待 业保险基金的筹集、管理和发放 及待业职工的组织、管理 等工作。”又如，于 1993年9月15日起施行的《城市民族工作 条例》第22条规定：“城市人民政府应当在少数民族中加强计 划生育的宣传、教育和指导工作 ”又如，于1994年 1月 10日 起施行的《地震监划设施和地震观测环境保护条例》弟 4条 规定：“县级以上人民政府管理地震工作的部门对地震监测 设施及其观测环境的保护工作，负责监督、检查、指导和协 调。” 弟四．从地方性法规(包括自治条例和单行条例)来看。 这个层次的有关规定种类多、数量大。例如：于 1994年5月 28日由四川省八届人大常委会第九次会议批准的《重庆市社 会法律咨询服务管理条例》弟 l8条第3项规定：司法行政机 关的主要职责之一是“指导和监督社会法律咨询服务机构的 业务活动”；于 1995年 2月 11日由四川省八届人大常委会第 十三次会议批准的《重庆市乡镇企业股份合作条例》第 8条 规定：“乡镇企业管理部门负责对股份合作制企业进行规划、 指导、管理、监督、协调和服务。” 弟五，从都委规章来看。这个层次的有关规定举一例说 明：1997年国家工商管理局《商标使用许可备案办法》 (商标[~997139号文件)弟 l9条规定：“县级以上工商行政管 理机关依据《商标法》及其他法律、法规和规章的规定，负责 对商标使用许可行为的指导、监督和管理。” 第六，从地方规章来看。行政指导的规定更多．仅举一 佣：1992年9月30日由重庆市人民政府颁布的《重庆市实施 (中华人民共和国城镇集体所有制企业条例)的若干规定》第 条规定：各区(市)县人民政府城镇集体经济管理机构和市 级主管部门的主要职责之一是：“指导和检查有关政策 法规 在集体企业的贯彻执行情况”。 从上述我国各层次法规性文件中有关行政指导的规定 来看，大致有如下几个特点： 其一，大多数规定产生于实行改革开放以来向社会主义 市场经济体制转轨的过程中，可以说明行政指导是适应市场 经济发展要求的行政活动方式 其二，这些规定的绝对数量 还不多，相对数量则更少，尚不适应市场经济条件下的公共 管理需求。其三 ，少数规定的实际内涵中，还带有计划经济 模式的痕迹和影响。如宪法中规定的行政指导对象，是按所 有制来划分和指称的。其实，行政指导不只适用于非国有企 业．也应适用于国有企业。其四，行政指导的名称使用较为 庞杂，一般使用的是“指导 、“引导”、“鼓励”、“提倡”等提法。 其五，多数规定都相当原则，在理解上伸缩性大。其六，绝大 多数规定属于经济行政管理方面的，在社会事务管理方面的 规定鞍少。其七，几乎所有的规定都未对行政指导的程序作 出安排。这也反映出多年来我国立法领域存在的“重实体 法、轻程序法”之缺陷。与日、韩等国的行政指导程序立法相 比．差距更为明显。其八，几乎所有的规定都未对行政指导 的救济方面作出安排。这也反映出我国法制建设实践(包括 立法、执法、司法、监督等诸领域)中长期存在的“重管理、轻 责任”、“重权力行使和‘效益’、轻权利保护和救济”等弊端 (三)现阶段我国广义的行政指导法律依据分析 在我国经济、政治、文化历史背景和社会转型发展的现 实情况下并在一定限制的范围内，依法行政所依据的“法”不 仅限于上述制定法的一些规定，迁可对其作广义的理解。换 言之，笔者认为我国现阶段依法行政的 法”，从广义上理解 则既包括宪法、法律、法规．规章中一切有关公共行政管理的 规定，即上述制定法规范，又应包括一些基本的法理(包括法 的精神、原则及人们对法现象所形成的其他普遍共识)，在特 殊条件下还包括那些尚未上升为法律规范的国家政策 这 是因为，实践早已证明．一些基本的法律原理、原则(如人权 保障原则 信赖保护原则、正义原则 比例原则、公平负担原 则．正当程序原则等)在法治实践中具有难以替代的最基础 且最高度的导向功能，它们在依法行政的过程中起着重要的 指导作用，堪称是有效克服行政专断、行政滥权、行政消极、 行政疲软等行政陈疾的一种“理性补剂”。因此，龚祥瑞教授 认为将“法”的含义加以适当扩展．把法理或正义(justee)等内 容纳人进去，将更加丰富“依法办事”的原则。再则，一般而 言 国家制定的政策(指狭义上的政策 因为有的学者认为广 义上的政策是国家制定的包括法律在内的一切行动准则)是 符台大多数人民群众的意愿和利益的，一般来说并不违背宪 法和法律，不仅在依法行政中具有指导作用，而且作为一种 还未通过法定程序上升为法律规范的所谓“前法律规范形 态”，在尚未被法律规范覆盖的行政管理领域(即“立法空 域”)，以及在法律规范调整作用发挥欠佳之处或时机尚不成 熟之际(即“立法软地”)．可发挥比较直接的调整作用，其深 层原因在于执行正确政策的价值取向与狭义依法行政的价 值取向是相合的。 由此观之，在我国市场经济条件下，特别是在尚无具体 法律规范的领域中，主要是基于法律精神、原则和政策规定 而采取的行政指导措施，显然具有广义的“法”的依据，是现 维普资讯 http://www.cqvip.com 其于川 行政指导行为的合法性研究 77 代依法行政的一种特殊表现形式。因此 不能仅仅看到某些 行政指导行为没有行政作用法上的具体规定这一表面现象， 就简单地得出行政指导不舍法的结论。 行政指导是在现代市场经济、民主政治和新型文化不断 发展的条件下具有特殊功用的行政方式，它与现代依法行政 理念相通相容，具有必要的合法性，特别适用于给付行政和 服务行政领域。故应按照行政民主与法袷的要求来正确认 识和运用，充分发挥其应有作用， 利于增进社会公共利益 和实现相对人合法权益，更好地达成正当的行政 目的。作为 现代市场经济与行政民主发展进程中出现的重大复杂的行 政现象之一，行政指导的作用不可否定，其问题也会不断显 露，这些都需要系统深人地加以研究，按依法治国方略和行 政法治原则的要求并结合我国实际来加强行政指导制度建 设，实现行政指导的法治化，以利于在行政实务中更好地实 施行政指导行为，适应我国经济社会发展的的客观要求： 参考文献： [1]勒内-选堆德 ．当代主要法律体g-．[M]．漆竹生译 ．上海：上海译 文出版社 ．1994 [2]苏力．法话亚其丰土资源[M]北京：中国政法尢学出版社，t996 [3]俞蒙根．儒家法思想通论[M]南宁：广西人民出版社．1992． [4]且松年 ．依法行政论垌[J] 中国法学．1997，(1)：12—15 [5]孛林 行政鲁法的理惫[J]．宁夏社喜科学．1992．(5)：37—41 [6]千叶正士．法律多元—一从日本法律文化近向一艋理论[M]．北 京 中国政法太学出版社，1997 [7]蔡圉智 ．行政法词典[M]．济南：山末大学出版杜．1螂 【上接第4o页)此文作为朱自清最重要的写景抒情(言志)散 文，与其诗歌《毁灭》，随笔散文《那里走》等，可以相互参照， 从中可以看出朱自清作品主题思想的一贯性。尤其是《毁 灭》一诗，虽写于1922年，但其所表现的主题思想却与《荷塘 月色》高度一致。 可以看出，“我”是一个彷徨着的“孤独者”形象，处在黑 暗势力的包围当中，因而一时找不到出路，但是由于有某种 信念的支撵，并饺有沦为时代的落伍者，既不颓废，也不发 狂 而这／卜信念的源泉，在于他独特的思想、高洁的品格，在 于文中形象化描绘的荷塘月色和他心中的“江南 。所谓“白 天里一定要说的话，一定要做的事，现在都可以不理”，正是 要摆脱俗务的纠缠，摆脱环境的压迫，在幽美的自然之境中 求得自我人格的印证。文章开头说“这几天心里颇不宁静”， 而到了文章结尾可以看出，“我”在对荷塘月色的观照中，在 对江南采莲的清丽画图的冥想中已归复于宁静。 四 如果进一步把朱自清的精神放到那个时代的人群中考 察，我们更能领会到其可贵之处。在《动乱时代》中，朱自清 划分出了三种类型的人：一是颓废者 一是改造者，一是调整 者。颓废者彷徨失望以至于幻灭，于世无补；改造者多是青 年，他们“精力足，顾虑少”，“要创造新传统．新原则，新中国， 新世界”；调整者大概是些中年人，“这些人不甘颓废，可也不 能担负改造的任务，只是大时代一些小人物” 中国的将来 在于后两类人，但他们也非十全十美， 改造者自然是时代的 领导人，但希望他们不至于操之过急，欲速则不达”，而“调整 者原来可以与改造者相辅为用，但希望他们不至于保守太 过，抱残守缺” 朱自清当然是在调整者之列，但他并投有因为是大时代 的小人物而妄自菲薄，并投有放弃对于社会的责任，更没有 超脱了现实。这种积极的态度使其不同于中年知识分子另 一 种人，这种人往往是透过一层柔软的轻纱 ，过滤掉了现实 中那些刺目惊心的鲜血淋漓的东西，看到的是朦胧的平和的 一 面。他们在时局纷乱生灵涂炭之时，能保持悠闲的态度和 冷静的思维。对人处事会显得忠厚公允不偏不倚，搞创作可 以从容地坐下来研究技巧，搞学术可以追根溯源地探讨来龙 去脉，有人甚至考古成癖。他们始终只是书斋里看窗外的世 界，始终都不能从自己搭起的“文化山”(鲁迅语)走下来．只 能“独善其身”，也就与现实和民众隔着一段距离。在《论气 节》中朱自清说这一代知识分子因为“失去了领导的地位，逗 留在这夹缝中间，渐渐感觉着不自由，闹了个‘四大金刚悬空 八只脚’。他们只能保守自己．这也算是节罢；也想缓缓地落 下地去，可是气不足，得等着瞧。”那些“明哲保身的自了汉” 躲在象牙之塔中，不愿也不敢落下地来，但是却有少数勇敢 者象闻一多等大胆地站到了时代的前沿，投身于改造社会推 动时代的洪流当中，朱自清最终用行动证明了自己的信念， 表现了那个时代知识分子最坚贞不屈的品格。他们之所以 能够站住脚跟并不断前进，其共同点是既有强烈的使命感， 又能脚踏实地，一步一十脚印，在解剖别人的同时解剖自己， 在观察现实的同时分析历史．从而发现了自我，认清了自己 的身份，进一步坚定了信念。他们所体现的精神，正是民族 的可贵精神支柱，这也是阅读《荷塘月色》应该领会的东西。 参考文献 ： 【1]末自清．朱卣清仝集[M]．南京：江苏教育出版社．1990． 【2]陈孝奎 ．末自清传[M]北京：十月文艺出版社．t991．54—66 维普资讯 http://www.cqvip.com