为了正常的体验网站,请在浏览器设置里面开启Javascript功能!

浮动抵押贷款担保业务风险及防范

2012-06-05 2页 pdf 95KB 24阅读

用户头像

is_133520

暂无简介

举报
浮动抵押贷款担保业务风险及防范 全 国 中 文 核 心 期 刊 现代金融 2010 年第 7 期 总第 329 期 《物权法》颁布后,为我国担保法律体系 引 入 了 一 种 新 型 的 担 保 制 度———浮动抵押。 这一制度的引入丰富了 商业银行贷款业务的担保方式, 扩大了商 业银行的信贷主体和信贷业务空间。 但由 于浮动抵押贷款业务具有不同于传统抵押 贷款业务的复杂性和灵活性, 使银行面临 着更为复杂多样的风险, 商业银行在业务 操作中必须加强风险控制。 一、《物权法》浮动抵押条款浅析 (一)界定了浮动抵押的概念。 《物权 法》第 181 条...
浮动抵押贷款担保业务风险及防范
全 国 中 文 核 心 期 刊 现代金融 2010 年第 7 期 总第 329 期 《物权法》颁布后,为我国担保法律体系 引 入 了 一 种 新 型 的 担 保 制 度———浮动抵押。 这一的引入丰富了 商业银行贷款业务的担保方式, 扩大了商 业银行的信贷主体和信贷业务空间。 但由 于浮动抵押贷款业务具有不同于传统抵押 贷款业务的复杂性和灵活性, 使银行面临 着更为复杂多样的风险, 商业银行在业务 操作中必须加强风险控制。 一、《物权法》浮动抵押条款浅析 (一)界定了浮动抵押的概念。 《物权 法》第 181 条“经当事人书面,企业、个 体工商户、 农业生产经营者可以将现有的 以及将有的生产设备、原材料、半成品、产 品抵押, 债务人不履行到期债务或者发生 当事人约定的实现抵押权的情形, 债权人 有权就实现抵押权时的动产优先受偿。 ”该 条款包含三方面的含义: 一是规定了浮动 抵押的主体有三类:企业、个体工商户、农 业生产经营者。相较于其他国家的立法,我 国对浮动抵押主体的规定比较宽泛。 二是 规定了浮动抵押的客体, 限于现有及将有 的动产,动产包括生产设备、原材料、半成 品、产品四类,但企业的知识产权、应收账 款等权利不能作为抵押标的, 如需将其纳 入担保,可与企业另行签订权利质押协议。 三是规定了浮动抵押的设定应当采用书面 协议形式。 这是对浮动抵押在方式上的法 定性要求,因此银行开展此种业务时,需签 订浮动抵押合同。 (二)规定了浮动抵押登记及其效力和 保护善意相对人利益。 《物权法》第 189 条: “企业、个体工商户、农业生产经营者以本 法第一百八十一条规定的动产抵押的,应 当向抵押人住所地的工商行政管理部门办 理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未 经登记,不得对抗善意第三人。依照本法第 一百八十一条规定抵押的, 不得对抗正常 经营活动中已支付合理价款并取得抵押财 产的买受人。 ”该条款包含三方面的含义: 一是规定了浮动抵押的设定应当登记。 抵 押人和抵押权人应当凭签订的浮动抵押合 同到抵押人住所地工商行政部门办理登 记。 二是规定了浮动抵押的登记效力采用 “登记对抗主体”模式。即不经登记,浮动抵 押合同在抵押人与抵押权人之间生效,但 是对善意第三人无效。 三是规定了保护善 意相对人的利益, 这点也是浮动抵押区别 于传统抵押的重要表现之一, 即浮动抵押 财产可以在正常经营中流转, 其不能对抗 已经支付了合理价格并取得抵押财产所有 权的买受人。 (三)规定了浮动抵押标的物的确定。 《物权法》第 196 条:“依照本法第一百八十 一条规定设定抵押的, 抵押财产自下列情 形之一发生时确定:①债务履行期届满,债 权未实现;②抵押人被宣告破产或者被撤 销; ③当事人约定的实现抵押权的情形; ④严重影响债权实现的其他情形。 该条规 定了①、②、④三种法定的抵押财产确定情 形;第(三)项为约定的抵押财产确定情形, 对该项条款银行应予以高度重视, 应列举 一系列抵押人(即债务人)可能发生的不利 情形,纳入合同约定,充分保护自身利益。 二、浮动抵押存在的风险分析 (一)浮动抵押效力弱,容易与一般担 保产生冲突。浮动抵押设立后,在抵押财产 确定前, 如浮动抵押与其他固定担保或无 担保的债权并存, 其优先受偿权能够得到 多大程度上的保障并不确定。 一是浮动抵 押设定后, 法律上并不禁止在其浮动抵押 的财产上再设定其他担保。因此,如在浮动 抵押的标的上存在其他固定物权担保,不 论固定物权担保设定的时间先后如何,只 要其在浮动抵押财产确定前就主张优先受 偿权,往往具有优先于浮动抵押的效力。二 是在同一标的上先后设立了两个浮动抵 押,若后设的浮动抵押财产确定时点在先, 则后一个抵押权人可能比前一个抵押权人 优先受偿。 三是浮动抵押作为一种财产担 保方式,当然优先于无担保的债权,但如果 普通债权进行民事执行程序, 而此时浮动 抵押财产尚未确定的, 抵押财产是否可以 被法院执行用于清偿普通债权, 目前法学 界仍有争议, 也是影响浮动抵押效力的不 确定因素之一。 (二)浮动抵押财产不确定,维护债权 人利益难度大。 浮动抵押属于一种特殊的 担保形态,存在不确定性,即不能对抗善意 买受人, 银行作为抵押权人无法干涉企业 在正常生产经营中流转财产。可见,浮动抵 押的标的属于时刻流动状态, 如抵押人滥 用自由处分权,非法转移及变更财产,致抵 押物总体价值在抵押财产确定前减少,则 银行权益必将受损, 对其债权的实现构成 威胁。 (三)浮动抵押财产多样,预测和评估 抵押物价值困难。 首先, 浮动抵押财产多 样,包括生产设备、原材料、半成品、产品, 对其进行正确的估价难度很大, 且目前也 没有专业的评估机构能够进行权威的估 值, 对财产的准确估价使得银行难以做到 “心中有数”。其次,抵押财产的最终价值也 浮 动 抵 押 贷 款 担 保 业 务 风 险 及 防 范 □ 方 丽 金融与法本栏编辑 黄瑞峰 □□□□□□□□□□□□□□□ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □□□□□□□□□□□□□□□□ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ □ 45 全 国 中 文 核 心 期 刊 现代金融 2010 年第 7 期 总第 329 期 要等到财产确定条件发生时才能最终认 定, 这给银行预测抵押物的价值以及确定 贷款额度带来困难。 (四)抵押人无充分监督权,对抵押财 产动态变化监控困难。 浮动抵押财产处于 动态变化中,而《物权法》没有规定抵押权 人具有相应的监督权, 抵押权人无法准确 掌握抵押人的生产经营状况及抵押财产的 价值变化。而现实中,即使在借贷合同中约 定银行的贷后检查权, 银行也难以实时跟 踪企业的生产经营发展, 查实每笔财产进 出的合理性,对抵押人恶意处置财产、导致 财产急剧减少等情形往往不能及时发现, 最终不利于抵押权人的担保物权的实现。 三、浮动抵押贷款业务的风险防范 (一)把好主体关,选择合适的贷款对 象。 虽然《物权法》中对贷款主体的限制放 得较宽,但银行如果为那些资产较少、生产 经营状况不确定、 资产流动不易监控的个 体工商户、 农村生产经营者办理浮动抵押 贷款的风险较大。 银行应选取与自己合作 良好、具备一定经济规模和发展前景、商业 信誉良好、生产业绩优良、资产负债比例合 理的企业作为浮动抵押贷款的业务对象。 (二)把好协议关,充分利用约定条款 维护银行权益。 制定完善的浮动抵押贷款 合同,弥补法律规定不明而带来的风险,是 控制浮动抵押贷款业务风险至关重要的途 径之一。 1. 完善抵押人承诺条款。 一是鉴于浮 动抵押效力较弱, 容易与一般担保发生冲 突,因此,银行在合同的设计中应注意限制 抵押人在浮动抵押财产上设置担保物权, 合同条款可表述为 “抵押人承诺本合同签 订之前,用于浮动抵押的全部财产(以下简 称“抵押物”)不存在其他担保物权;本合同 签订后, 抵押人不得在抵押物上再设置任 何形式的担保物权。 抵押人在将来的生产 经营过程中,不得对抵押物设定留置权;并 在与第三人签订的协议中明确排斥留置权 的适用。 ”此款特别提到了留置权,是因为 留置权具有优先于抵押权的效力, 如发生 抵押人将原料或半成品交由第三人加工后 未付清款项,第三人有权留置加工物,此时 银行的抵押物必将减少,对银行不利,因此 对留置权的排除适用做了特别醒目的约 定。 二是为规避上文提及的浮动抵押与进 入执行程序的普通债权发生冲突的风险, 合同中应加入“抵押人发生诉讼或仲裁后, 被第三人申请执行用于浮动抵押的动产而 可能影响抵押物价值的, 抵押人应在上述 事项发生的当天即通知抵押权人”。加入该 条款意在要求抵押人将发生的被执行事件 通知银行, 确保银行在第一时间知晓后决 定是否将此作为“抵押财产确定”的情形。 当然,这还需要在“抵押财产确定”条款中 约定。 三是为了便于银行有效控制抵押财 产确定后的抵押物, 应要求抵押人积极配 合,合同应加入“根据‘抵押物确定’条款, 当发生抵押物确定的法定或约定事由时, 抵押人承诺配合抵押权人核对抵押物的明 细和价值, 保证不处分抵押物, 不发生隐 匿、转移抵押物等行为。 ” 2. 充分约定抵押财产确定条款。 《物 权法》第 196 条允许“当事人约定的实现抵 押权的情形”,因此妥善、完整地约定抵押 财产确定情形, 是促使浮动抵押转化为固 定抵押, 进而通过实现抵押权来保护银行 权益的重要条款。 一般应将以下情形纳入 合同: 一是对贷款用途的救济, 可表述为 “抵押人(即债务人)未按合同用途使用贷 款”。二是对不合理处分抵押物的救济,“抵 押人在日常经营过程中,违背诚实信用、公 平交易原则处分抵押物, 包括但不限于抵 押人隐瞒、隐匿、转移抵押物,不配合抵押 权人对抵押物的监管, 低价出售或无偿转 让抵押财产, 减少或阻扰抵押财产的流入 等使抵押物价值减少的行为。 ”三是对再担 保的救济,“未经抵押权人同意, 在抵押物 上设置其他担保”。四是对债务人生产经营 不善的救济,“抵押人财产急剧减少, 经营 状况严重恶化”。五是对债务人发生可能损 害银行利益的重大经营行为的救济,“抵押 人未经抵押权人同意进行企业分立、合并、 股权转让、 以资抵债等情形导致抵押物价 值减少且未另行提供抵押权人认可的担 保”。六是对抵押物价值下降救济,“抵押物 价值低于约定的最低值, 抵押人未向抵押 权人提供与其减少价值相当的担保”。七是 对抵押财产可能与无担保债权发生冲突的 救济,“抵押人发生诉讼或仲裁后, 被第三 人申请执行用于浮动抵押的动产而可能导 致抵押物价值减少的”。八是兜底条款,“其 他严重影响抵押权人债权实现的情形”。 (三)把好流程关,确保每个环节操作 到位 1. 加强贷后监管。 基于浮动抵押财产 的流动性,定期或随时检查抵押物,及时了 解财产的价值变化情况, 对银行掌握债务 人生产经营情况和维护贷款安全有着重要 意义。一是设定抵押物价值下限。银行应与 债务人约定在抵押期限内抵押物的总价值 不低于确定的金额。 当货物出现跌价或库 存大量减少, 导致总价值低于确定的金额 时, 及时要求债务人提供银行认可的其他 担保方式。 二是赋予银行对抵押物的监管 权,防范借款人信用风险。 要定期清点、核 实抵押物价值、检查抵押物的安全状态,内 容不仅包括抵押物的自然安全状况, 还包 括检查抵押人是否对抵押物有法律上的处 分行为, 发现抵押物不合理转让、 价值减 少、毁损灭失等情形的,及时要求企业将财 产的转让款提前还款或提存, 或者提供其 他担保物恢复抵押财产价值, 或直接宣布 主债务到期、停止主合同项下信用发放。 2. 依法行使抵押权。 关于如何行使浮 动抵押权的问,当前尚无明确规定,但根 据最高人民法院编写的《〈中华人民共和国 物权法 〉条文理解与适用 》对 《物权法 》第 181 条之解释: 行使浮动抵押权不同于普 通抵押权的实行, 应由浮动抵押权人向法 院提出实行申请, 法院受理申请并审查通 过的,做出实行浮动抵押权的决定,同时发 布浮动抵押权开始实行和查封抵押人总财 产的公告, 并指定财产管理人负责管理抵 押人的财产。 因此,为有效控制风险,银行 在向法院申请时, 应同时采用诉前保全或 诉讼保全的, 控制抵押人再对财产进 行处分。 除以上三个方面的风险防范措施外, 在开展浮动抵押担保业务中, 还应考虑混 合担保方式的运用, 因为上文提及浮动抵 押标的物并不包括应收账款, 而浮动抵押 财产在流动中必然产生因销售所得应收账 款,因此设立应收账款权利质押担保,并向 人民银行征信中心办理质押登记, 形成动 产浮动抵押和应收账款质押的有效衔接, 将其作为一项对银行有利的混合担保措 施。同时,还应要求抵押人开立销售回笼款 专户,由银行监管,将销售所得现金提前还 款或提存。 (作者单位:农业银行江苏省分行) 金融与法 46
/
本文档为【浮动抵押贷款担保业务风险及防范】,请使用软件OFFICE或WPS软件打开。作品中的文字与图均可以修改和编辑, 图片更改请在作品中右键图片并更换,文字修改请直接点击文字进行修改,也可以新增和删除文档中的内容。
[版权声明] 本站所有资料为用户分享产生,若发现您的权利被侵害,请联系客服邮件isharekefu@iask.cn,我们尽快处理。 本作品所展示的图片、画像、字体、音乐的版权可能需版权方额外授权,请谨慎使用。 网站提供的党政主题相关内容(国旗、国徽、党徽..)目的在于配合国家政策宣传,仅限个人学习分享使用,禁止用于任何广告和商用目的。

历史搜索

    清空历史搜索