论民事法律行为的成立要件与生效要件

2006.4.下半月 理，认真执行《 证券公司内部控制指引》办 法、(证券公司内部治理准则》、证券公司受 托业务与自营业务管理办法等，加强行业自 律管理水平。改革保证金存保方式，建立保 证金第三方存管方式，建立起券商自有资金 与客户保证金之间的防火墙制度。就券商 内部风险控制层面来说，联合清算制进行 调整前，可以建立券明细账，对客户的 标准券余额进行前端控制，防止挪用串用； 控制回购未到期总规模和单个客户回购未 到期数量，防止回购余额过度超过自营债 券余额；对三方监管协议严格管理，订立回 购委托协议；控制标准券使用率，避免因标 准券调整折算率出现的欠库现象；加强对 营业部的回购业务监管，加强对电脑、财务 和交易的及时监控，跟踪客户回购资金的去 向，把风险控制在可以承受的范围之内。 （ 四）监管层在加大对违规融资查处力 度的同时，应进一步拓宽券商的融资渠道 证券公司一方面受困于行情的低迷，自 身的造血功能弱化，增资扩股遭遇寒流，抗 风险能力弱小。另一方面受制于融资渠道 有限，经营困境难于摆脱。目前能够达到发 行上市条件的证券公司凤毛鳞爪。2000年 2月由央行和证监会联合发布的《 证券公司 股票质押贷款管理办法》，只允许符合条件 的综合类券商经批准可以自营股票和证券 投资基金券作抵押向商业银行借款，证券公 司为了求生存，不得不通过国债回购、委托 理财等各种变通手法进行融资，甚至于不 惜挪用客户的保证金。因此，要真正解决回 购风险的问题，有必要进一步研究拓宽证券 公司的融资渠道问题，放宽证券公司的融资 限制。 【 1】杨学兵 对国债回购风险的反思及对策研究 [J] 经济学研究 2005（ 02） 【 2】张贡生 马雪峰 关于我国国债回购市场发展 的几个问题 [J]金融市场1996（ 1） 【 3】杨学兵 国债回购:制度、风险和对策 [J] 贵 州财经学院学报 2005（ 2） 【 4】刘学俊 谈谈国债市场上的回购交易 [J] 东 岳论丛 1995增刊 【 5】巴曙松 高伟 违规国债回购症结何在 [J] 中国经济周刊 2004（ 40） （ 作者单位：云南财贸学院财政金融学院） 一、历史渊源与概念 民事法律行为起源于市民社会，以自然正义为根本，平等自由 为条件，抽象于意思自治并成为后来“ 私法自治”的基本工具。它从 根本上体现了民法对人性终极关怀的价值取向以及以个人权利为 立法本位的“ 人文主义”法律观念。中国《 民法通则》第54条中对其 定义如下：民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和 民事义务的合法行为。 中国对民事法律行为（ 以下简称法律行为）“ 合法性”特征的规 定不同于大多数国家。之所以如此，是因为受到当时处于主义 经济下的苏联的影响。在理论界大多数学者对合法性特征持否定态 度。笔者也赞同这种观点。因为不将“ 合法性”作为民事法律行为的 特征有利于民事法律制度体系的统一，有利于充分保护当事人的意 思自治。 二、民事法律行为的成立要件 法律行为的成立要件是指依法成立的法律行为所必需的要素。 分为一般要件与特殊要件。 （ 一）一般成立要件 代表性观点有：一要件学说和三要件学说。第一种学说主张法 律行为成立的要件只有意思表示一个。第二种学说主张成立要件分 为当事人、标的、表示行为。 笔者赞成一要件说。第一，当事人作为法律行为的主体，与标 的、目的、表示行为等诸要素都应该包含在意思表示中。因此没有必 要单独罗列。第二，意思表示是民事法律行为的核心要素，也是区别 于事实行为的根本所在。对于法律行为成立要件不应给予更多限 制，应当注重的是当事人是否有法律关系成立、变更的意思。至于其 他可能违反公共利益、或当事人合法利益的情况应该在生效要件中 予以限制。因此，除了上述的学说之外还了其他一般成立 要件的理论也都是不足取的。 意思表示是一个动态的行为过程。通说认为，该过程由三项要 素构成。即效果意思，表示意思与行为意思。 1.效果意思是表意人基于某种动机形成的存在于内心的意欲 发生一定民事法律后果的意思，即所谓真意。 2.表示意思指表意人欲将其效果意思表示于外部的意思。它是 连接效果意思与表示行为的桥梁。 3.表示行为指表意人将其效果意思予以表达的行为。 当表示意思与表示行为不一致时就会出现意思表示瑕疵。于是 便产生了如何确定意思表示的内容，并近而决定法律行为效果的问 题。在确定意思表示内容时，是以效果意思为重，还是以表示意思为 重，分别代表了意思主义与表示主义。在个人为本位的法律观念下， 个人取得权利承担义务，应当更加侧重于意思主义。而在社会为本 位的法律观念下，则要侧重于表示主义。笔者认为我们应该坚持个 人为本位的法律理念，并且同时兼顾对交易安全与公共利益的保 护。因此应采用以意思主义为主、表示主义为附的理论来判定法律 行为效力。 意思表示瑕疵具体的形式包括:意思与表示的不一致。意思表 示的不自由又包括欺诈，胁迫，乘人之危。 (二)特别成立要件 法律行为虽然都以意思表示为成立要件，但依法还需要具备其 他要素才能成立。这些要素被称为特别成立要件。 一般认为特别生效要件包括以下几方面：1.在行为为中必 须具备的双方意思表示达成一致的要件。2.在要物行为中必须具备 交付行为的要件。3.在要式行为中必须符合表意的形式或履行特别 程序的要件。 但对此学界也有争论。例如对于要式行为中最典型的物权行 为，它要求动产以交付为要件，不动产以登记为要件。就此中国台湾 学者有人认为应当将“ 登记”、“ 交付”作为特别生效要件而非特别成 立要件。也有人认为不应该存在特殊成立要件。 对此，笔者认为:第一，虽然对特别成立要件持否定态度的观点 大多也是为了保护私权自决。但是意思自治并不是没有条件、没有范 围的。对于一些在私权领域容易出现权利纠纷的问题，如果可以借助 公权提前予以限定，虽然对于个别情况来说限制了一定范围内的自 由，但是这对于当事人个人非偶遇性的风险可以起到很好的保护作 用。并且对社会的秩序与发展有着更大的帮助。第二，设定特别成立 要件更有利于保护交易中的弱者，这一点与笔者所认同的以意思主 义为主，以表示主义为附的观点是相同的。但是也有很多人反驳，因 其所要保护的是交易的形式安全与平等，而非具体的每一笔交易中 的平等。首先，要强调的是，笔者不赞成哈耶克所认同的保护机会平 等即为平等的观念，本人认为人类更多的是在追求实质的平等，这就 如同法律行为制度所设立的基点是为了保护伦理上的人，是鲜活的 有个性的人而不是抽象意义的、可以以概率来计算的人。因此如果说 只保护机会平等那是不代表民法本身意义的。其次如果按照只保护 形式平等理论，那么公权的介入与其说是为了保护私权，还不如说是 为了保护强权。第三，随着社会的发展，人与人之间反倒更加难以达 成一种信赖关系，尤其是在一些价值比较大的交易中(如房屋买卖关 系中)，如果不给予法律的限定就会造成很大程度上的信赖瘫痪状态。 因此，对特别法律行为的成立，设立特别要件是一种必然。 三、法律行为的生效要件 （ 一）法律行为成立与生效的区别 论民事法律行为的成立要件与生效要件 楚 清 摘 要： 关键词： 本文以意思自治为红线，通过分析民事法律行为制度的创设本原，论述民事法律行为的成立要件与生效要件等问题。 民事法律行为 意思自治 成立要件 生效要件 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 理 论 探 讨 56 2006.4下半月 中国在一段时期内存在将法律生效要件与成立要件混同的情 况。在这里我们应当认识到成立与生效的区分是必要而且必需的。这 样的区分对于保护意思自治是有着重要意义的。法律行为的成立与 生效分别代表了对一个行为的事实判断与价值判断。只有将成立与 生效区别开来才能更分明的知晓法律应该何时介入私权自治。这样 有利于给当事人自由选择行为的空间，有利于促进自由交易的产生。 （ 二）一般生效要件 对于这个生效要件中国有 学者根据《 民法通则》的具体规定将其抽象为“ 行为人有相应的民事 行为能力原则”。应该说《 民法通则》对行为能力效果的规定是不全 面的。为了克服实践运用中的弊端，最高人民法院《 关于贯彻执行< 民法通则> 若干问题意见(试行)》第3条至第5条又做出进一步规 定，从而形成了“ 无(完全)行为能力人从事部分法律行为有效的规 则”。从理论上说，行为能力原则本意是为了保障行为人自愿真实的 从事意思表示而设定。如果在法律上不考虑无行为能力人的具体利 益而一盖否定这类人的行为效力，其合理性就必然要受到质疑。因 此，无行为能力人与限制行为能力人所从事的法律行为并非绝对无 效，而应归入可撤销、效力未定的行为中。 从功能来讲，法律行为的成立要件只能 解决表意行为要素是否具备问题，它仅着眼于表意的外部特征。而 生效要件则是对表意内部构成的探究是对其合法性的讨论。通常我 们将这个要件分为意思表示自愿与意思表示真实。并对违反后者要 求的行为给予复杂的效力评价。 第一，意思表示自愿指，行为人意思表示出于自由意志而非因 他人不当干涉所为。违反意思表示自愿的法律行为包括欺诈，胁迫， 乘人之危。它们的共同特点是受干涉的因素仅存在于受害的当事人 一方;被干涉表意人的主观上无故意，也无过失并且其表意非自愿; 不当干涉行为独立于意思表示行为之外，干涉法定事实仅引起非自 愿的意思表示;此不当干涉可以是对方当事人所为，也可以是第三 人所为。基于以上特点可知，中国民法原则上说来是为了保护非自 愿表意人。然而若将受欺诈或受胁迫而订立的合同不加区分，一概 认为是无效的，似乎有欠斟酌。这会使得无辜的受欺诈或胁迫者可 能遭受不利。因此，中国合同法又做了更为宽缓的规定，将这类合同 规定为可撤销的合同，并将撤销权给予受欺诈方。 第二，意思表示真实是指行为人的内容意思与外在表示意思相 一致。它反映了意思行为的典型品质。违反意思表示真实的情况分 为四种:真意保留，虚伪表示，错误和误传。一是对于真意保留的情 况理论认为，表意人对表示事项有内心保留的，其意思表示不完全 视为无效。这样有利于约束具有欺骗意图的真实保留行为。二是对 于虚伪表示的情况，《 民法通则》对其效力没有规定，而依据民法理 论，应认为这类法律行为的效力应当分情况而对待。其中虚构法律 行为因为行为本无意使其发生法律后果，自然可视为无效。若伪装 的法律行为和隐匿的法律行为如果有规避法律行为目的的，应使之 确定无效。如果被掩盖行为不具有违法内容的应该有效成立另一法 律行为。这样的规定可以有效强调表意人的真实意图。三是对于重 大误解的行为，按照民法理论和实践有重大误解的行为可以撤销， 但是条件是行为人误解或错误是基于本人重大过失造成的。 法律包括规律规范，也包括其他 部门法规范。就民法而言民法包括强行性规范，也包括任意性。后者 属于当事人可以自由选择运用的规范。对他们的违反不构成违法。因 此，法律行为所强调的民法规范，应该只包括强行性和禁止性规范。 综上可见生效要件围绕了两个中心即保障当事人的设权行 为属于自己的意思；约束当事人的法律行为不损害他人和社会的 利益。对于一般生效要件学界没有什么太大的争论。从法律经济 学的角度来分析它是比较符合“ 福利经济学理论”中的帕累托最 优配置原理的。因为它既保护了到了当事人的利益又兼顾了其他 方面的利益。 （ 三）特殊生效要件 在特殊情况下除具备一般有效要件外还须具备特别有效要件 才能使法律行为发生效力。通说中认为需要特别有效要件的情况包 括：附条件或附期限的法律行为，遗嘱行为。它们成立并具备一般有 效条件后只有在条件成就、期限届满或遗嘱人死亡后，才能认定法 律行为生效。在这里条件成就、期限届满或遗嘱人死亡就是特别生 效的要件。 三、结语 意思自治是民事法律制度的一块基石。而民事法律行为的成立 要件与生效要件，在一定程度上体现了私权对公权在民事领域中效 力发挥的制衡。将成立要件与生效要件分离有利于当事人私法自治 的实现。两种要件的合理设定必将促进市场经济体制的完善，巩固 社会和谐与稳定。 【 1】王利民《 民法本论》 东北财经大学出版 【 2】史尚宽《 民法总论》 【 3】王利明《 民法学》 复旦大学出版 【 4】梁慧星《 中国民法典草案建议稿附理由》 法律出版社 【 5】董安生《 民事法律行为》 中国人民大学出版社 【 6】王利民《 民法本论》 东北财经大学出版 【 7】张玉敏《 民法学》 中国人民大学出版社 【 8】郑玉波《 民法物权》 【 9】朱庆育《 意思表示与法律行为》 载与《 民法总则论文选萃》 中国法制出版社 （ 作者单位：中南财经政法大学法学院） 1989年9月，证监会国际组织(IOSCO) 在其第14届年会上通过了技术委员会的报 告———《 证券公司资本充足率标准》。该标准 是证监会国际组织的第一个关于证券公司 资本充足率监管的文件。随后，在1998年5 月及1999年5月，证监会国际组织的技术 委员会先后发布了题为《 跨国证券公司资本 金要求》及《 确认证券公司为计算必要监管 资本目的的内部市场风险模型———对监管 者的指引》的报告。这三份报告适应了近几 年来证券公司面临的风险特征的变化及风 险管理技术发展的要求，共同建立了对证券 公司进行资本监管的框架，决定了证券公司 资本监管的基本方式和走向。 中国在 2000年 9月引入了以净资本 为核心的风险监管体系，先后颁布的《 证券 公司净资本计算规则》及《 证券公司管理办 法》，建立了对证券公司进行净资本为核心 的风险监管体系的基础。 但2004年以来，随着证券市场跌入4 年来最低点，17家券商由于风险暴露遭到托 管和关闭。由于券商风险的不断增加，出于 谨慎监管的需要，2006年1月，证监会又公 布了《 证券公司风险控制指标管理办法》和 《 证券公司净资本计算规则》，并向社会公开 征求意见。征求意见修改后，该两个办法将 于2006年11月日实施。办法中，根据净资 本的不同，制定了更为严厉的监管举措。本 文对这两个文件办法进行分析，提出对中小 券商在高折扣比率净资本监管下的对策。 一、证券公司新旧净资本监管的比较 （ 一）净资本定义 净资本是根据证券公司的业务范围和 资产的流动性特点，在净资产的基础上对资 产等项目进行风险调整后得出的综合性风 险控制指标。净资本指标反映了净资产中 的高流动性部分，表明证券公司可变现以满 足支付需要和应对风险的资金数。通俗地 讲，净资本是假设证券公司的所有负债都同 时到期，现有资产全部变现偿付所有负债后 的金额。 （ 二）净资本监管的意义 试论新“净资本监管规定”对中小证券公司的影响 唐卫华 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 企 业 论 坛 57