法律程序的意义

季卫东：法律程序的意义 　　权利法案的大多数规定都是程序性条款。这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　                                                                 ——威廉姆·道格拉斯[1] 　　夫听讼者，或从其情，或从其辞。辞不可从，必断以情。其大法也三焉，治必以宽，宽之之术归于察，察之之术归于义。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　                                                                 ——《孔丛子·刑论》     一、序言：作为化基石的程序 　　英国，１６８７年，牛顿发现万有引力法则，其结果导致了以力学为基础的产业革命。两年后，议会颁布《权利法案》和信教自由令，限制王权、规定王权继承程序、确立立法的至高无上性。与产业发展相配合的组织和制度也陆续完备起来，例如，英格兰银行成立于１６９４年，又过了四年，股票交易所在伦敦创设。 　　而在中国，１６８７这一年，孟子庙落成于邹县，主张民贵君轻的“亚圣”被置于治道的守护神的地位。也是两年后，《大清会典》完成，重新认可强化君权的非常申诉（“登闻鼓”）之制。与宫廷体面相配合的大规模土木工程也不一而足，例如，１６９５年，金碧辉煌的紫禁城太和殿甫告竣工，不久又开始营造极尽奢华的圆明园。至１７０９年宁波、绍兴等地的商船贩米活动才终于得到官府的许可，不言而喻，在这种情形下工商业发展的组织、制度条件当然极其匮乏。 　　一个多世纪之后，中英第一次鸦片战争爆发。其结果是我国惨败，被迫签订丧权辱国的南京条约。此后，居庙堂之高的大人们不能不从兵工文化的角度来认真考虑西方的挑战。但是对于保障器物技术发展的法律制度的重要性，依然普遍认识不足。比较中日两国在面临西方文明的冲击时的应对措施及其效果可以清楚地看到：与当时的我国同样，日本也力求保持政治上的安定和连续性；但又与我国不同，日本自始至终非常注意适时建立与经济发展配套的新型组织和制度。两国的差距固然取决于很多原因，但无论如何，我国一味强调经济技术先行而轻视制度层面的革故鼎新的偏向，以及后来革命时期一味追求“毕其功于一役”的激变而轻视点点滴滴的制度建设的偏向，可以说是问题的症结所在。 　　对照表１所罗列的产业化和制度化的重大事件可以发现，在兴产殖业方面我国与日本可以说是同时起步，重要的经济发展进程先后差距不过数年之内而已。然则在制度建设方面，我国一般比日本落后大约三十年上下。况且１８９８年以后清政府所颁布的“奖励工艺”的各种章程措施也多流于形式、了无实效。 　　现在又到了一个世纪之交的关口。１９９２年底召开的中国共产党第十四届全国代表大会提出建立新型市场经济体制的构想，这是顺应时势和民意的重大决断。然而，我们能否避免重犯历史的错误呢？在有了长期政治动荡的惨痛教训之后，我们能否把握时机建立起一整套合理而公正的制度呢？事关国运，不可不做亡羊补牢或者未雨绸缪的研析应对。 　　表１－ａ 中日经济产业化初期过程的比较 　　　　　　　日本　　　　　　　　　　　　　　　　　       中国   　　1865　横滨制铁所横须贺造船所开工　　　    1865　江南制造机器总局开工　　     1872　富冈缫丝工厂开工　　　　　　　　    1872　继昌隆缫丝工厂开工　　     1872　新桥横滨间铁道通车　　　　　　　    1876　上海吴淞间铁道通车　　     1874　高岛矿山采掘　　　　　　　　　　    1875　湖北兴国矿山采掘　　     1878　东京中央电信局开业　　　　　　　    1882　上海电气公司开业　　     1879　千住制绒所创立　　　　　　　　　    1878　甘肃机器毡呢厂创立　　     1887　东京电灯株式会社开业　　　　　　    1888　广州电灯公司开业 　　表１－ｂ 中日制度现代化初期过程的比较 　　　　　　　日本　　　　　　　　　　　　　　　　　       中国   　　1872　派遣使节团赴欧美考查法制　　　　    1905　派遣五大臣赴欧美考查法制　　     1874　司法省法学校开讲　　　　　　　　    1906　京师法律学堂开讲 　　1877　共同法律事务所出现　　　　　　　    1912　律师组合出现　　     1878　株式交易所建立　　　　　　　　　    1920　证券交易所建立 　　1886　不动产登记法制定　　　　　　　　    1930　土地法制定　　     1890　商法公布　　　　　　　　　　　　    1903　商人通例·公司律公布 　　1898　民法典公布　　　　　　　　　　　    1930　民法典公布完毕 　　我国并非没有市场经济和契约精神的传统。实际上，在帝制之下基本不存在世袭的固定的身分制度，从生业选择到土地的买卖、租赁，经济活动的广大领域至少在形式上取决于个人间的自愿的契约关系。然而，由于一直不具备适应市场自由竞争的组织－制度条件，不能形成均衡的、可预测的机制、这种无规范的讨价还价只能产生类似韦伯所说的那种既缺乏伦理自觉、又缺乏职业尊严、且极具铤而走险之心的“贱民资本主义”。为了减轻竞争的残酷性和风险性，商贾在获利之后往往倾向于购田置产、变成地主，或者捐官买爵、混淆仕商。基于经济竞争不安定性的危机感与传统的伦理观结合在一起，形成、进而强化了重农抑商的国家政策及意识形态。在投机性营利的乱局之中，庶民为求安全保障，便通过血缘或地缘的社会团体形成了连环保证的“承包秩序”。其结果，我国历史上尽管“封建性”身分关系比较薄弱，但相互扶助、连带责任的“封建性”利益共同体关系却无所不在；尽管早就有自由竞争的经济活动，但自由主义的经济思想体系却得不到发展，合理性的资本经营方式更无从生根。现在我们要推行市场体制，当然决不是要回归到上述经济模式。 　　但是不能不指出，１９８０年代以来的中国经济体制改革却是以个人承包责任制为特征的，尚未摆脱传统的经济秩序的窠臼。首先当然要肯定，承包责任制打破了指令性经济的“条条专政”，激发了基层的活力，在农村和企业都取得了显著的成效。同时也要看到，一个“包”字遮盖了事物的发展过程，只问结果、不计手段和方式，并不具备制度建设的优势，更何谈“包医百病”呢？！目前引起广泛讨论的所谓“诸侯经济”、“一统就死、一放就乱”等问题正好表明：承包责任制的局限已经显然，该适时提出合理的制度创新的课题了。否则，我们将无从走出四十年来放权与收权循环不已的动态迷宫。 　　实际上，许多改革的实际工作者、经济学家、政治学家、历史学家乃至哲学家都已经或多或少地意识到目前存在的问题，特别是法律体系合理化的关键意义。但是迄今为止，对于建立什么样的法制以及怎样去实现这一目标等重大问题，意见仍然很不一致，有些场合甚至连问题之所在也如坠五里雾中。对于社会变革时期推行法治的深刻两难，例如法律的规范强制性与认知调适性、法律关系的组织化与自由化、守法与变法、法律的效用期待与负荷能力等一系列的矛盾，也缺乏必要的剖析处置。基于现实的急切需求而正在大力移植或创制的新法规，只有在具备了一定的功能前提条件之后才能顺利运作，其实际效果还将取决于各种法律措施之间及其与外部环境的协调整合。立法技术的改进也迫在眉睫。民事诉讼第一审受理案件数逐年递增，法院在现有条件下已感觉力难从心。律师供不应求，但在资格授予上采取“放低门槛”的政策又不免滥竽充数之忧。法制建设的确是百端待举、头绪纷纭。那么、从何处着手才能纲举目张呢？ 在发展中国家，推动社会改革的权势精英（power elite）集团一般都把立宪工作放在首位。 因为这既是自英国大宪章（Magna Carta）以来西方诸国建立资本主义法治秩序的传统路数，也比较适合自上而下贯彻国家意志的现实需要。 但是有两点必须注意： 　　第一、西方是在有城邦自治（political- military autonomy）、教会抗衡、商人造反（the merchant as rebel）[2]等历史条件下签订城下之盟，宪法原则是市民社会与国家主权妥协的结果。但是在非西方社会，所谓“民主化”的政治改革中其实存在着一种暗默的前提：被变革的对象不是国家行使权威的机会结构，而是民众的传统行为方式。无怪乎，尽管“开发行政（developmental administration）”的病态扩张长驱直入，而许多颇具自由主义激进色彩的知识分子也能宽恕为怀；其原因概由此而起。所以，在这里宪法的基础不是社会契约的精神，而只能是国家机关自我限制的统治良心和反思理性。因此，怎样才能使国家机关确定一套公正合理的办事程序的问题就显得尤其重要。 　　第二、宪法被认为是国家的根本大法，是规范效力的金字塔型体系中的顶端。但是就其实质意义而言，宪法也不妨理解为关于制定规范的规范形态。因此其重点可以移到确立关于法律变更的选择方式上来，而不必成为法规序列中的特定典章。[3]换言之，立宪不等于起草一份最高纲领，而是建立一个可变而又可控的法律再生产的有机结构（constitution）。正是由于这个道理，现代西方立宪主义的核心是“正当过程”条款（the due process clauses）。按照W·道格拉斯的有权解释，“公正程序乃是‘正当过程’的首要含义。”[4]美国宪法最突出的特征体现在互相监督制衡（checks and balances）的分权体制上，[5]各个权力之间的关系的协调更主要是通过程序进行的。如果把美国宪法发展史看作“自由的行进过程”的话，那么著名大法官F·福兰克弗特的这一命题十分值得记取：“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。”[6] 　　比较而言，中国宪政研究多注重国体政体、权利义务等实体部分，而于程序问题则不免有轻视之嫌。从中国现行宪法条文上看，需要改进之处的确不在少数，但关于公民基本权利的原则性宣言倒未见得与西方的章句相去多远。问题在于，这些权利义务根据什么和由谁来确定、对于侵权行为在什么场合以及按照什么方式进行追究的程序规定（包括程序法的各项具体内容和实体法中的程序性配件，以下笼而统之简称“程序要件”）却一直残缺不全。至于超法的政治问题这里姑且存而不论。仅就个人权利的尊重和保护而言，其实既不必强求在我国传统文化中从来无本无源的自然法信仰，也不必援引某种特定的意识形态，甚至毋须正当化的复杂论证，只要宪法和法律中规定的权利（哪怕它们只是差强人意而已）得到切实施行也就可以额手称庆、进而可以“俟河清之有日”了。正是在这一意义上，对于宪法精神以及权利的实现和保障来说，程序问题确系致命的所在。 　　很难断定中国法学家中不曾有人对程序的意义有充分的认识。早在本世纪初，沈家本等人就引用“西人之言”指出过：“刑律不善不足以害良民，刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害。”[7]他们还强调：“刑事诉讼虽无专书，然其规程尚互见于刑律。独至民事诉讼因无整齐划一之规，易为百弊丛生之府。若不速定专律，曲防事制，政平讼理，未必可期司法前途不无阻碍。”[8]程序法当然远不能涵盖本文所考虑的程序之内容。不过，沈家本们关于程序法的见解与传统观念相比已有革命性的变化，并且触及了中国法制的症结。当今法学的进步与那个时代显然不可同日而语了。程序法的重要性已经不言而喻。关于程序法的解释学研究也已有一定的积累。尽管如此，还是不能不遗憾地指出，在近几十年已经发表的著述文献中，我们看不出对程序正义和程序合理性的特殊关注。更惶论有体系的思考和阐发。 　　从１９８０年代初期开始的人治与法治讨论到最近的权利与义务争议都反映了一种倾向，即在考虑法制建设时，我国的法律家更多地强调令行禁止、正名定分的实体合法性方面，而对在现代政治、法律系统中理应占据枢纽位置的程序问题则语焉不详。偶有论及者，也并未把程序看作一个具有独立价值的要素。1987年以来有借鉴判例制度一议，本来理应诱发对于程序问题的深入探讨。但是，实际上主流的观点多侧重于法院的规范创制功能、判决的比重及其强制性方面。后来，一些地方法院的官员和青年研究者发表文章，更把加大审判在解纷方式中的比重与提高办案效率进行“短路”联系。仅此一端，足见他们无非将判决与有强制力的命令等量齐观，对判例制度的精华和审判程序的原理却并无透彻的理解。 　　然而，缺乏程序要件的法制是难以协调运作的，硬要推行之，则极易与古代法家的严刑峻法同构化。其结果，往往是“治法”存、法治亡。因此，程序应当成为中国法制建设乃至社会发展的一个真正的焦点。  　　概而言之，现代化的社会变革需要通过意识形态、货币流通和权力机构这三大媒介系统来促进其实现。从国情出发，有必要特别强调的与上述媒介机制相对应的操作杠杆是：1）言论自由、2）证券市场、3）公正程序。至今为止，信息和思想的一定程度的自由交流已经引起了社会价值体系的深刻变化，契约关系和市场组织条件的发育给经济带来了空前的活力；在这种情形下提出程序问题是合乎时宜的。通过中立性的程序来重建社会共识、整顿竞争秩序，既是过去实践发展的必然结果，又是今后改革深化的重要前提。只要中国仍坚持国家主导型的变革模式、同时又希望避免剧烈的社会动荡，那么突出程序合理性和程序正义问题就具有特殊的和紧迫的意义。 　　现代市场经济的中心课题是优化选择机制的形成，而公正合理的法律程序正是改善选择的条件和效果的有力工具。在一定条件下，把价值问题转换为程序问题来处理也是打破政治僵局的一个明智的选择。程序一方面可以限制行政官吏的裁量权、维持法的稳定性和自我完结性，另一方面却容许选择的自由，使法律系统具有更大的可塑性和适应能力。换言之，程序具有开放的结构和紧缩的过程；随着程序的展开，参加者越来越受到"程序上的过去"的拘束，而制度化的契机也由此形成。程序开始于高度不确定状态，但其结果却使程序参加者难以抵制，形成一种高度确定化的效应。因此，如果我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态的话，那么，程序可以作为其制度化的最重要的基石。     二、现代程序的概念与特征 　　在汉语中“程序”这一名词尤其缺乏严格的定义。事件的展开过程、节目的先后顺序、计算机的控制编码（program）、实验的操作手续、诉讼的行为关系都统称为程序。因此，我们首先需要做明确概念的工作。其目的不仅在于准确使用术语，而且试图为理解程序这样一种复杂的现象提供必要的分析框架。 　　程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。但是要注意，程序不能简单地还原为决定过程，因为程序还包含着决定成立的前提、存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的契机、并且保留着客观决定过程的可能性。另一方面，程序没有预设的真理标准。程序通过促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立和正确性。  　　通常所说的法律程序，主要包括选举、立法、审判、行政这几种主要类型。其中最重要、最典型的是审判程序，因为这里存在着关于诉答（pleading）和证据的完整制度。法律程序基本上都由程序法明文规定。 　　程序法在成文法体系中又称为形式法（droit formel，formelles recht）。传统的法律解释学一般把它看作是为了实现权利、义务或法律关系的实质内容的手段和方法。同一实质问题可以采取不同程序，反之，同一程序也可以用于不同实质的问题。因此，程序并不与特定的实质内容固定在一起；程序法具有很强的技术性。在诉讼中，与以法官心证为核心的实体合成相对应，由诉讼行为所构成的关于诉讼进行（proceeding）的作用机制称为程序合成。程序合成物能够成为实体合成的基础和催化因素。特别是考虑到程序法的修改影响与实体法不同，对受理后仍未审结的过去案件也适用、因而具有一定的溯及既往的效力，则不能否认程序合成对实体法还有补救的效果。在这个意义上可以说，实体法是通过一环扣一环的程序行为链而逐步充实、发展的。因而，程序法不应该被视为单纯的手段和形式。 　　程序的实体意义还表现在西方宪法的“正当过程”条款上。该项原则起源于英国的1215年大宪章第39条的规定，即“除依据国法（the law of the land）之外，任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚，也不受公众攻击和驱逐。”经过历代国王的反复确认，到十四世纪末成为英国立宪体制的基本标志。其实质在于防止政府专制。[9]这显然是一个程序原则，但同时也是法治体制、社会正义观及基本价值的核心。[10]由此可见，程序问题与公正性必须结合起来考虑。所谓“程序的正当过程（procedural due process）”的用语就是要强调程序中的价值问题。 　　与此相联系的是程序性正义（procedural justice）的观念。但是在这里被强调的不是程序的道德性侧面，而是程序所具有的独特的道德内容。可以说，J·罗尔斯的正义理论就是以程序倾向为特色的。因为他认为公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现。[11]更重要的是，他把程序性正义作为一个独立的范畴来加以类型分析，于是有纯粹的、完全的、不完全的（以及半纯粹的）程序正义之分。在纯粹的程序正义的场合，一切取决于程序要件的满足，不存在关于结果正当与否的任何标准。其典型事例为赌博，只要游戏规则不偏向某一赌客且被严格遵守，那么无论结果如何都被认为是公正的。在完全的程序正义的场合，虽然存在关于结果正当与否的独立标准，但是程序总是导致正当的结果。其典型事例为著名的蛋糕等分问题，只要设定切蛋糕的人最后领取自己应得的一块的程序，就不必担心分割结果的大小不均。在不完全的程序正义的场合，程序不一定每次都导致正当的结果，程序之外的评价标准便具有较重要的意义。其典型事例为刑事审判，无论程序要件（procedural requisite）如何完备也不能完全避免错案冤狱的问题。罗尔斯认为，这三种基本类型在各自的限定范围之内是同样符合正义的。为了弥补不完全正义的场合不能确保正当结果的问题，便需要借助于程序正义的正当化作用，于是追加一种所谓半纯粹的程序正义（例如陪审制度、当事人主义的参与保障措施等），这是一种法律拟制。[12] 　　程序的公正性的实质是排除恣意因素，保证决定的客观正确。在这一方面，程序的合理性具有同样重要的功能。所谓程序合理性可以从决定过程的制度条件、目的、角色作用、功能等的整合与效率以及讨论的理由充分性等方面来把握。例如，诉讼行为一旦生效之后要尽量维持其效力、不能轻易否定其既定内容这一刑事诉讼法上关于程序维持的原则，就是基于程序计划性和诉讼经济性的理由。程序的合理性也可以归结为论证逻辑的贯彻如一，因此，法律程序基本上能满足完全的程序合理性的要求。[13] 　　以上概述了程序分析中的一些基本术语的含义。 由此当可获得对于程序的一般认识。 不过，概念的明晰化作业不能停留在这一阶段。我们需要对现代程序的发生条件、实际用法和潜在的意义给予进一步的系统分析。 　　1.对于恣意的限制  　　有社会即有纠纷。所谓纠纷，就是公开地坚持对某一价值物的互相冲突的主张或要求的状态。防止纠纷需要规范。解决纠纷需要制度。实在法（positive law）起源于消弥纠纷的实践。最初是由审判者根据习惯、道德和理性来宣示法律的。但这样做具有极大的恣意性。因此，人们设想出两种基本方式来限制：一种是审级制度，在审判者之上设立审判者，以资补救；另一种是分权制度，使制定法律的机构与适用法律的机构相互分离。此外还有让审判者受自己过去决定的拘束，让当事人有为自己服务的法律专家等制度，也是基于同样的目的。这些制度的操作需要程序。随着社会的进化，法律现象日益复杂，相应地，程序也越来越精致。很多学者强调，法的发展是通过程序体系的严密化而实现的。[14] 　　程序表现为规范认定和事实认定的过程。但实际上，程序既不单纯取决于规范，也不单纯举决于事实，更不是一种固定的仪式，甚至也不宜过分强调其过程侧面。程序的对立物是恣意，因而分化和独立才是程序的灵魂。分化是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程。这些分别项目各自具有特殊的意义，因而要求独立地实现其价值。于是明确相互之间的活动范围和权限就成为题中应有之义。分化和独立会带来这样一种现象：为了达成一定目的而进行的活动，经过不断反复而自我目的化。这种现象被称为功能自治（functional autonomy）。程序中的功能自治性是限制恣意的基本的制度原理。 　　在变易不居、犬牙交错的多义的社会现实中，任何法律决定或行政措施都会受到来自两个方面的压力。统筹兼顾、综合平衡固然必要，然而，如果面面俱到则具体的判断就会变得极其困难，至少是成本太昂贵。况且，一个完全开放的决策过程非常容易为事实上存在的力量关系对比所左右。因此，需要用法律规范来创造一个相对独立于外部环境的决策的“隔音空间”。在这里，只有原告、被告、证人、代理人，而不管他们在社会上是新任局长还是卖瓜王婆。在这里，只讨论系争中的判断问题，而不管早晨的茶馆谈笑、傍晚的交通拥挤。在这里，只考虑与本案有关的事实和法律，而不管五百年前的春秋大义、五百年后的地球危机。总之，通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来获得一个平等对话、自主判断的解放区。这就是现代程序的理想世界。 　　程序的功能自治并不意味着营造一个封闭的小天地。程序不是要抑制决策过程与外部环境的关系，而是要控制这种关系。[15]各种宏观影响和微观反应要经过一定的过滤装置、通过适当的途径反映到决策中去。比如，陪审制就是法院与社会互相沟通的一种渠道，在这里，审判结果明显受到外部环境的影响，但审判的独立性并未因此而受到损伤。说得更具体一些，陪审员的指名程序就是通过控制外部影响来保证功能自治性的最典型的例子。 　　可以说，程序是一种角色分派的体系。程序参加者在角色就位（role taking）之后，各司其职，互相之间既配合又牵制，恣意的余地自然就受到压缩。因此，程序功能自治又是通过各种角色担当者的功能自治而实现的。程序规定的内容在很大程度上是一种角色规范，是消除角色紧张（role strain）、保证分工执行顺利实现的条件设定。例如，保证当事人的对话性和平等的发言机会，以使争论点能够集中、明确，使论证更加均衡、完整。程序使参加者都有平等的表达机会和自由的选择机会，同时也使责任范围更明确。这种归责机制也会限制恣意。 　　2.理性选择的保证 　　限制恣意的归责机制是以自由选择为前提的。然而，单凭归责却不能完全保证自由选择的结果是理性的。因此，必须考虑人们是如何进行选择的。 D·E·艾普特说：“当一个文化表现出探究和追问人们如何进行选择——包括道德的（或者规范的）、社会的（或者结构的）、个人的（或者行为的）选择——的态度是，作为非经济过程的现代化就开始发生了。对于现代人，选择即是中心的问题……从关于选择的这个观点更进一步，政治体系就变成一个为某种特定集体而设定的选择体系。政府（随后我将对它进行更详细的定义）是调整选择的机制……现代化过程的一个特点是它包括选择的两个方面：改善选择的条件和甄别最满意的选择机制。”[16]根据我的理解，现代政府调整选择的主要方式就是公正而合理的程序。推而论之，程序的完备程度可以视为法制现代化的一个根本性的指标。 　　N·卢曼曾经论及选择与程序的关系。他指出：“所谓程序，就是为了法律性决定的选择而预备的相互行为系统。法为了从人们脑海中浮现的具体行为的映象中解脱出来，为了具有更抽象的概念性质，需要实现内在于概念性质之中的选择作用。正是这一缘故导致了程序这样一种特有的行为秩序的发展。”[17]换言之，在抽象的规范与具体的案件之间存在着的鸿沟，是由有效的选择程序来充填弥合的。在现代社会中，法是可变的、可选择的，但这种选择又不是任意的、无限制的。程序排斥恣意却并不排斥选择。程序使法的变更合法化了，使人的选择有序化了。 　那么，现代程序究竟是怎样使选择合乎理性的呢？首先，程序的结构是按照职业主义的原理形成的，专业训练和经验积累使角色担当者的行为更合理化、规范化。无论是税率的确定，还是起诉的对象和理由的选择，行家的意见当然比较中肯。其次，程序一般是公开进行的，对于决策过程中出现的错误容易发现和纠正。第三，程序创造了一种根据证据资料进行自由对话的条件和氛围，这样可以使各种观点和得到充分考虑，实现优化选择。第四，通过结果的不确定性和结果的拘束力这两种因素的作用，程序参加者的角色活动的积极性容易被调动起来。基于利害关心而产生的强烈的参加动机也会促进选择的合理化。 　　3.“作茧自缚”的效应  　　程序是国家与公民个人之间的纽带。公民提建议、打官司、申请营业执照、登记结婚，都要经过一定的程序。很多人正是通过程序才认识法律之为何物的。国家机关征税、逮捕嫌疑犯、发布扣押外籍船舶的命令、吊销驾驶执照也需要按程序办事，否则就要纲纪弛废、民怨四起。法治的程度，可以主要用国家与人民共同服从程序的状态作为标尺来衡量。 　　程序开始之际，结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。换言之，程序具有操作过去的可能性。然而，随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，即使可以重新解释，但却不能推翻撤回。经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去。而起初的不确定性也逐步被吸收消化。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和翻悔一般都无济于事。申诉与上诉的程序可以创造新的不确定状态，但选择的余地已经大大缩减了。[18] 　　经过程序而作出的决策被赋予既定力，只有通过高阶审级的程序才能被修改。而且，先例机制迫使决策机关在今后活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果。法院的判决最典型地体现了由程序所产生出来的既定力和自缚性。因而，程序又是过去与未来之间的纽带。 　　程序还有暂时冻结某一状态的用途。一个事物或案件在被置之程序的那一刻开始，就与社会发展的因果链隔离了。所谓“受理之中”意味着排斥其他处置方式，除非按照程序规定撤回立案申请。在一定限度内的“缓期判断”或者“冷处理”是程序应付复杂多变的社会形势的一种妙用。当然，这样的状态是要求代价的。缓期判断的滥用会导致对于程序的不信任危机和程序负荷超重，会促进非程序化的处理。为此，需要合理的限定条件，例如关于时限和撤销的规定。 　　人们一旦参加程序，那么就很难抗拒程序所带来的后果，除非程序的进行明显不公正。无论把它解释为参加与服从的价值兑换机制，还是解释为动机与承受的状况布局机制，甚至解释为潜在的博奕心态机制，都无关宏旨。重要的是公正的程序在相当程度上强化了法律的内在化、社会化效果。在西方各国，法制向生活世界中的渗透基本上是通过程序性的法律装置而实现的。[19]  　　4.反思性整合 　　至今为止的法律解释学是从形式的角度来理解程序的。凯尔森的纯粹法学试图把一切法律现象都还原为程序法，达到了严格的法律形式主义的极致。然而物极必反，由程序来决定某一判断正确与否的立场却正好是追求实质正义的自由法观念发展的起点。这是现代法制史上极有趣的辩证法现象。进一步推敲下去，程序其实未必可以完全归入形式的范畴。程序是与选择联系在一起的，这就决定了它必然是法制体系中最生动活泼的领域。可以说，程序的实质既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性。唯其如此，方能应付现代社会的变动节奏，根据需要作出不同的决定。形式性规范也可以通过程序来实现一种静中有动的状态。 　　关于这一点，美国和英国的审判制度的比较研究提供了很好的例证。今年来美国法特别强调“正当过程”的原则。这种倾向在刑事诉讼程序中尤其明显。人们据此认为美国程序法变得更有形式性了。与此相比较，英国法倒似乎不那么拘泥于程序管理。例如，在美国，地方法院的刑事判决常常被以违宪为由而撤销，其根据多半是非常技术性的程序问题。而在英国，人们对个别警察的越轨行为和程序上的细小瑕疵常常视而不见。但是，实际上英国的法律体系比美国的更具有形式性。美国按照严格的程序要件去实施实质性的政策，其实并不固守“法律就是法律”的形式性。[20] 　　程序是交涉过程的制度化。在这里，法律的重点不是决定的内容、处理的结果，而是谁按照什么手续来作出决定的问题的决定。简单地说，程序的内容无非是决定的决定而已。按照卢曼的观点，这种反而求诸自身的结构具有反思性。[21]受卢曼思想的启发，G·图依布纳把程序的反思性与国家对社会的间接控制、社会的自治自决的组织化等理念结合起来，提出了“反思的法”的学说。[22]他认为，在形式合理性与实质合理性之外，还存在反思合理性。反思合理性既依赖于“看不见的手”机制，却又不归属于“自然的社会秩序”。它追求于一种“有管理的自治（regulated autonomy）”。反思的法具有程序指向。它倾向于利用程序规范来调整过程、组织关系、分配权利。在这个意义上，反思法可以说是一种新程序主义。这种学说作为法制发展的模型，当然是以现代西方的政治经济条件为前提的。因此它不能被简单地适用于中国及其他非西方社会。但其中揭示出来的程序的特性却是富于教益的。而且，在社会变动期间，国家的管理方式必须由结构性控制转变为反思性控制，因此把反思理性与程序结合起来的观点对于我们具有特殊的魅力，因为它使我们更清楚地认识到中国改革过程中程序的重要地位和作用。 　　程序对于议论、决定过程的反思性整合，一方面可以减少乃至消除形式法的功能麻痹的问题，另一方面也可以防止实质法的开放过度的弊端。程序的反思机制实际上可以看作社会自我有序化过程的模拟，它应当是在尽量排除外部干扰的状况下进行的。程序的这种特点可以用来简化社会复杂性，模拟条件效应、测量法与社会的偏差值、调整法制的姿态。     三、现代程序的结构与功能 　　在前面讨论程序的概念和特征时，许多地方已经涉及了结构和功能的内容。现在来进行更加深入的、成体系的分析。首先需要明确程序的一般性结构及其主要构成部件，然后再具体考察现代法律程序的不同类型。关于程序的功能，在本章中仅作理论上的论述，侧重于功能要件等与结构有关的因素。经验的和动态的说明留待下一章去做。有必要指出，对功能的过度期待极易导致失望。我们应该尽量以一种有节制的态度来讨论程序的意义。 　　1.基本的构成因素 　　程序开始于申请而终止于决定。整个进行过程有一定的条件、方法、步骤和仪式。程序参加者的活动相对隔离于生活世界的因果链。对于程序来说，不存在既定的判断，漫无边际的价值之争也被暂时束之高阁。复杂的社会状况在这里被简化了，所考虑的是要件事实。当事人的行为也按照一定的功能原理进行编排。从实践的角度来看，在正式做出决定之前，当事人的主张和行为被赋予相当的自由；程序的展开过程同时也是当事人的言行可能性缩减的过程。在理论上说，在正式做出决定之前，选择的机会是无限的；决定的做出使其他机会统统归于泡影。这就是程序的直观性的素描。 　　程序通过规则而明确，所以它是可以设计的。程序通过当事人的相互行为和关系而实现，所以它又是自然发生的。历史的经验反复证明，理论上很完美的制度并不一定可以付诸实施，而行之有效的制度却未必是事先设计好的。[23]设计合理性与进化合理性的接合部即是程序。在这里，社会现实中的各种行为可能性都会聚一堂、交涉影响，但却并不杂乱无章。程序使社会的自发有序化机制得以定向运作。因此，程序结构的妥善性就是一个关键问题。在这一意义上，进化合理性也并非不可预知、不可操作。中国经济学者所讨论的市场活动的条件，其实有相当一部分不妨转换成程序设计的问题。设计的标准主要有两个，一个是正义，另一个是效率。 以下主要从设计作业的立场上考虑程序的结构部件。 　　（1）原则： 　　现代程序坚持四项基本原则，即正当过程、中立性、条件优位、合理化。 让我们对这些原则逐一作些扼要的说明。 　　正当过程的原则在序论与概念部分都已经论及。这是程序的核心。1960年代，美国法进行了一场空前的改革，其焦点是程序，被称之为“正当过程革命”。它引起了法律制度和原理的深刻变化。[24]在德国，存在着法律程序化的现象和主张，[25]其实质也是强调保障论证伦理和民主自治的程序正当性。程序的正当过程的最低标准是：公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会。为此需要设立一系列关于议论答辩和推理证明的规则和义务。 　　中立性的原则是程序的基础。不得不承认，在社会现实中完全的中立性并非总能达成，其判断标准也并不是十分清楚的。例如，有些人说职业主义的程序设施固然精巧可靠，但其成本却未免过于昂贵，在客观上会造成对有产阶层有利的问题；但是另一些人又说，在力量对比关系中处于劣势的贫穷阶层如果连职业主义的程序的保障也没有，那就根本无处伸张自己的权利。但是不能否认，在中立性的判定上有些最基本的因素是可以取得共识的。例如，双方在程序中应有同等的发言机会，任何主张和判断都必须以事实为根据、以法律为准绳，同一条件下不允许出现不同的结果，等等。中立性的原则需要通过一系列的制度来保证。例如，决定者的资格认定、人身保障以及回避制度、分权制衡、公开听证等等。 　　条件优位是程序尤其是审判程序的基本活动方式，决定按照“如果甲，那么乙”的思维形态进行。按照卢曼的分析，程序的这种特点有如下长处：第一、能与复杂变动的社会环境保持适当的对应关系；第二、为法制变革网开一面，为其他社会制度的变革穿针引线；第三、可以进行技术处理，在极端的场合甚至通过逻辑的计算进行自动化处理；第四、减轻对法律实践的体验进行加工方面的压力，进而减轻决定者对后果的过分负担；第五、减轻上传下达与监察检查方面的负担。总之，条件优位的原则可以使程序的形式具有更大的容量。[26]条件优位的原则表明，关于程序的规定不宜过多采取“必须如何”样式，而应采取“如果……那么”、“否则……就要”样式，以使决定者既可以得到具体的指示也能够进行自由的裁量。 　　合理化的原则要求把理性和经验结合起来，是程序效率的保障。它要求程序的安排能使阻碍和浪费最小化、效果和支持最大化。同时，合理化也意味着要对决定的动机和根据给予一个最适当的理由说明，使之得到社会承认。在社会变革时期，很难确立一个为人民所普遍接受的理想目标，也很难提供一套肯定行之有效的法律命题；但是司法机关和行政机关在日常工作中又必须不断作出各种决定。对于这种场合，程序及其合理化原则具有重要的意义。它使决定者可以从经验中寻找调整利害关系和解决矛盾纠纷的适当方法，并使之得到合理发展。在一定程度上可以说，新的社会秩序正是由这种程序性活动而逐步形成的。 　　（2）两种“过去”的操作 　　如前所述，程序提供了一次重塑过去的机会。经过程序加工的过去才成为确定的过去。这意味着在程序中，事实上的过去和程序上的过去并存，并且发生着由前者向后者的转化。这种双重结构和转轨过程使得程序参加者既面临着争取有利结果的挑战和机会，也使得决定过程充满了变数。程序的布局基本上是围绕这两种过去的操作而展开的。这种操作需要经验和技巧，所以职业主义的倾向必然发生。中国古代统治者仅仅从消极意义上理解这种操作的意义和行家里手的作用，故采取了禁止讼师的做法，但这种压制从未真正奏效。通过实体法的细则化也可以限制程序性操作，其结果必然是压抑了程序本身的发展，助长了人民回避程序的倾向。中国人的厌讼，既有文化上的原因，也有制度、技术上的原因。对此，本文在后面还要专节讨论。 　　（3）对立面的设置 　　程序参加者如果完全缺乏立场上的对立性，就会使讨论变得钝滞，问题的不同方面无法充分反映，从而影响决定的全面性、正确性。而且，党派性的活动意味着不同的目标追求，这种竞争机制也会强化程序参加者的动机，促进程序的改善。不言而喻，矛盾的制度化并不意味着对抗的普遍化。 在程序中，对立的各方具有统一性，并不排斥协商解决问题的可能性。 　　（4）信息与证据 　　正确的决定有赖于对与本案相关的事实、知识、资料、根据等的理性认识。这种认识大致由事实命题群和规范命题群构成。程序通过当事人的举证责任的分担和公开的论证过程，来保证信息和证据的可靠性，以及对事实与规范进行解释的妥当性。对于判定内容的真伪难以证实的问题则主要采取说服的手法来解决，而说服的效果往往可以还原为程序正义的外在条件的充足问题。 　　（5）对话 　　程序的讨论、辩驳、说服都要具有针对性。也就是说必须围绕一定的争论点进行对话，使认识在直接的碰撞抵砺中逐步升华，最后导致问题的解决。 　　（6）结果的确定性 　　程序的目的和功能是形成决定。一组程序活动只能做一次性的决定。决定一旦公布，就具有强制力、既定力和自我束缚力。除非按照审级规定进入另一套程序，否则决定的内容是不可更改和撤回的。 　　上述程序要素有不同的构成方式。择其大端而言，例如：集体决策的组合、解决两造以上纠纷的组合、权益责任分配的组合（其中又可以分为非竞争性和竞争性的两种）等等。[27]这就涉及程序类型化问题了。 　　2.类型分析 　　按照通常的分类方法，程序主要有选举、立法、司法（大致分为民事诉讼和刑事诉讼）和行政等四种，它们之间在制度的原理和运作方式上表现出明显的差异。最近非正式解纷方式的制度化成为一种普遍现象，从而仲裁和调停的程序问题也引起了相当的重视。实际上，上述种种程序是与社会与法制发展的一定阶段相联系的。为了叙述上的方便，也为了更好地把握程序的发展规则，我们不妨沿着法律秩序的演化轨迹来依次简略地分析一下主要的程序类型。 　　（1）调解程序 　　在原始社会中，由于功能分化程度比较低，纠纷的解决缺乏严密的制度，选择的余地也极其狭窄。实现正义的方式是自力救济和血亲复仇。但其结果却是纯粹由力量对比关系决定的，代价太大，也并不一定符合正义感觉。于是需要公正的第三者。首先人们找到了神明。然后有神明意志的宣托者和神圣仪礼。进一步发展下去，出现了调解和裁决的机构、制度；解决纠纷的根据是道德和习惯，但更有操作意义的是报应和互惠的原理。这种实践的不断积累导致了法律规范和程序的出现。 当然，作为其前提条件的还有国家的存在和政治系统的分化。 　　一般而言，诉讼审判并不是一个优先选择。人们首先会力图避免纠纷，回避不了的时候多采取协商和交涉的办法去化解之。双方的努力没有结果是就会向第三者求助。调解是有第三者介入状况下的双方交涉。仲裁是在交涉基础上的第三者判断。只有当这些非正式的社会控制方式都缺乏效果的场合，诉讼被作为最后手段而采用。[28] 　　调解是最典型的非正式解纷方式，具有反程序的外观。但是实际上，它在程序法的发展中发挥了相当大的作用，并且包含着自身程序化的契机。卢曼指出，在原始社会中，调解是争取自力救济的合法性和时间的简单程序。[29]而在调解程序发展的高级阶段，已经产生了当事人在一定的社会关系的前提下强调自己的主张的正当性和合理性、并且服从合乎正义的判断的论证样式。[30]在现代化过程中，调解的制度化水平进一步得到提高。荷兰的劝解官制度、法国的复合调解制度（conciliation grande， conciliation petite）、日本的调解法等，就是著名的事例。最近，美国密执根大学法学院的R·伦坡特教授对调解等所谓非正式的程序进行了有趣的实证研究。他发现，调解中对于程序性和实体性的各种问题的反复交涉会导致结晶化的现象，形成某种范型和非正式的规则。调解机关承认这些规范的约束力，从而减少了解纷的恣意性。[31]这是一种先例机制。 　　在调解过程中，为了使不同的主张向合意收敛，说服和互让这两个程序项目便十分重要，其实质是实现一种正义的合理的妥协。从妥当的视角来观察合意，就可以发现合意具有不能还原于当事人各方意志的独立的存在价值。而说服可以定义为以促使他人采取特定行动为目的的符号操作，因而可以分解为出示证据、引用规范、陈述证明、动员影响力、把握时间（主要指：利害关系的时间性、时间流逝而引起的纠纷变形和吸收、解决问题的战略性时机）等可以程序化的问题。在当事人双方相持不下的情形下，为了避免交涉失败，调解委员的积极调控和判断往往势在必然。因而产生了调停委员的选择条件、调解陈述的证据认定、调节协议的法律效力等问题。 　　总之，调解程序存在着非形式主义的特点与形式化的发展倾向之间的紧张。正是由于这种紧张状态的持续，使得调解既可以弥补审判的不足，同时也有助于国家法的发展。调停程序的最重要的原理贡献是：非对抗性辩论的步骤和方法、承认复数的正确法律判断并存的观念、对未来事实关系的统筹考虑、更为彻底的当事人主义等等。[32] 　　（2）审判程序 　　审判是程序的典型。审判程序是按照公正而有效地对具体纠纷进行事后的和个别的处理这一轴心而布置的。其主要特征表现在以下三个方面：[33]第一，存在着作为判决依据的一般性法律规范，审判只是对这种预定规范的适用而已。诉讼当事人和法官的活动都是围绕如何使法律不致误用或歪曲的问题而展开。这里最重要的是合法原则与对话原则如何协调并制度化的问题。对此，一般的程序处理技术主要表现为：法官的利害权衡及裁量、理由推敲、说服、解释推论等等。 　　第二，为了保证法律思考和对话的合理性，需要设定法官与当事人公开进行讨论的条件。这里最重要的是如何保证议论主体的对等地位的问题。对话的合理性主要取决于两个说服过程，一个是当事人通过法庭辩论说服法官的显在过程，另一个是法官在此基础上考虑如何说服当事人各方、上级法院、社会一般成员的潜在过程。 　　第三，判决的对象仅限于特定当事人之间已经发生的具体纠纷的事后性解决，以明确法律上的权利、义务、责任的归属和内容为目标。 　　以上主要是从法律的正确适用的角度来说明审判程序。与此相关联但又有其特殊性的是证据制度。举证责任以及证据的取得、鉴定和理解也是极其重要的问题。中国的诉讼程序中职权探知主义倾向十分明显，这有助于强化法官判断的说服力。但其代价则是法院的责任负荷过重、当事人会产生疏离感、证据法的发展受到阻碍。 　　审判程序中最突出的外观形态是矛盾的制度化。在这里，问题以对话、辩论的形式处理，容许互相攻击。这使得社会矛盾有机会在浓缩的、受到控制的条件下显露出来。因此，在一定程度上审判程序可以作为测量社会不满的程度并加以疏导和救济的一种装置。程序的这种功能在日本现代化过程中得到了有效的利用。[34] 　　程序的条件优位原则在审判制度中得到最充分的体现。审判一般只涉及过去的要件事实，只注意决定的前提和权限等条件的充足。这样做比较容易抑制当事人以及其他第三者的批判，减轻法官做判决时的责任负荷。换言之，法官被要求忠实于程序，反过来程序也有效地保护了法官。即使判决被上诉审推翻，即使判决造成被告自杀于狱中、市民暴动于街头的严重后果，原判法官也不受追究。而且，程序对于行为以及意志等的严格限制使法官带有清教徒色彩，同时这也就使判决或多或少带上神圣的光环。显然，让权力和权利同时受审判程序的限制是一项非常明智的制度设置。 　　（3）立法程序 　　立法程序的主要意义不是确立放之四海而皆准的规范，而是使一切法律都变成可以更改的。认为法是永恒、安定的行为标准，这并不是现代观念。现代法的特点是可变的，甚至是求变的。然而，这种变更并不是突如其来，更不是率性而为。法律的制定和修改必须在一定的权威机关之中按照一定的手续进行。 　　从法律的强制力这一严峻事实出发，最合乎现代正义标准的立法方式应该是全民一致通过。但是实际上这是不可能的。于是退而求其次，代表制的多数表决成为议会立法程序的基本原理。把社会的复杂多义的状况通过数字计算的方法进行形式上的处理，可以减少许多摩擦和不确定性。但是这并不能避免立法与社会的乖离，不能充分保障规范内容的适当合理。在所有程序中，可以决定并改变条件的立法程序的条件导向是最弱的。这就使问题状况变得更加难以捉摸。 　　在缺乏条件设定的决策过程中，选择正确与否主要取决于理性和信息。换言之，议会立法程序中最重要的问题是如何确保决定者的素质和如何提供充分的信息以资判断。此外，立法机关内部的沟通机制及其与外部环境的反馈机制也是必不可少的前提。随着社会分化和复杂性的增大，专业性的法案起草机构和委任立法方式的作用越来越大。这里存在着立法程序的民主主义原理和职业主义原理之间的紧张。委任立法、立法规模的扩大还带来了法律体系的统一性和协调性问题，这些问题的解决要求类似司法审查那样的程序。 　　对于立法程序来说，区别违法行为与变法要求是非常必要的。但是，在有些场合这种区别并非易事，而在另一些场合违法行为的反复出现正是变法要求的形成契机。通过立法与司法的分离可以使处分违法行为与接受变法要求并行不悖，但对于立法程序来说，如何防止认知能力的弱化、扩大法制变革的契机仍然是一大课题。从各国实践来看，立法上的学习、反思机制主要有三种方式。在大陆法系中，采用规范和规范等级结构的方案，使低阶规范在高阶规范的外延之内自由修改，而又不危及高阶规范及整个法律程序的稳定性。在英美法系中，采用决定权分散化的非等级结构的方案，使法律作为决定前提及于各个权限机关，然后通过它们的决定反射到社会中去。各个权限机关互为前提、互相约束，因而认知和反思的意识贯穿于整个决定过程中。在中国，最有特色的是采用法律试行的方案，在一定的时间范围或空间范围内强化位于合法与不合法之间的发展契机，通过立法与司法的有条件的逆转、认知注意力的集中、反馈机制的利用等方法，来实现法律的动态妥当性。[35]这三种方式作为选择制度是功能等价的，剩下的主要是程序正义与程序合理性的比较权衡。 　　（4）选举程序 　　选举程序与立法程序一样，都是所谓“国民总意志”的形成与贯彻的方式，都是条件导向较弱的选择过程。它与政治的民主化有直接的关联。 程序的构成主要是选民登记、候补者的确定、竞选活动、选举时期的安排、投票的实施、开票和结果统计、当选者的通知。现代选举的基本原则有三项：1)选民权的普遍性、2)一票分量的平均性、3)投票的匿名性。自由竞选的程序也具有矛盾的制度化、平等议论的状况设定、不确定性的收缩、公开听证、决定、不满的吸收等与其他程序所共有的机制。 　　（5）行政程序 　　随着行政机关权限的扩张，对于科层制及行政决定过程的研究显得越来越重要。但是，行政活动的无所不在使得与之有关的决定的条件极其多样化了，统一的程序类型无从寻找，制度合理性的一般性评价也变得非常困难。这里只能作一点极其有限度的说明，行政程序合理性的深入探讨只能留待日后。 　　现代行政程序的条件导向非常强，其目标和手段的选择都受到大幅度的限制；只要具备一定的程序要件，就必须作出与之相适应的决定。在这一点上，它与审判程序很近似。但是行政程序中的决定者为了实现既定的目的，在政策运用方面又具有极大的能动性。[36]这与法官在处分权主义之下受消极应对原则的束缚、尽量恪守不偏不倚立场的姿态适成对照。在发展中国家，行政过程中目的的普遍化是一种不可遏制的趋势，从经验上来看，在程序上能有所作为的就是调整行政决定与补偿措施之间的关系，使决定的接受者能够采取同意和协作的立场。换言之，也就是在命令与同意之间取得平衡。日本战后发展中出现的“官僚非形式主义（bureaucratic informalism）”[37]的法律程序、中国的依法调解制度，均可以从这里找到其得以存续的深层理由。而在成熟的社会结构中，行政程序的条件导向十分突出，只要具备一定的程序要件，就必须做出与之相适应的决定。 　　行政活动的条件导向与行政业务的垄断程度成反比。这是M·利普斯基从美国基层行政官吏活动的实证研究中归纳出来的命题。[38]由于技术官僚具有专门职业的特性，其自由裁量权的扩张难以避免；在具体的行政事务中，他们俨然成为政策的决定者。这种活动方式势必反映到程序之中，归责机制的启动变得十分困难。在权力高度集中的社会中，这种情形尤其普遍。结果，局部的失策立即演变成整体的责任问题。为了防止由此而引起的沉重的政治代价，行政机构内部和外部的监督机制必须强化，因此，在行政程序的条件导向在很大程度上