美国对_国有企业私有化抵消补贴_的认定及我国的策略

浙江理工大学学报, 第 26卷, 第 2期, 2009年 3月 Journal of Zhejiang Sci�Tech U niv ersity Vol. 26, N o. 2, M ar. 2009 文章编号: 1673� 3851 ( 2009) 02� 0279� 05 收稿日期: 2008- 04- 23 基金项目: 国家社会科学基金会课题( 04BT Y065) 作者简介: 王永杰( 1972- � ) ,男,安徽寿县人,硕士,讲师,研究方向为国际贸易法。 美国对�国有企业私有化抵消补贴 的认定及我国的策略 王永杰 (浙江理工大学经济管理学院, 杭州 310018) � � 摘 � 要: 美国商务部判断国有企业私有化抵消补贴方法经历了几次修改。1989 年美国商务部认为国有企业独 立交易实现的私有化将会消除过去得到的补贴; 1991 年美国商务部又得出相反的结论。1993 年美国商务部推出了 � 三步法 ,要求被申请人自行证明私有化过程中补贴利益的完全偿还, 以证明补贴利益没有被传递。目前美国商务 部运用的是� 同一主体法 ,即如果交易前后的实体为同一个实体, 则补贴将会传递给新所有者,私有化之后的企业 会获得补贴利益;反之, 则不会获得补贴利益。我国的策略是坚持WTO 主张的独立交易法进行认定。 关键词: 美国反补贴法; 国有企业私有化; 独立交易法 中图分类号: D996. 1 � � � 文献标识码: A 0 � 引 � 言 2006年 12月 20日,美国商务部受理申请对我国的铜版纸进行反补贴调查。2007年 3月 30日,美国商 务部公布反补贴调查的初裁结果, 决定对中国适用反补贴法,并开始对中国出口美国的铜版纸产品征收临时 反补贴税。此举引起我国国内的官方、企业界与学术界一片哗然! 人们普遍认为对我国出口产品来说, 遭遇 反补贴的冬天即将来临。一个更大的威胁是:我国曾经是计划经济国家,国有企业获得过大量补贴, 美国反 补贴法会认为这些国有企业完成了私有化之后还会继续享受补贴带来的利益吗? 这将决定着这些企业出口 产品的命运。笔者试图对此问题进行探讨。 1 � 美国反补贴法对� 非市场经济国家 的实践 美国反补贴法对我国的适用态度, 经过了一个发展变化的过程。具体来说,可以分为两个阶段。 1. 1 � 美国反补贴法不适用于�非市场经济国家 阶段 1983年,美国纺织品生产商以中国出口的纺织品享受双重汇率为由,向美国商务部提出申请,要求美国 商务部对中国纺织品进行反补贴调查。由于美国各界对反补贴法是否适用于非市场经济国家一直有争 议, [ 1] 且美国政府宣布了可能削减从中国进口纺织品的数量,美国纺织品生产商感到目的已经达到, 于是该 案未经调查程序就因申诉方撤诉而告终 [ 2]。 1984年,美国乔治城钢铁公司指控捷克和波兰对碳钢线出口实行补贴。美国商务部接受了申诉并进行 了调查,其裁决认为,补贴是指一种扭曲和扰乱市场规则的行为,造成自然资源的不合理分配,鼓励低效率生 产,减少了世界财富,在一个没有市场经济的环境下,价格不能反映商品的价值,资源的分配不由市场决定, 补贴的作用毫无意义;政企不分,补贴也无法计算,所以美国反补贴法不适用于非市场经济国家。乔治城钢 铁公司不服商务部的裁决,并上诉到美国国际贸易法院。美国国际贸易法院判决认为商务部的裁决犯有根 本性的错误,因为反补贴的惟一目的是抵制享有政府补贴的产品进入美国市场,保护美国工业免受影响,不 允许有任何特殊的例外。美国商务部将这一判决上诉到联邦上诉巡回法院。1986年, 该上诉巡回法院判定 维持商务部的裁决, 主要理由是:第一, 乔治城钢铁公司未能在法律规定的时效内上诉国际贸易法院,所以该 法院不能受理此案; 第二,在中央计划国家,政府决定和控制企业何时、何地、以什么价格和支付方式出售何 种产品。国家承担企业的盈亏,政府对国营企业的补贴实质上是政府补贴自己,这种补贴不是美国反补贴法 所指的那种补贴;第三,美国国会 1897年通过具有反补贴条款的关税法后,先后经过 6次修改,尤其是 1974 年和 1979年修改贸易法时,针对中央计划国家在反倾销法中增加了�替代国 条款,但在反补贴法中没有做 出相应的修改。这表明美国国会的立法意图是用反倾销抵制计划经济国家的不合理低价出口,无意将反补 贴法用于这类国家[ 3] 。这一判例最终确立了美国反补贴法不适用于非市场经济国家。欧盟的反补贴法也是 如此。中国是非市场经济国家,各国的反补贴法不适用于中国, 中国的出口产品没有受到反补贴制裁。 前已论及, 各国对中国出口产品不适用反补贴法是因为中国是非市场经济国家, 反过来说,如果中国达 到了市场经济国家的标准或其某一产业具备了市场经济的性质,则各国的反补贴法将适用之。在 1991年中 国电扇反补贴案中, 美国商务部裁定,在一个非市场经济国家,如果某一行业具备了市场经济的性质,则可以 对该行业适用反补贴法。一个行业具有市场经济性质必须符合三项条件: 第一,政府对该项产品的价格和数 量不加任何干预;第二,多数企业是私有或集体所有制性质;第三,该项产品所需的全部或大部分生产物资是 按照市场价格支付的,包括原料和非物资的投入以及生产、经营管理费用按照上述标准[ 3] 。 1. 2 � 美国反补贴法适用于�非市场经济国家 的实践 美国对反补贴法一直持有不适用于非市场经济国家的观点。但 2005年以来形势发生了根本的变化,美 国从立法与实践两个方面开始对我国这样的非市场经济国家适用反补贴法。 1. 2. 1 � 美国众议院通过!美国贸易权利执行法案∀ 2005年 7月 27日,美国国会众议院通过的!美国贸易权利执行法案∀, 修改了 1930年美国反补贴法,使 其直接适用来自非市场经济体(如中国)的进口。从法律程序来看,这项法律修改最终还需要参议院通过和 总统签署的法律程序,但有迹象表明,美国这次修改反补贴法得到了国内众多支持。这种方法和反倾销替代 国的选择一样, 对于反补贴的价格也可以通过替代国价格解决。从修改的法律依据来说,议案提出者认为, 中国入世议定第 15条�非市场经济条款 , 是中国加入WTO 时专门确定我国出口产品是否具有倾销或补 贴行为的条款, 其主要特点是:如果一国认定从中国进口的产品来自非市场经济国家, 允许在确定倾销或补 贴价格时,采用第三国的替代价格,并将这一条款适用的年限限定为 15年。同时, 根据WTO!补贴与反补 贴措施协议∀第 25. 8条的规定,!协议∀适用于包括中国在内的所有WT O成员,并没有排除非市场经济国家 的适用。正如美国国际贸易法院认为: 反补贴法适用于非市场经济国家不是法律问题, 而是技术问题,只要 商务部制定了具体的补贴衡量标准就能实施,美国反倾销法做到了, 美国反补贴同样能做到。这样在没丝毫 降低反倾销效力的同时, 反补贴这把利剑同时派上了用场。 1. 2. 2 � 美国商务部将反补贴法适用于我国产品 2006年 10月 31日,美国 New Page纸业公司向美商务部和国际贸易委员会提交申诉,要求对来自中国 的铜版纸进行反倾销及反补贴立案调查。美国表示,中国政府的税收优惠和低息贷款不公平地帮助了中国 铜版纸出口。2007年 3月 29日,美国国际贸易法庭做出裁定,称美国商务部如果能确认中国出口美国的铜 版纸产品存在出口补贴, 美国就应对相关中国产品征收惩罚性关税。2007年 3月 30 日,美国商务部初裁决 定对从中国进口的铜版纸产品征收 10. 9%至 20. 4%的惩罚性关税。这是美国第一次对从�非市场经济国 家 进口的产品征收反补贴税,改变了美国坚持了 23年的不对�非市场经济国家 实施反补贴法的贸易政策。 截止 2007年 12月 10日,美国对中国出口产品已发起 9次反补贴调查[ 4]。 2 � 美国对国有企业私有化抵消补贴的判断方法 美国商务部判断国有企业私有化抵消补贴的方法是在实践中形成的。对私有化是否抵消补贴与怎样抵 消补贴问题上, 商务部的态度与方法也经历了数次变化。 2. 1 � 美国商务部判断国有企业私有化抵消补贴方法的变迁 在 1989年的墨西哥石灰案( L ime from M exico , 54Fed. Reg . 1753)中,美国商务部(以下简称�商务部 ) 280 � � � � � � � � � � � � � � 浙 � 江 � 理 � 工 � 大 � 学 � 学 � 报 2009 年 � 第 26 卷 认为,如果企业是以公平市场价值进行独立交易实现的私有化,因为市场价格本身就考虑了先前补贴的价 值,补贴被有效地偿还给政府,此种情况的所有权转移就必定消除了过去给予国有企业的补贴,不存在补贴 传递问题。 在 1991年瑞典碳钢案( Certain Carbon Steel Product f rom Sw eden, 58Fed. Reg. 37)中, 申请人认为,瑞 典政府原先对该企业的资本注入本身就是对该企业的补贴,而转让股权的影响与给与产品的竞争性利益是 无关的,瑞典政府所出售的股份代表了所有权的改变, 并为消除企业从最初的政府资本注入中获得的竞争性 利益,也就是说,该私有化交易并没有消除企业过去所补贴的影响。此裁定与墨西哥石灰案的裁定结果恰好 相反,商务部没有考虑私有化交易是否以公平市场价值进行独立交易,而是直接认为私有化行动中所有权的 转移并不消除先前的补贴,补贴利益仍然传递给了后继企业。此裁定与墨西哥石灰案的裁定结果恰好相反。 在 1993年奥地利钢材案( Certain Steel Products f rom A ustr al ia)中,商务部采用了�三步法 的判断。 在该案中商务部制定了关于�补贴与私有化 的处理方法,认为即使私有化之后企业不再接受补贴,从国有企 业转变为私有企业本身并不必然消除先前给与国有企业的补贴。私有化中涉及的企业交易无论是否为独立 交易,都可能消除部分补贴,但是由于私人购买者在确定价格时有时并不考虑诸如补贴等所有相关因素,因 此独立交易并不必然完全消除补贴价值。只有根据一定计算方法得出补贴接受者已经把补贴利益的剩余价 值完全偿还给了政府的情况下,原先所获得可抗性补贴利益才算被消除了,这就是�三步骤法 。它实际上是 对瑞典碳钢案和墨西哥石灰案矛盾立场的一种糅合[ 5]。商务部以私有化过程不一定消除补贴为一般原则, 以特定情况下补贴利益的剩余价值完全被偿还作为例外, 要求被申请人自行证明私有化过程中补贴利益的 完全偿还,以证明补贴利益没有被传递。所谓�三步法 ,核心是一个公式: 先用企业平均每年接受的补 贴数额比上企业当年净值得到一个比率,再用这一比率乘以企业股权私有化的购买价格得出购买价格中所 包含的对先前补贴的偿付数额,最后从先前补贴数额中减去已偿还的补贴数额,就得到私有化之后企业中的 补贴剩余数额。私有化之后剩余的补贴数额= 私有化前接受的补贴数额- 每年分摊的补贴数额/企业当年 净值 #私有化股权购买价格。 由于�三步法 涉及复杂的会计计算,商务部利用对具体会计科目与被调查方存在认识上的不同,做出对 自己有利的裁决。根据统计, 商务部运用�三步法 计算出来的案件结果,几乎都会认定补贴传递给了为购买 国有企业而支付了公平市场价值的私人所有者,而从未认定过独立的以市场为基础的私有化交易消除所有 先前给与的一次性补贴。 在 1994年德国钢材案( Certain Steel Pr oducts f rom Germany 78 Fed. Reg . 1539)中,美国商务部的�三 步法 判断方法遭到了美国国际贸易法院的否定, 它认为该方法是未经国会允许的用于反补贴中利益计算的 方法,认为该方法包括的经过独立交易的私有化不能消除先前的补贴的内容与可能性超越了商务部对法律 进行解释的自由裁量权。美国商务部不服美国国际贸易法院上述判决, 向联邦法院提出上诉。在联邦法院 作出裁决前,美国国会通过了乌拉圭回合协议法, 在私有化与补贴的问题上, U RAA 规定了�所有权变动 条 款,内容是:全部或部分外国企业或者外国企业的生产性资产的所有权的改变并不要求主管机构裁定过去企 业接受的可抵消利益,不能够继续征收反补贴税, 即使所有权的变化是通过独立交易完成的。该条款可以理 解为支持商务部对新近私有化的企业在私有化是独立交易的情况下仍然认定补贴存在。 2. 2 � 目前美国商务部采用的方法 ∃ ∃ ∃ �同一主体法 在 2000 年意大利钢材案( DELVERDE, SRL and Delv er de USA, Inc. v . U NITED ST AT ES, 202 Fed. 1360. )中,商务部发展出了一套新的认定私有化是否消除补贴利益的方法 ∃ ∃ ∃ �同一主体法 。依据该 方法,如果交易前后的实体为同一个实体,则补贴将会传递给新所有者、私有化之后的企业会获得补贴利益; 反之,则不会获得补贴利益。商务部用以区分交易前后的实体是否为同一实体的审查因素包括:一般业务运 营的延续;生产设备和资料的延续;资产和负债的延续;人员的保留等等。如果交易前后的实体是同一实体, 那么就认为补贴传递给新所有者, 后继企业获得了补贴利益。商务部通过此方法认定,上述案件中戴尔沃德 公司在私有化交易前后仍为同一实体, 要求私有化之后的企业为之前所获得补贴利益负责。 �同一实体法 主要证明的是私有化之后的企业承继了原企业的所有资产, 包括补贴产生效果的资产,只 要商务部认为前后企业经过所列项目的考察是同一实体,则私有化之后的企业获得了原企业的补贴利益,必 281第 2期 王永杰:美国对� 国有企业私有化抵消补贴 的认定及我国的策略 须对其出口产品征收反补贴税。�同一实体法 的着眼点在于企业资产的传递, 关注企业资产的观点最初来 自于奥地利钢材案中申诉方的观点,即补贴对企业资产产生的效果不受企业所有权改变的影响。而在商务 部的裁定中,商务部否定了这一观点,认为企业与企业所有者的财务状况是相关的,所有者支付的购买价格 至少在部分上将抵消先前接受的补贴。奥地利钢材案中形成的�三步骤法 至少要求商务部计算销售价格对 补贴偿付的金额,而�同一实体法 甚至不要求计算补贴因私有化的消除金额,仅仅狭隘地以企业资产为着眼 点,只要企业资产没有发生变化就推定补贴利益全部传递,这种立场几乎退回了瑞典钢材案中的情况,即认 为私有化对补贴利益不发生影响, 直接推定补贴的传递。�同一实体法 忽视了一项交易是否为独立交易以 及新的所有者是否为该企业支付公平市场价值的事实,如此一来,商务部只需审查原先的企业是否得到过补 贴,基本上就可以确定后继企业是否需对该补贴负责, 而无须审查新所有者是否获得利益。商务部对于后继 者是否确实获得利益不加证明的错误仍然没有改变[ 5]。 3 � 我国的法律策略 ∃ ∃ ∃ 坚持独立交易法 从上述分析可以看出,不论是三步骤法还是同一主体法都存在着不公平性, 对我国非常不利。众所周 知,我国实行了几十年的计划经济。在这一时期, 我国对国有企业实施了各种形式的补贴。改革开放之后, 我国对国有企业进行了所有制改革,大部分国有企业完成了私有化。先前接受过补贴的�后私有化企业 还 继续享受着补贴带来的�利益 吗? 如果按照美国商务部目前的判断方法, 我国这些�后私有化企业 继续享 受补贴�利益 的可能性很大。因此,这些企业的出口产品遭遇反补贴调查的风险很高。 事实上, 2007年 2月 2日,美国就中国的12项贸易补贴政策向WTO申诉。双方分别在 2007年 3月和 2007年 6月进行了两轮磋商。2007年 7月,美国要求WTO 成立一个争端解决小组。2007年 8月底, WT O 的专家小组成立,对中国的 12项贸易补贴展开调查。后来中美就此次争端达成谅解备忘录, 中国将会在 2008年 1月 1日起撤销 12项贸易补贴, 并且以后也不会再次使用这些补贴政策。可以预见补贴争议会越 来越多。 在这样的法律背景下,我国政府和企业应当采取的策略是坚持以独立交易法作为认定企业继续享受着 补贴的惟一方法。以独立交易法认为接受过补贴的国有企业在进行私有化时, 如果该国有企业是按照公平 合理的市场价格独立交易的, 那么补贴不会发生传递, 私有化完成后的企业不会再继续享受补贴的利益;如 果该国有企业是按照低于市场价格交易的,那么补贴将会发生传递, 私有化完成后的企业会继续享受补贴的 利益。用独立交易法认定后私有化企业是否继续享受补贴利益,已经得到了WT O的支持与认可。 在 1998年英国钢材案( WT/ DS138/ R. 1999)中[ 6] , 英国钢铁股份有限公司的私有化完成于 1988 年 12 月,美国商务部也认为英国钢铁股份有限公司的私有化是独立交易,按照公平市场价值, 与商业条件一致。 因此,联合工程钢材有限公司及英国钢铁股份有限公司/英国工程钢材公司所使用的生产铅条的资产都是支 付了公平市场价值的。专家组认为看不出英国国有钢铁公司 1985- 1986年接受的补贴如何传递到联合工 程钢材有限公司及英国钢铁股份有限公司/英国工程钢材公司。但这并不是说先前企业接受的补贴必然与 后继企业无关, 补贴可能对后继企业授予间接的财政资助, 因为先前补贴被投资到生产性资产中。假定英国 国有钢铁公司直接接受的补贴向联合工程钢材有限公司及英国钢铁股份有限公司/英国工程钢材公司间接 授予并不代表该补贴必然向联合工程钢材有限公司及英国钢铁股份有限公司/英国工程钢材公司传递。只 有联合工程钢材有限公司及英国钢铁股份有限公司/英国工程钢材公司以优于市场的条件间接接受财政资 助才能认为补贴发生传递。而优于市场的条件只能是在没有对全部生产资本支付公平市场价值时才发生。 2000年欧共体某些产品案( WT/ DS212/ R. 2002)中, 专家组再次强调不允许用推定的方法认定补贴是 否会延续到私有化后的企业中,调查机构应当依据案件的事实情况证明私有化之后的企业是否确实因私有 化之前的某项财政资助而获得利益,可以采用方法就是独立交易法。专家组甚至认为美国的同一实体法违 反反补贴协定的规定和目的。上诉机构也赞同专家组的观点表示,这种方法与美国国内的反补贴法规定也 是相悖的,主管机构必须有充分证据证明一项可抵消的利益在企业所有权改变后还继续存在,而不是看私有 化是否导致了新的法人的产生。 美国从立法与实践两个方面加大了反补贴法对我国这个非市场经济国家的适用。美国审查补贴是否延 282 � � � � � � � � � � � � � � 浙 � 江 � 理 � 工 � 大 � 学 � 学 � 报 2009 年 � 第 26 卷 续时适用的方法不是考察补贴是否延续,而是简单地推定补贴存在延续的情形。美国的这一做法对我国出 口产品是一个巨大的潜在威胁。我国应当有足够的心理准备。同时我国应当坚持 WTO 采用的独立交易 法,这一方法对我国较为有利。 参考文献: [ 1] 周天欢. 反补贴法对我国的适用[ J] . 国际贸易, 1994( 11) : 54- 55. 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In 1993, Doc. applied three steps meth� od, and the method asked defendants to test if ied completely repay ing benefit s f rom subsidies, testif ied benef its f rom subsidies not t ransferr ed. N ow Doc. applies the same person method. If state�ow ned enter� prises after privat ization ar e the same person to that af ter priv at izat ion, enterprises af ter privatizat ion w ill get to benef it s f rom subsidies, or not g et to benef its f rom subsidies. So str ategy of China is to insist inde� pendent t ransact ion method of WT O. Key words: countervailing dut ies law of the USA; pr iv at izat ion; independent tr ansaction method (责任编辑: 马春晓) 283第 2期 王永杰:美国对� 国有企业私有化抵消补贴 的认定及我国的策略