在借记卡密码泄露原因不明的情况下，被他人使用伪造的借记卡消费，应如何在储户与银行之间划分责任？

陈润娟诉交通银行股份有限公司广州白云支行储蓄存款纠纷案 冼一帆 广东省广州市中级人民法院 关键词: 在借记卡密码泄露原因不明的情况下，被他人使用伪造的借记卡消费，应如何在储户与银行之间划分责任？ 内容提要: 使用借记卡刷卡消费，应满足两个条件：一为有效合法的银行卡；二为正确有效的密码。在借记卡刷卡消费过程中，发卡银行负有安全保障及谨慎审查银行卡的义务；储户负有谨慎保护密码的义务。在储户无法证明密码如何泄露的情况下，储户与银行对储户的损失各承担50%的责任 【案例索引】 　　一审：广东省广州市白云区人民法院（2009）云法民二初字第1088号（2009年12月17日） 　　二审：广东省广州市中级人民法院（2010）穗中法民二终字第633号（2010年6月11日） 　　【案情】 　　原告（上诉人）：陈润娟 　　被告（被上诉人）：交通银行股份有限公司广州白云支行（以下简称交行D云支行） 　　广州市白云区人民法院经审理查明：陈润娟于2007年3月16日在交行白云支行处开户一借记卡金卡，卡号为6222600710001600479，户名陈润娟，与交行白S支行建立储蓄合同关系。2009年6月27日凌晨，陈润娟的银行卡在澳门“生利珠宝饰市场”刷卡消费181038.02元，持卡人签名“陈俊华”。此后，陈润娟分别向广州市公安局白云区分局棠景派出所、澳门司法警察局报案。 　　原告陈润娟诉称：原告于2007年3月16日在被告处开户一借记卡金卡，卡号为6222600710001600479，户名陈润娟，与被告建立储蓄合同关系。2009年6月27日凌晨，他人持伪造的银行卡在澳门刷卡消费，导致原告的存款损失181038.02元。原告早上醒来后，顿觉大惊。因为原告的身份证与借记卡始终在夫妻手上保管，人也在中国境内，但钱却被他人在澳门消费。原告立即向公安机关报案。原告认为与银行存在储蓄合同关系，银行应承担伪卡的识别义务，但由于银行失职造成我的存款被他人消费，故银行对原告的损失应承担全部赔偿责任。此后，被告对原告的要求不予理会，特起诉要求被告赔偿损失181038.02元及利息。 　　被告交行白云支行辩称：被告已依约向原告履行了交付储蓄存款的义务，没有任何违约行为。原告已在2009年6月27日凌晨通过消费的方式将其储蓄181038.02元消费。现再向被告要求付款，没有事实及法律依据。原告持有的是借记卡，无论取款或消费均须输入正确的密码才能完成，即密码是识别持卡人身份的唯一。根据电子签名法、银行卡业务的规定，只要持卡人所持的银行卡正确输人预留的交易密码，即视为持卡人为储户或获得储户合法授权的代理人。原告所称其账户被他人持伪卡消费缺乏证据证明，也未得到法定机关的证实。原告的借记卡及密码等信息均由原告直接保管，为此不能排除原告委托他人或与他人串通恶意消费的可能。 　　【审判】 　　广州市白云区人民法院经审理认为，陈润娟与交行白云支行储蓄合同关系成立。现陈润娟的借记卡在没有丢失的情况下在境外刷卡消费，目前公安司法机关仍未破案。依据目前的证据，陈润娟指称他人持伪造的银行卡消费及交行白云支行存在过错的证据不足，不能完全排除银行卡密码由陈润娟身泄露及他人获得原告授权持卡消费的可能性，交行白云支行的抗辩有理，予以采纳。陈润娟的诉讼请求目前缺乏事实及法律依据，依法予以驳回。一审判决：驳回原告陈润娟的诉讼请求。本案受理费1960元，由陈润娟自行负担。 　　宣判后，陈润娟不服并上诉称：被上诉人没有履行法律规定及其在《交通银行太平洋借记卡章程》中向客户承诺的义务，对交易安全疏于监管，以致上诉人借记卡被人盗刷，被上诉人必须对上诉人承担违约责任。（1）按照法律规定以及被上诉人自行作出的约束和承诺，被上诉人应当核对上诉人的签名后，方可进行刷卡消费。而被上诉人显然未尽注意义务，存在重大过失。①《中华人民共和国商业银行法》第6条规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。②《中国银行业监督管理委员会关于加强银行卡安全管理有关问题的通知》第5条规定，各商业银行应注重对银行卡持卡人有效身份的确认，对于持卡人在POS机上进行刷卡消费行为的，应要求商户核对持卡人的签名。③《交通银行太平洋借记卡章程》第7条规定，在记账终端和销售点终端（POS）上办理存取现金或转账结算时，须在相关结算单据上签名确认。第11条规定，特约单位和本行指定的营业机构在受理太平洋卡业务寸，必须查验太平洋卡的真伪和核对持长人签名。④上诉人持有的6222600710001600479号太平洋借记卡金卡上，在醒目位置压制有上诉人的姓名拼音“CHENRUNJUAN”，而刷卡人签名为“陈俊华”（CHENJUNHUA），与上诉人姓名明显不同。根据法律规定以及被上诉人自行作出的约束和承诺：被上诉人应当核对上诉人的签名后，方可进行刷卡消费。但是，6月27日的实际刷卡人签名与持卡人姓名并不相同。因此，由于被上诉人未对交易进程尽谨慎注意义务，应当对上诉人承担违约责任。（2）由于被上诉人未尽安保义务，导致上诉人所持太平洋卡被他人复制使用，被上诉人应当承担责任。①《中华人民共和国商业银行法》第6条规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。②全国银行卡办公室《争议调解与处理暂行办法》（银卡办[2000]1010号）第9条第4项规定，由与发卡行卡号相同且无法查明原因的伪卡造成的风险和损失，由发卡行承担或负责追索。③《交通银行受理全同银行卡异地跨系统业务管理及会计核算暂行办法》第9条第4项规定。由与发卡行卡号相同且无法查明原因的伪卡造成的风险和损失，由发卡行承担或负责追索。由于上诉人在6月27日并未出境，但银行卡却被他人在异地盗刷。因此可以判定，上诉人的银行卡已被他人非法复制（按：后澳门警方的侦查有进展，即出现上诉人提交的补充证裾，已经可以证明上诉人的银行卡被他人非法复制），相对于上诉人等广大普通储户来说，无论从资金还是安全技术方面，银行都是强势群体。但是近年来，银行卡在持卡人不知情的情况下被仿冒的情况屡现不绝，其根本原因就是发卡行未能本着负责任的态度，及时采取有效措施更新安保技术设施，提高安全系数，保障持卡人的资金安全及储蓄信心。因此，在伪卡原因无法查明的情况下，由被上诉人承担或负责追索由于伪卡造成的风险和损失，既是合法的，又是合理的。（3）被上诉人是否尽了保障上诉人银行卡及密码安全的义务，以及被上诉人是否对持卡消费过程进行有效监管，应当由被上诉人承担举义务。①被上诉人掌握并控制着存款人登记资料、资金存储、数据交换、加密算法、交易设备、交舄监控等一切信息及技术，相对于任一持卡人来讲，被上诉人在储蓄合同及交易过秆中都占有积极的和主导的地位。②6月27日前后，上诉人确未去过澳门，且消费签名又非上诉人之名。因此，对银行卡被盗刷一事，上诉人已经穷尽了证明手段，并对相关事实尽了证明义务。③在上述情况下，对于刷卡人进行消费是否使用伪卡一事，应由被上诉人举证银行卡不可能被复制并使用。另外，如果被上诉人认为持卡人泄露密码导致银行卡被盗用，则根据举证的一般规则，应当由主张事件发生或作为的一方举证，而非由持卡人作为不作为的一方进行举。④《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”因此，在被上诉人掌握全部存储资料、技术及设备的情况下，其举证能力明显远强于上诉人，应当就其不存在过错承担举证责任。综上，上诉人请求：（1）撤销原审判决；（2）判令被上诉人赔偿上诉人损失181038.02元及利息。 　　被上诉人交行白云支行答辩称：（1）依照现有的证据无法证明这张卡是被伪造的。（2）上诉人认为卡被盗刷，但是上诉人所持有的卡属于借记卡，借记卡是凭密码才可以进行消费的。被上诉人认为对方可能是委托了其他人在澳门使用借记卡进行消费的行为。 　　广州市中级人民法院经审理认为，原审判决认定的事实属实，予以确认。另查，上诉人的《港澳通行证》旧证有效期签发日期为2004年4月6日，有效期至2009年4月5日；新证签发日期为2009年7月8日，有效期至2014年7月7日。 　　再查，中华人民共和国澳门特别行政区司法警察局将澳门“生利珠宝表饰市场”提供给该局的本案所涉消费的有关资料复印移交给上诉人，并随资料出具“证明书”。其“移交物件证明书”载明这些资料包括：（1）一张银联卡单据，卡号6222600710001600479，交易金额MOP$211000，交易日期27/06/2009，该单据是涉案交易之单据；（2）一张中国公民身份证号，持卡人姓名：陈俊华，该证件是作案人出示之证件；（3）一张银联卡，印有交通银行、太平洋卡、永达汽车、该卡是作案人出示之银联卡。上述“证明书”及所附之资料经中国（澳门）委托公证人鉴证并由中国法律服务（澳门）公司转递。 　　广州市中级人民法院认为，上诉人从被上诉人处开户借记卡，双方成立储蓄合同关系，使用借记卡刷卡消费，应满足两个条件：一为有效合法的银行卡；二为正确有效的密码。在借记卡刷卡消费过程中，发卡银行负有安全保障及谨慎审查银行卡的义务；持卡人负存谨慎保护密码的义务。 　　就本案而言，首先，涉案刷卡消费发生在2009年6月27日，刚好在上诉人的港澳通行证旧证已到期新证未签发之间，同时，消费底单上签名之人为“陈俊华”而非上诉人，澳门特别行政区司法警察局出具的“证明书”表明进行消费的亦为名为“陈俊华”的福建籍男子，足以证明在澳门刷卡消费的并非上诉人本人。其次，比照上诉人所持由被上诉人所发放的借记卡及澳门特别行政区司法警察局出具的“证明书”所附之涉案消费的借记卡，涉案消费的借记卡正面右上方有“永达汽车”字样，中央印有汽车图案；而上诉人所持之借记卡正面并无“永达汽车”字样及汽车图案，其中央印有“Fortune”字样。可见涉案消费的借记卡亦并非是被上诉人所发行并由上诉人所持的借记卡。该事实表明，涉案消费并非是上诉人使用及被上诉人发放的借记卡所为，而是由他人使用另行复制的与上诉人借记卡卡号相同的银行卡所为，进行涉案消费的银行卡即为俗称之“克隆卡”。被上诉人作为发卡行，接受了非法复制的银行卡的交易，并从上诉人账户中划扣相应款项，对此，被上诉人未能尽到谨慎审查义务，应对其过错行为承担违约责任。 　　同时，借记卡刷卡消费必须输入正确的密码才能进行。在本案中，上诉人未能证明其密码是如何被他人得知的。由于发卡银行对于储户的密码保护设有相当严格的程序，上诉人对于密码如何泄露的事实负有举证责任，现上诉人未能予以证明，应承担举证不能的法律后果。故法院认定上诉人未能尽到妥善保管密码的责任，导致密码被他人得知，对其自身损失亦有过错，应承担相应责任。 　　法院认为，鉴于合法有效的银行卡与正确有效的密码是借记校刷卡消费中的两个必备因素，上诉人与被上诉人对自身的责任均疏于履行，故应对上诉人的损失各负50%的责任。至于上诉人要求被上诉人承担二审期间公证费用的主张，由于已超过变更诉讼请求的期间，法院不予处理，上诉人可另行向被上诉人主张。 　　综上所述，原审认定事实清楚，法院根据二审新证据所查明的事实对双方当事人的责任予以重新认定，上诉人的上诉理由部分成立，法院对其成成立部分予以支持，其不成立部分予以驳回。依照《中华人民共和国商业银行法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下： 　　一、撤销广州市白云区人民法院（2009）云法民二初字第1088号民事判决； 　　二、被上诉人交通银行股份有限公司广州白云支行在本判决书送达之日起五日内向上诉人陈润娟赔偿存款损失90519.01元及利息（利息以90519.01元为本金，按照中国人民银行同期存款利率，从2009年6月27日计至判决确定付清之日止）。 　　一审案件受理费1960元，由上诉人与被上诉人各负担980元。二审案件受理费3920元，由上诉人与被上诉人各负担1960元。 　　【评析】 　　近年来储蓄合同纠纷呈上升趋势，纠纷的形态多样，本案的特别之处在于他人是如何得知储户的密码并伪造银行卡消费，公安机关尚未破案。 　　（一）关于本案处理的几种意见本案审理期间曾经产生过三种意见： 　　第一种意见认为，涉案的借记卡密码是如何泄露、他人如何在境外刷卡消费，公安机关仍未破案，储户指称他人持伪造的银行卡消费证据不足，同时不能完全排除银行卡密码是由储户自身泄露及他人获得储户授权持卡消费的可能性，所以应驳回陈润娟的诉讼请求。这也是一审法院的观点。 　　第二种意见认为，在银行的谨慎审查义务与储户谨慎保护密码中，银行的谨慎审查义务是第一位的，储户的谨慎保护密码义务是第二位的。因为当他人使用伪造的借记卡消费时，如果银行系统可以识别出来，就应该拒绝该卡接下来的操作，即使他人获悉了密码也无法消费。所以对于陈润娟的损失，交通银行应该承担80%，陈润娟自己承担20%。 　　第三种意见认为，银行的谨慎审查义务与储户谨慎保护密码是两种并重的义务，因为在借记卡消费中，必须同时满足两个条件，即有效合法的银行卡和正确冇效的密码。银行接受了伪造的借记卡消费，固然有过错，但储户对于密码如何泄露的事实负有举证责任，现储户未能证明该事实，应承担举证不能的法律后果。所以对于陈润娟的损失‘银行和陈润娟应各负50%责任。 　　（二）本案的审理思路：储蓄存款合同纠纷的类型化 　　近年来的储蓄存款合同纠纷，基本上。可以划分为以下三种类型：（1）储户丢失银行卡、存折或者泄露密码，第三人冒领。（2）储户在银行经营场所存取款的过程中被第三人抢夺或抢劫银行卡或现金。（3）第三人利用自动取款机或者自助银行的管理漏洞，采取先进作案手段，窃取储户的个人信息并伪造借记卡等进行骗取钱财。 　　在审理储蓄存款合同纠纷时的基本思路为：储蓄合同是存款人将所存款项的所有权移转于银行，并到期获収本息的合同，其在理论上类似于消费保管合同。实务上应作为有名合同的一个类型加以规定。判断银行的责任时，主要从银行的保密义务与安全保障义务入手，如果银行违反该两项义务，大部分案例是判决银行负全责。 　　所谓银行的保密义务，是指个人存款情况属于储户隐私权的内容，未经其允许，银行不得将其信息向第三人公开，法律或者法规规定银行需要履行协助查询义务时除外。比如，银行泄露储户信息，致使储户存单被伪造替换，储户存款被冒领，银行应该赔偿储户损失。 　　银行的安全保障义务是指银行在营业过程中应该设置必要的安全保障措施，进行必要的安全提示以保障储户存取款的安全。比如，储户在银行经营场所被抢夺或第三人在经营场所采取先进作案手段窃取储户银行卡信息及密码，银行应负担违反安全保障义务的民事责任。 　　本案不属于上面的三个类型，可以列为第四个类型，即储户密码泄露原因不明，被第三人持伪造的借记卡消费。二审法院判决银行承担责任的依据与上述的银行保密义务及安全保障义务并不完全一致，而是“谨慎审查”的义务，这实际上是对银行安全保障义务的一种扩张解释。理论依据为：银行与储户建立储蓄存款合同，向储户发放借记卡，则银行对储户作出了一种保证及承诺，即对于储户的该账户，只接受银行向储户发放的该特定借记卡进行各项业务：银行的业务系统应当能识别银行卡的真伪，如果银行系统识别不出，则银行未能尽到保障储户安全使用银行卡的义务。而由于借记卡的消费，必须凭密码进行，在储户无法证明密码泄露原因的情况下，二审法院推定储户对密码泄露负有责任，所以储户与银行各负50%责任。 　　我们生在一个充斥着各种智能卡、被数字包围的时代，太多的事件告诉我们，当前对个人信息的安全保障工作何其薄弱。本案储户的密码如何泄露暂时无法得知，但有一点，银行提高其系统的安全性识别出卡片的真伪就这么难？银行作为金融机构，事关国家经济全局，其合法利益固然应受到保护，但弱小储户的利益也需得到全面的考虑。 　　（一审独任审判员：何军 　　二审合议庭成员：胡炜东 谢欣欣 冼一帆） PAGE 1