新老法律现实主义：“今非昔比”

第24卷第4期 2006年 7月 政法论坛(中国政法大学学报) Tribune of Political Science and Law (Journal of China University of Political Science and Law) Vo1．24，No．4 Ju1．2OO6 新老法律现实主义：“今非昔比”术 [美]斯图尔特 ·麦考利 著，范愉 译 (1．美国威斯康星大学，麦迪逊53706； 2．中国人民大学，北京 100872) 摘 要：追溯从 1920--1930年代的法律现实主义流派到“法与社会研究”4O年的学术发 展史，可以看到今天的法律、政治或社会环境与早期法学现实主义所处的环境已全然不同，在 “法与社会研究学会”成立4o年之后，新法律现实主义作为社会环境和法律界观念变革的结 果应运而生，预示着一种法学研究的新趋势。新法律现实主义将努力克服前辈的局限性和不 足，积极倡导一种自下而上的经验研究方法，强调对法律作用的认识和制度的建构应该从事实 出发，主张进一步推进法与社会的互动，以及法律教育与法律职业的改革。今天，时代开始转 变，更多的人开始关注法律是如何运作的，而不是仅仅拘泥于上诉法院的判例和精 美的理论。 随着社会科学和经验性研究的方法逐步被法学界所接受，法学和法律教育的变革已经开始。 关键词：新法律现实主义；法律现实主义；经验性研究；法与社会研究 中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2006)04-054-21 当我们提及“新法律现实主义”时，一个显而易见的问是，如何将其与当初闻名遐迩的法律现实 主义运动加以区分。我们当然不能仅仅告诉人们，当年卡尔 ·卢埃林没有建立网站，而我们建立了。 今天，我们面对的法律、政治或社会环境，与1920年代后期至 1930年代初的那些对法学形式主义发起 挑战的进步改革家和学者，以及当时尝试进行法律实证研究的人们已经全然不同。今天，在“法与社会 研究学会”成立40年之后，我们可以哼唱一曲Duke Ellington的“今非昔比”(Things Ain’t what They Used To Be)。②在我们看来，那个年代学术界的一些事情充其量像是一些奇闻轶事。然而无论如何，当 收稿 日期 ：20O6-04—29 作者简介：斯图尔特 ·麦考利(1931一)，男，美国威斯康星大学(麦迪逊)法学院教授。 译者简介：范愉(1953一)，女，北京人，法学博士，中国人民大学法学院教授，博士生导师。 本文英文原著发表于《威斯康星法律评论)2005年第 2期，第 365—403页。(《WIS CONSIN LAW REVIEW)>，v0lume 2005． Number 2，pp365—4o3)，笔者感谢 Lawrence Friedman、Marc Galanter、Jane Lars0n、Authur McEvoy、Elizabeth Mertz、John Henry Schlegel和 David Trubek等教授对这篇论文给予的各种帮助。如出现由于我没有听从他们的忠告而导致的错误，则由我个人负责。 (本文经麦考利教授授权翻译为中文，承蒙教授亲自提供这篇论文并多次指教，特致以最诚挚的感谢。Macaulay教授在国内有多 种中文译名，如马考利、麦考莱等，译者根据商务印书馆《英语姓名译名手册》的标准译法，译为麦考利——译者注) ① 见 111e New kgal Realism Proiect，at http：／／www．newlegalrealism．org，最后访问：2005—05—16。 ② Duke Ellington的儿子 Mercer Ellington在 1941年谱曲。然而，Memer说，父亲会给我“出难题，删除他认为格调不高的部分， 并设定了旋律让我据此谱曲⋯当乐队奏出基调时，我必须在他的引导下写出曲调⋯例如‘Things Ain’t what TheY Used To Be’⋯这就 像是一种悦耳乐思的启示。”MERCER ELLINGTON wI，rH STANLEY DANCE，DUKE ELLINGTON IN PERSON：AN INTIMATE MEMOIR 93(1978)。 (麦考利教授在给我的邮件中说：这篇论文是以一种相当非正式的风格写的——基于我尝试着在娱乐读者的同时提供一种重要 理念。例如，“今非昔比”是一首 Duke Ellington乐队的著名歌曲，它写成于 1940年代，在 1960年代后期演奏。最有特色的是 Johnny Hodges的极美的萨克斯管演奏。不能指望50岁以下的人熟悉这首乐曲。我不知道如何将其翻译为中文。歌名的这种语句是过去缺 少教育的人使用的，时常反映出老一代的人对现代的嫌恶。我虽然使用了这个词，但是当然，还是希望事情会比以前至少稍微好一 些——译者注) 维普资讯 http://www.cqvip.com 第4期 [美]斯图尔特 ·麦考利：新老法律现实主义：“今非昔比” 55 回顾法律现实主义的历史时，必须意识到，我们的曾祖父辈和祖父辈所懂得的东西实际上比我们归功于 他们的更多。③在本文伊始，当提到这些前一两代的学术前辈时，需要提醒的是，必须将性别④和种族的 问题增加到那些复杂的背景中去。最初的现实主义所坚持的权力的立场乃是一种男性白人的立场，我 们由此有理由怀疑这是否影响了他们当时所关注的目标及结果。 在这篇论文中，我将首先简要概述法律现实主义的历史。其次，我将重述我在 1984年在 Baffalo纽 约大学所做的Michhell讲座上的总结，这一讲座涉及法与社会研究20年来的成果。接着，我要提出一 个问题：在我的总结发表20年之后，可以对其增加哪些内容?最后，我将探讨新法律现实主义在此基础 上的创新与发展。 我的故事将从改革的年代和“威斯康星理念”开始。所谓“威斯康星理念”，即利用大学的学者、知 识和技能促进本州的发展和社会问题的解决。⑤威斯康星大学的教授，如经济学家Richard T．Ely和 John J Commons提出了新的社会规划。他们支持建立失业与工人补偿法和改善雇用条件的法律；⑥在 限制童工方面也取得了巨大的胜利。⑦1909年，威斯康星大学法学院院长Richard和 Walter Wheeler Cook及Underhill Moore教授帮助本州起草了一部促进州仲裁改革的法案。⑧Charles McCarles创办了威 斯康星州立法参考图书馆。⑨他们训练掌握立法技术、能够起草法案的人，从而使得立法从那些院外游 说者提供的法案文本中解脱出来。McCarles创办的图书馆则根据报告和剪报(向立法者)提出各种社 会问题。一旦法律被视为社会工程的工具，那么，事实和专家判断就必然会取代原理和传统。 法学院也开始受到“威斯康星理念”的影响。Carting'ton和 King报告说： 威斯康星理念的一个贡献就是引领大学的新一代年轻法律教师不仅关注公共事务，而且 加强了与受过其他有益的专门知识训练的学术同仁的联系。1907至1908年，法学院建立了 与政治学系的联 系，其 目的是为了使法律教学(1egal instruction)与“现代社会和经济关系联 系 起来”。同样，在 1904年到 1910年之间，法学院的学者，特别是 Gilmore院长．与经济学家 Richard T．Ely和John J．Commons等共同合作，在很大程度上为美国劳工史上的重要文献做 出了贡献。⋯⋯到 1915年，法学院公开宣布积极提倡一种法学与历史学、经济学、政治学和哲 学课程相结合的综合性课程。⑩ 在威斯康星大学法学院，有一些法学教授，并不热衷于普通法原理，而致力于研究行动中的法。 ③ 1921年罗斯科 ·庞德号召法学家去学习经济学家和社会学家的发现：“在我们还不能建立坚实的理论之前，我们需要大量事 实，以建立这些理论。即使在我们已经建立了坚实的理论之后，也需要事实帮助我们去应用这些理论。”ROSCOE POUND，THE SPIRIT OF THE C0MM0N LAW 213一l4(1921)． ④ John Henry Schlegol教授报告了 Dorothy Swaine Thomas和 Emma Corstvent在 1930年代初期耶鲁大学进行的经验性研究中的作 用。John Henry ScMego，American LegalRealism andEmpirical Social Science：Fromthe YaleExperince，28 BUFF．L．REV．459，521(1979)． 这两位学者都是社会科学家，作为协作者参加了Charles Clark教授的项 目。参见 ScMegol的注：“Clark的人事任命招致了一些麻烦，因为 Thomas是一位女性。”／d．at 521 n．306． ⑤ See Paul D．Carrington＆Erika King，Law and the WisconsinIdea，47 J．LEGAL EDUC．297，299(1997)．Morton Horwitz教授强调 ： “最好只是将法律现实主义视为2O世纪初期进步的改革主义者的继续。”MORTON HORWITZ，THE TRANSFORMATION OF AMERICAN LAW，1870—1960，at 169(1992)．但是，John Henry ScMegel，在A Tasty T／db／t，41 BUFF．L．REV．1045(1993)中在关于现实主义研究项 目中的社会科学方法方面批评了Horwitz教授的观点。参见 Gregory S．Alexander．Comparingthe Two LegalRealism—Americ∞ nnd Scandi． navian，50Am．J、COPM．L．131，133—4(2002)，该文简略介绍了美国法律现实主义的兴起以及斯堪的纳维亚的法律现实主义流派。 ⑥ See 4 JOHN B．BUENKER，THE HISTORY OF W1SCONS1N：THE PROGRESS1VE ERA，1893—1914．at 543—48(1998)． ⑦ 正如 Gregory Alexander写道的：1890年至 1913年是美国的经济、政治高速发展的时期，社会冲突不断加剧，⋯财富和权力的快 速集中加深了富人和穷人之间的差距，造成了一些社会经济群体之间的相互怨恨。⋯改革论者是改革者，而不是革命者。⋯改革论者 并不试图与自由放任和反父权主义的意识形态达成妥协或寻求共存。他们的意识形态直截了当地主张父权主义和国家干预，尤其是在 社会问题上。Gregory Alexander，s m note 5，at 135—37． ⑧ Carrington&King，s m note 5，at 326． ⑨ See JOHN R．COMMONS，MYSELF：THE AUTOBIOGRA PHY OF JOHN R．COMMONS 107一ll l(1963)． ⑩ Carrington&King，5 m note 5，at 324． 维普资讯 http://www.cqvip.com 56 政法论坛(中国政法大学学报) 2006丘 Olver Rundell教授早在 1912年就开始研究刑事司法制度的迟延问题。⑩ 我的前任，威斯康星大学的合 同法教授 William Herbert Page，1917年从俄亥俄州来到威斯康星大学，他曾于 1914年在美国法学院协 会会议上发表了一篇关于埃利希(Eugen Ehrich)⑥的“活法”理念的论文。埃利希的“活法”是指：“相对 于那些仅仅依靠法院和官方机构得以执行的(法)而言，活法是指那些并未被确立为法律规则，但本身 在生活中却具有支配作用的(规范)。其知识渊源超越于所有现代的法律文件，但是又可以直接从生活 中获知，它们来源于商业活动，习惯和惯例以及各种组织，包括那些法律认可的组织和一些法律不承认 的组织。”@ 就我所能看到的而言，Page沿着这个方向走得并不很远。此后，他转而开始撰写大量关于法 原理的研究论文。@ 到 1914年，威斯康星的改革浪潮走到了尽头，传统共和党人击败了改革者。@在第一次世界大战 美国加入反德战争期间，改革进程以及威斯康星大学在其中的作用遭受了重创。⑩威斯康星州的联邦 参议员 Robert LaFollette曾经激烈反对美国参战，⑥而威斯康星大学以及改革运动中的许多人都与德国 学术文化有相当深刻的联系。在战争中，威斯康星大学为了证明其对美国的忠诚承受了极大的压力。⑩ 在1920年代和1930年代，关于法律现实主义传统的故事更多地与哥伦比亚大学和耶鲁大学法学 院有关。⑩实际上，指出现实主义所反对的目标比描述他们自身追求的目标更容易。现实主义的对手 是那些以原理之逻辑为中心的传统法学流派，他们的大本营就是哈佛法学院，在这里，那些权威学者围 绕传统法学领域写出了卷帙浩繁的论述。例如：Williston的合同法，@Beale的法律冲突论，~Scott的信 用制度研究等，④这些都是现实主义学者抨击的主要目标。富勒(Lon Fuller)教授，曾在一篇批评 Samu el Williston教授的论文中指出： 说到Williston教授的法学方法，如果问他在哪一点上开始放弃了通过法律反映社会利益，我们相信 答案是：从头开始。在他遭到批判的著作中，从来看不到那些被称之为合同自由的依据，约因概念，要约 与承诺的必要性等等与社会利益之间的关联。这些东西被视为基于信赖而产生的。他忽视了，起根本 ⑩ ／d．at 329． ⑩ EUGEN EHRICH，FUNDAMENTAL PRINCPLES OF SOCIOLOGY OF LAW(1936)．William Herbert Page教授在1914年美国法 学院协会年会上称赞了埃利希的研究，见wiuiarn Herbert Page，Professor Ehrich’s Czernowitz Seminar ofLiving La ，In Readi“gs in Jurispn卜 dence 825(Jerome Hall ed．，1938)． Sehlegel报告，“在1914年春，[当时正在威斯康星大学的Underhill Moore教授，在威斯康星大学]协助组织了一次‘法律与哲学学术 座谈会’，参加者包括John Commons，RichardT．Ely和著名伦理学教授F．C．Sharp。”JohnHenry Sehlegel，Amer／c0n LegalRe0lism 0ndEm． pirical Social Science： Singular Case ofUnderhill Moore，29 BUFF．L．REV．195，229(1980)．“Commones Spoke on the‘Legal and Ec nomic Theory ofValueand Valuation，’Ely，on ‘111e Social Th eory of Private Property’ ，and Sharp，on‘Principles of Judicial Legislati0n．’’’，d． at229 n．200．Schlege[还报告了 Underhill Moore教授于 1914年调往芝加哥大学法学院，在芝加哥的工资是 5500美元，而如果他留在威 斯康星大学，薪水则仅为4000美元(／d．at 229 n．205．)。能够得知世界上留存下来的一些事情是令人愉快的。 @ Page，s印m note 12，at 825(quoting Ehrieh’s description of the living law)． ⑩ See WILLIAM HERBERT PAGE，THE LAW OF CONTRACTS(2d ed．1920)． ⑩ &P4 BUENKER，s印m note 6，at 657(“在 1914年，经过胜利的 14年之后，主张改革的共和党人终于尝到了失败的滋味”)。 ⑩ 5 PAUL W．GLA D，THE HISTORY OF WISCONSIN：WAR，A NEW ERA，AND DEPRESSION，1914—1940。at 41—42(1990) ． ⑩ ／d．，at l一2(“作为威斯康星州最著名的政治领袖，参议员 Robert LaFollette冒着不利其声誉和影响的危险，首先站出来支持未 获成功的阻止美国参战的努力，接着又成功地努力避免了批准和平会议上达成的和解协议草案。 ⑩ See Cora Lee Nollendorfs，z First％ Warandthe Survival ofGerman Studies：With 0 Tribute toAlexander R．舶 舱^ ．in TEACH． ING GERMAN IN AMERICA：PROLEGOMENA TO A HISTORY 176，l8l一83(David P．Benseler et a1．eds．，1988)，C0rd Lee N0IIend0ffs指 出：“威斯康星大学为了证明她不是被很多人宣称的‘德国化’的，承受了可想而知的压力”。／d．at 181．此外，美国学术界和较高级的研 究机构整体一直被认为属于一个亲德国的圈子。／d．at 183．在这个领域，特别是在自然科学界，很多教学科研人员以前都曾获得德国大 学的学位。而在这些大学学习的学生在这种攻击面前也难于幸免。(所举例证略有省略——译者注) ⑩ See MORTON HORW1TZ，THE TRANSFORMATION OF AMERICAN LAW，l870—1960，at 169—92(1992) ． ④ SAMUEL W1LLISTON，THE LA W OF CONTRACTS(1920)． ③ JOSEPH HENRY BEALE ，A TREATISE ON THE CONFLICT OF LAWS(1935)． @ AUSTIN WAKEMAN SCOTI'，THE LAW OF TRUSTS (3d ed．1967)． 维普资讯 http://www.cqvip.com 第4期 [美]斯图尔特 ·麦考利：新老法律现实主义：“今非昔比” 57 作用的社会需求不可能是完全按照“逻辑”演绎的。那不过是基于法律传统所构想出来的东西而已。④ 法律现实主义者中最著名的人物大概非卡尔 ·卢埃林(Karl Llewellyn)教授莫属。@他的著作《普 通法传统》颂扬了上诉法官所从事的工作，将其称之为“一种伟大的方式”。⑤他的重要成果之一是制定 了美国统一商法典(U．C．C．)，这部法典在很大程度上反映了现实主义的方法。例如，U．C．C．官方评 论的第 l部分第 l一102款，告诉法官应该做出政策性决定，并提供一种途径(进路)，而不是仅仅是规 则。① 法律的制定应以实现其目的和政策为要。法案每一部分的条文都应该根据涉及该问题的规则和原 则的目的和政策而定，法案作为一个整体也应如此，而且视具体案件情况，在法条适用上可以对其用语 作限制或扩充解释，但应与所涉及的目的和政策相一致。⑤ 这段评论大概是卢埃林所写，它给上诉法官提供了一种法律现实主义的方法。简而言之，一个法官 必须像法官那样行使裁判权。 老一代法律现实主义者在两个方面取得了巨大成功：即提倡非形式主义方法，以及对上诉法官所采 取的贯彻实体性政策的做法加以正当化。然而，一般的现实主义者充其量只是主张法官应该进行利益 平衡。③而另有一些法律现实主义者则极大地怀疑规则是否真的对法官的决定产生影响。@很多法律 现实主义者认为，法律原理最多不过是将法官根据偏见，或者像卢埃林所说，根据法官的特定情境意识 (situation sense)所作出的决定合理化。④一些法律现实主义者主张应研究初审法院，③有一些人对案件 在法院的流程以及各种对其发生影响的因素进行了经验性的研究，甚至包括夏安族(Cheyenne，中文又 @ LDn L．Fuller，Williston On Comracts，18 N．C．L．REV．1，9(1939)，另一位著名的现实主义者对 Samuel Williston的著作的批评 见：Walter Wheeler Cook，Williston On cDnl oc ，33 m，L．KEV，497(1939)，我感到惊奇的是 N．E．H．Huu教授注意到，“Williston认为 庞德领导了在法学院讲授社会科学的运动。他对庞德以这种方式，即根据社会科学的发现促成了诸如工人赔偿法等立法 ，而感到骄 傲。”N．E．H．HULL，ROSCOE POUND＆KARL LLEWELLYN：SEARCHING FOR AN AMERICAN JURISPRUDENCE 167(1997)． @ 一部完整的历史也会集中谈到 Walter Wh eeler Cook教授有关法律冲突的研究。我本人接触鼎盛时期的法律现实主义是在斯坦 福法学院Moffat Hancock教授的冲突法课堂上，Cook是Hancock课堂的主角。后来在我担任斯坦福法学评论的编辑时，发表了John Hen— ry Merryman教授的 TheAuthority ofAuthomy： the California Supreme Court Cited in 1950，6 STAN．L．REV．613(1954)．值得高兴的 是，当我在正统法律教育中努力奋斗去掌握《法律重述》时，一位我非常喜欢的教授却对它施之以嘲讽。在我担任大法官William Denman 的法律助手几年之后，于 1956年获得 Bigelow奖学金并成为芝加哥大学法学院教师。在这里，我开始认真观察卢埃林教授。然而，我在 芝加哥大学的良师当属 Malcolm Sharp教授。我从他那里通过他和Fritz kessler教授写的具有很强法律现实主义特点的案例教材，学到了 许多关于合同法知识，后来我自己开始教合同法时，也使用了这部教材。See FRIEDRICH KESSLER＆ MALCOLM P．SHARP，CONT— RACTS：CASESANDMATERIALS(1953)，当我成为法学教授后，我的第一篇论文是关于加利福尼亚最高法院RogerTraynor法官有关合 同法判决的研究。See Stewart Macaulay，Justice Traynor and the Law ofContracts，13 STAN．L．REV．812(1961)．Traynor法官是美国最著 名的现实主义上诉法官之一。在我那一代的法律教师中，法律现实主义在很大程度上仅被作为一种假定。 ④ KA RLN．LLEWELLYN，THE COMMON LAW TRADITION：DECIDING APPEALS 5(1960)；see also WILLIAM TWINING，KARL LLEWELLYN AND MOVEMENT，at viii(1973)． ① U．C．C．§1—102(2001)． ⑤ ，d．§1—102 cmt．1． @ William W．Fisher，Morton J．Ho~itz和Thomas A．Reed教授断言：法律现实主义向激励美国人的三个理念问题提起了挑战。 即，在美国，是人民(而不是法官)决定法律规则并受其统治的信念；司法审查有利于加强而不是削弱代议制民主的信念；以及对我们的 制度是法治、而不是人治的信心。这些美国大多数法学理论流派所信奉的伟大理想，自从第二次世界大战之后都受到了挑战。AMERI— CAN LEGAL REAUSM，at xiv—XV(Wmi啪 W．Fisher III et a1．eds．1993)． ◎ See JEROME FRANK，COURT ON TR AIL：MYTH AND REAUTY IN AMERICAN JUSTICE，at viii(1949)；ROBERT JEROME GLEN— NON，THE ICONOCLAST AS REF0RMER：JEROME FRANK’S IMPACT ON AMERICAN LAW60—65(1985)：Jerome Frank．What Courts Do In Fact，26 ILL．L．REV．645，647—48(1932)．Lawrence Friedman教授对于现实主义的规则怀疑论作了一个重要的社会学的限定：“在 法律体系中有一种在一定程度上建立非任意性规则的强烈趋势，在那些涉及大众的重要社会问题领域，这种趋势最为强烈；但是 ，对一 些过去受交易惯例控制的领域，通过特定的法律机构介入以及建立相对确定的法律预期十分重要。⋯法律体系应该更多地通过正式的 裁判规则、而不是通过操作加以表达。Lawrence Friedman，Legal Rules and the Process ofSocial Change．19 STAN．L．REV．786．794 (1967)；see also ARTH UR L．S~NCHCOMBE，WHEN FORMAU rY WORKS：AUTH0R兀 AND ABSTRACTION IN LAW AND 0RGANIZA— TIONS(2001)． 国 SeeTW INNING，supra note 25，at 225(1973)，正如 William Twining所言：在商事案件中，法官能够以商人的方式看到事实，也能 从律师的观点看待问题，从共同体的整体“习俗”看问题，法官掌握着“情境意识”，如果他能比一般人在这种情景和这个问题上略胜一 筹，他就是“智慧的”。 ：{j See sup ra note 29． 维普资讯 http://www.cqvip.com 58 政法论坛(中国政法大学学报) 2006血 译为切依因纳人，属于美国印第安人的一支，参阅[美]霍贝尔著、周勇译：《初民的法律》，中国社会科学 出版社 1993年版——译者注)的法律活动。④ 无论如何，大多数早期法律现实主义者的研究重点是上 诉法官的裁判。@在许多持多元化法律观点的法学院，法律现实主义在传统的先贤中占有了一席之 地。@ @ See generally KARL N．LLEWELLY ＆ E．ADAMSON HOBBEL，THE CHEYENNE WAY：CONFHCT AND CASE LAW IN PRIMI— TIVE JuRusPRuDENcE(1941)，分析了Cheyenne人的法律实践并称赞他们的“美好的司法”。 @ Schlegel注意到Walton Hamilton教授在耶鲁“积极地反对对法律进行经验性研究”。Schlegel，supra note4，at491 n．153．多数现 实主义者，除了弗兰克教授，都把关注点放在上诉法院。卢埃林非常欢迎用社会科学改造法理学。他本人也作了一些尝试。他主要的 贡献是在其第一次婚姻破裂之后研究了离婚。那是一个社会科学与卢埃林本人直觉的奇怪的混合。See generally K．N．LleweUyn，Be一 ^凡d the Law ofDivorce(pts．I＆II)，32 COLUM．L．REV．1281(1932)，33 COLUM．L．REV．249(1933)．Twinning指出：离婚法是卢埃 林在哥伦比亚大学期间惟一的一次试图进行“科学”研究。在其他的时间里，他总是舒服地呆在屋里，这使几乎所有的人都从中得益并 十分放松。TWINNING，see supra note25 at 195．卢埃林与人类学家霍贝尔(Hobbe1)共同策划了关于夏安族人(Cheyenne)法的研究项目， 该书于 1941年出版。然而，卢埃林仅仅到现场去过很短的时间，霍贝尔曾经披露过这方面的信息。See John M．Conley and WiUianm O’ Barr，A Classic In spite ofItself：The Cheyenne Way and the Case Method in L,gd Anthmpoiogy，29 LAW＆SOC．INQUIRY 179，179(2004)． 正如 John Conly和 William O’Barr教授指出的：“那个夏末 ，卢埃林和他的妻子——一位经济学家，用十天时间参加了霍贝尔在蒙大拿州 的考察——那是他在 Cheyenne度过的全部时间。／d．at 186(此处略有缩减)。 卢埃林批评 Moore试图研究人们面对法律的反应行为，以尝试成为一个真正的社会科学家的努力。Sehlegel指出：Corbin和卢埃林 感到很满意，因为学术界给予他们足够的空间让其利用其非凡的才能去揭示他们对于原理的实质性的远见和利用；(他们认为)Moore的 工作毫无必要。如果通过打电话给一位和善的银行职员，提一些想像出来的问题，也能得到相同的信息，那么一个到辛辛那提近距离地 观察银行出纳员行为的建议就是没有意义的。JOHN HENRY SCHLEGEL，AMERICAN LEGAL REALISM AND EMPIRICAL SOCIAL SCI— ENCE 237(1995)。卢埃林对大量数据的反应，与联邦最高法院法官霍姆斯(Oliver WendaU Holmes)对Louis Brandeis法官的态度相同：布 兰代斯(Brandeis)回忆，他曾告诉霍姆斯，如果他真的希望“改良观念”(如其经常标榜的那样)，办法就是不再阅读任何哲学著作⋯而是 去掌握一些现实世界的意识。他让我划出阅读的范围——他显得很有兴趣，我告诉他我将给他推荐一些书，这些书会有所帮助，接下来 就需要他自己从生活中获得各方面的信息。我建议他了解纺织工业，告诉他在空闲的时间到附近的工业区去看看。PHILLIPA STRUM， LOUIS D．BRANDEIS：JUSTICE FOR THE PEOPLE 309—1O(1984)．霍姆斯法官的反应是，我不怀疑一头钻进事实对我的灵魂不朽有好 处，⋯但那又会无聊得让我难以容忍。同样，吉尔默(Grant Gilmore)教授认为霍姆斯对我的经验性研究毫无兴趣，因为他认为“当你完成 了对一件事的描述之后，你只不过是列出了一个清单。清单本身是毫无意义的——就像是一大堆树木等着人把他们聚集成树林。” Stewart Macaulay，Popular g Culture：An Introduction，98 YALE L、J．1545，1546 n．8(1989)．我的反应是 ，“对法律问题的经验性研究 经常揭示出，在那些由学者聚集起来的树林中，有些已经枯萎，有些则只是凭空的虚构。” 一 些现实主义者仅仅把法视为理性的或错误的意识，但卢埃林不是这样。Hull指出：卢埃林承认法律的价值，热爱法律，而在现实主 义者中重视数据收集和行为观察的那一部分人则并不如此。HuLL，supra note23 at242．她还对比了庞德研究中国刑事司法制度与卢埃 林研究夏安族人(Cheyenne)的方法：“庞德起草法案，并试图用西方式的社会科学考察省一级的官员；而卢埃林则听取地方‘法律人’的 并尝试通过他们的眼睛看世界。庞德想通过广泛的比较和范畴加以一般；而卢埃林则希望对个别案例的特殊故事进行详述。” (／d．at 313．)对卢埃林而言，认识世界是通过他所说的“知觉(感觉)”。知觉(感觉)“是一种认识世界的方法。卢埃林感觉到夏安族人 (Cheyenne)法的旋律，并通过纠纷案例看到 Cheyenne人如何感知他们的法。”(／d．at296&n．47)Hull写道：卢埃林对简单的行为不感兴 趣，“那样就会成为简化主义(还原主义)者。而卢埃林并不是简化主义者，他喜欢看到事物的复杂性和相关性”。(／d．at 285．)Huu批 评卢埃林的方法：“卢埃林从不直接处理现实问题⋯即使在他用十天时间考察夏安族人(Cheyenne)时，在其他人看起来，他也像是一个 活在别人的现实中的旅游者。夏安族人(Cheyenne)不是天才和直觉的法律制定者，他们是一些遵守悠久的协商和解传统的人，并依赖于 手势、短剧以及源源不断的语言智慧。而卢埃林的浪漫倾向和令人窒息的散文经常把它们变得面目全非”。(／d．at 332．) 于是我想到了一个问题，假定卢埃林在2004年6月刚刚55岁，他参加了在芝加哥举行的庆祝法与社会学会成立四十周年的聚会， 他会感到高兴吗?如果他参加了在此前2004年1月份召开的法学院协会，他会感觉更好些吗?他会对目前占优势的经济分析法学作何 反应?Alan Sehwatz教授观察到卢埃林并不会利用最现代的法与经济技术。&e AlaIl Schwatz，Kad Llewellyn口凡d the 0妇 m of Comract Theory，in TH E JURISPRUDENTAL FOUNDATIONS OF CORPORA TE AND COMMERCIAL LAW 12 ． 18(Jody S．Kraus＆ Steven D．Walt eds．，2000)．他是否会热烈欢迎它们，或将其视为简化论的方式，正如由科学现实主义者收集的一大堆令人讨厌的统计数据?Huu教授 指出：在一定程度上，卢埃林曾经在一篇发表在《美国经济评论》上的论文中参与过对法律规则成本的讨论。HULL．supra note 23 at 139 — 40＆n．41；see ulso Karl N．Llewellyn，The Effect ofL,gul lnstitutiom upon Economics，15 AM．ECON．L．RE V．665(1925)． Carl Ffiedrieh教授提出，卢埃林对于预见法官和其他法律官员的行为有强烈的兴趣。Carl J．Ffiedrich．Remarks On Llewellyn’s View of Law， Behavior，and Political Science，50 POL．SCI．Q．419，421(1935)．Friedrieh教授认为，卢埃林并没有兴趣像社会科学家那样 对法官和其他法律官员的行为进行解释。(／d at 423．)他强调，卢埃林断定美国和德国的法官都经常不遵守先例，并在其决定中失去理 性，但他没有说明为何会如此(／d．at 428—29．)。Friedrieh教授指出：“对于美国法官，首先和最重要的在于他们属于一个古老的行业团 体。在这个自由社团中，确立信念对于维系其社会凝聚力而言是最根本的。如果说一个官僚特权阶层尚能够容忍个别官员逃避其不喜 欢的上司，那么，在 自由社团中最基本的是其占据主流地位的理性，而程序规则是构成这种主流理性中的重要因素(Id．at 429．)。他认 为，卢埃林对这类解释不感兴趣，对卢埃林而言，对先例的不当处理只是错误的行为而已。 @ 正如 Friedman教授指出的：在一个重要的意义上 ，法律现实主义在终结时几乎打败了其所有的敌人。今天，如果你告诉一个法 律教授(或律师等)群体，你认为政治对法律制度起着重要的影响，法治并非像表面上的那样确定而是相当灵活的；你相信法律不是也不 可能是中立的，以及诸如此类的观点，他们可能会哈欠连天并表示同意⋯至于他们是否据此陈词滥调行事，则是另一回事。LAWRE NCE FRIEDMAN，AMERICAN LAW IN TH E 20TH CENTR Y 493(2002)． 维普资讯 http://www.cqvip.com 第4期 [美]斯图尔特 ·麦考利：新老法律现实主义：“今非昔比 59 卢埃林的主要事业是在哥伦比亚大学法学院展开的。④ 在 1920年代末期，哥伦比亚法学院的学者 试图改进教学课程，并提供一种重点是法律的功能而不是传统的法律范畴的新的教学资料。@在很大 程度上，这种尝试是发现与社会科学相关的信息，并将其插入到以上诉法官为中心的教学资料中。⑤然 而，哥伦比亚大学教授所进行的经验性研究仅限于询问一些人他们应该知道的一些事情。⑦虽然哥伦 比亚的学者编辑了一些非常精彩的判例教材，@但是这些工作并没有唤起多数法律教育者起来扬弃传 统的范畴，例如在合同和侵权法领域，最终转变为一种法律资料的功能性安排。④经过第二和第三版之 后，这些教材的作者试图越来越远离社会科学及其相关的资料。⑩Christopher Tomlins教授这样写道： 关于哥伦比亚大学法学院学科(研究机构和教学机构)转向选择功能性课程的争论，随着 在 1928年 Yong B．Smith被任命为法学院院长而开始。由于反对这一任命，现实主义的核心 集团成 员(William O．Douglas，Hessel Yntema，Leon Marshall，Herman Oliphant，Underhi11 Moore)辞职了。功能性课程保留了下来，但 Smith终结了现实主义学者试图将社会科学研究 加入到法律教学研究中的努力。 经典现实主义者经常提到应进行经验性研究，然而相对而言他们却很少真正身体力行。@John Henry Schlegel教授考察了Charles Clark教授、William O．Douglas教授和Underhill Moore教授的工作。@ 他总结说：“美国法学界的思想是一股连贯的高度理性的力量，以其看来，法律现实主义不啻是一头钻 ④ ScMegel教授提醒我们，Moore于 1916年到达哥伦比亚大学。他发现这里有一个知识分子的共同体，在其鼎盛时期拥有极大的 社会科学创造力：历史学方面有 James Harvey Robinson和 Charles Beard；经济学有 Thorstein Veblen和William D．Miehell；人类学有 Franz Boaa；教育心理学方面有 E．L．Thomdike；社会学有 William F．Osb~'n，当然还有 John Dewey。ScMegel，supra note 12 at 236、卢埃林在其 中也起到了重要作用。Allen R．Kamp，Downtown Code：A History ofthe Un扣m Commercial Code1949—1954，49 BUFF．L．REV．359．362 (2001)．Allen Kamp指出：卢埃林的观点和关于该法典的最初是得益于 1930年代的集体智慧而产生的(略有省略)。 @ See Brainerd Currie， Mater／als ofLaw Study，3 J．LEGAL，EDUC．331(1951)；Brainerd Currie． Materials ofLaw Study．8 J． LE GAL，EDUC．1(1955)． ⑤ Currie， MaterialsofLaw Study，supra note 36，at 68—69，74-75．(一直存在的一种倾向是，向其他学科的人提出错误的问 题 ，并过分期待得到确定的答案。) ⑦ ／d．at 72．(那些哥伦比亚大学教师收集的资料相对难以查验，它们用不同的技术语言写成，而且一些例证有时根本不存在。) @ See Robert Stevens，Two Cheersfor 1890： American Law School，in V PERSPRCTIVES IN AMERICAN HISTORY 405，483。51l (1971)． ④ 比较哈佛最著名的合同法教师关于 Edwin Patterson编写的哥伦比亚大学的合同法判例教材的评论：《合同法判例及资料 II》 (1935)以几条冗长的、对具体证据应该做出心智健全推理得出的意见开始，结尾则是精神病学家的一些意见摘要。毫无疑问这些阅读 具有启发性，但是令人怀疑的是，在那些由并非精神病专家的教师和无法成为精神病专家的学生之间所进行的课堂讨论上，能够学到什 么。⋯讨论应该集中于真正起决定作用的原理，而其他的则可以留下让学生阅读。George K．Gardner．CasesⅡnd Materials on ContractsⅣ (1935)， ⑩ ALBERT C．JACOBS＆ JULIUS GOBEL，CASES AND OTHER MATERIALS ON DOMESTIC RELATIONS(3rd ed．1952)：Cur- rie， Mater／a／s ofLaw Study，1955，supra note 36，at 28—38(地点在 ALBERT C．JACOBS的第2版，1939中改变了。)See also LAuRA KALMAN，LE GAL REALISM ATYALE ：1927—1960，at 87-89(1986)．关于Laura Kalman对 Albert C．Jacobs的判例教材的讨论见 supra． at 88—90．(Jaeobs的判例教材的命运表明，为什么那些信奉法律与社会科学合一的教授在课堂上会受到抵制。这部书不仅受到法学教 授们的轻视，而且被社会科学家当作不入流的业余作品。) @ Christoher Tomlins，Framing the Field ofLaw’S Dis却linary Encounters：A Historical Narrative，34 Law＆SOC’Y REV．911．934 (2000)． @ Lawrence Friedman指出，现实主义者攻击那些有关法官如何裁判案件的传统解释，但是他们却很少超出被概念主义者占领的阵 地——即上诉法院判决的领域。除了少数例外，他们并没有对活法或行动中的法进行过真正的调研。他们甚至很少关注下级法院．很 少甚至没有讨论过法官在裁判时是如何回应外部世界的。在原则上。他们确信应对法律进行社会科学研究，但他们只是在嘴上说说并 为其鼓吹，实际上却很少或完全没有付诸实践。Lawrence M．Friedman，Karl LteweUyn and the Riddle ofJudicial Decision—Making．in RE ． CHTSTEAUSMUS，MUⅢ KU删 REI工JE GESELLSCHAPT UND HANDELS RE CHT ：KARL N ． LLE WELLYN UND SEINE BEDEUTUNO HEUTE 135，138(Ulrich Drobnig＆Manfred Rehbinder eds．，1994)(footnote omitted)． @ ScMegel supra note 12．at 200． 维普资讯 http://www.cqvip.com 政法论坛(中国政法大学学报) 2006血 进了沙堆。” 他解释道： 现实主义的社会科学研究已经死亡，其原因是：(1)其产生的制度化环境是暂时性的；(2)这一运动 的领袖人物的个人特质；(3)使这种研究的冲动同与时俱进的社会科学相互结合的困难。@ Schlegel向我们揭示，耶鲁的先驱者发现，对法律进行经验性研究非常耗时且成本昂贵。他针对耶 鲁的法律现实主义者指出：那是一个优秀的团队，他们具有一个鲜为人知的特点，那就是在任何事情上 都愿作出坚持不懈的努力。 经验性现实主义研究者的工作在面临经济萧条和资金短缺的压力时往往 不得不半途而废。此外，耶鲁作为一所私立大学，需要依赖于有钱的捐赠者。很多捐赠者不喜欢研究者 的政策，也不喜欢他们所作的研究中涉及到的美国法律制度的意识形态问题。⑩然而无论如何，Clark 及其同事在其研究中发现，在州法院的民事诉讼中存在许多实质上属于行政性的因素，并且发现了刑事 诉讼中诉辩交易的作用。@ 当然，一些经验派的法律现实主义者找到机会，到华盛顿特区参加制定新的 法案，并发现这远比他们作为边缘学者的工作更具吸引力。例如，美国联邦最高法院大法官道格拉斯 (William O．Douglas)在进入最高法院之前，曾经作为联邦证券交易委员会主席，在其任上进行了大量 有关破产法的经验性研究。 Schlegel还报告，许多法学教授认为，耶鲁学者所作的经验性研究是不适当或过于琐细的。他描述 了一些改革者的反应，例如，Felix Frankfurter教授(后成为最高法院法官)，说他“知道”法院中存在许多 问题。@但是，当Clark教授关于州法院事务的经验性研究并没有证实他的预测时，这些改革者就无视 或攻击Clark的工作。@Schlegel这样形容这些改革者：“当收集的事实不能立即有利于某一改革目标 时，常常被认为其学术价值不值得出版，同样，如果收集的事实不符合设计者的模式，就会被视为‘不适 当或过于琐细的”’。@ 回避或否认经验性研究的发现，在法学教授和最高法院法官中也一直是非常典 型的。 在第二次世界大战之后，芝加哥大学法学院获得了福特基金会的主要资助。@大多数基金资助用 于Henry Kalven和Hans Zeisel教授主持的著名的陪审团研究项目，⑦但我们不应忘记Soia Mentschikoff 教授所做的仲裁研究项目。@ 这两个项 目发展了一种研究法律问题的新的研究方法，二者都出版了其 ④ Schlegel supra note 4，at 459(footnoted omitted)．Sehlegel认为 Duncan Kennedy对于“现实主义的倾向作 了恰如其分的描述”。 ld．at 459 n．1；see also Kahnall，supra note 41，at 42—44．；SCHLEGEL，AMERICAN LEGAL REALISM，，supra note 33 ， at l一2；ScMegel supra note 12，at 195—323．同样，Kalman详述了耶鲁法学院在 1970年代取消现实主义和法与社会奖学金的故事。LAuRA KALMAN， The Dark Ages，in HISTORY OF THE YALE LAW SCHOOL；THE rI’ERCENrI’ENNIAL LECTURES 154(Antony Kronman ed．，2004)：涮 口／so ROBERRT STEVENS，LAW SCHOOL：LEGAL EDUCATION IN AMERICAN FROM THE 1850S TO THE 1980S(1983 1． ④ Schlegel supra note 4，at 460． ⑩ Schlegel supra note 12，at 315． ④ KALMAN，supra note 41，at 122，132—34，136．(报告了《芝加哥论坛报》曾经发表了一幅漫画，画的是镰刀斧头旗帜在耶鲁法 学院上空飘扬) @ See John Henry Schlegel＆David M．Trubek，Charles E．Clark and the如r0丌rI of ( Education，in