法律的统一性——抑或过度专门化的危险

1法律的统一性——抑或过度专门化的危险法律学者会百周年纪念讲座伯明翰大学二〇一三年十一月二十八日拉宾得·辛格爵士蒋天伟草译我很荣幸受邀发表今年的百周年讲座。在职业生涯的开端，我曾短暂地做过学院派律师，当时也是公立法律教师学会的成员，这是法律学者会当时的称呼。因此今晚能在这里演讲尤其令我高兴。你们中的很多人都知道这个据说起源于印度的故事，是关于三个盲人被要求描述一头大象。第一个只摸到了大象的一边，他说大象像一堵墙。第二个只摸到了一条象腿，他说大象就像是一根柱子。第三个摸到了尾巴，他说大象像一条绳子。每一个人都尽他的全力，每人都准确描述了他所知道的。这就是我今天要说的主题，那就是建议律师们具备看到更大幅图景的能力，去留意观察整体上法律的统一性，那种鸟瞰视野。以这种方式，我们能做到的就是尽可能地将法律的学术规则与法律实务整合在一起。让我在一开始就先说明，什么不是我说的内容。我不是在号召法律中的专门化走到了尽头。在学术界与实务届都存在着专门化的明显价值。在我看来，法律教学中一个值得指出的趋势是，2相较于一九八〇年代我短暂跻身于学术界时的情况看，今天学生需要上的课程多了许多，有时候限定于非常专门化的法律领域。在研究生阶段，这种情况比本科教学更为真确。我认为这是种健康发展：既能丰富学生也能丰富老师的经验，而且能为学生今后提高律师执业质量起到关键作用。但是，我同样也认为过度专门化存在危险，保持盯着一幅更宽广图景仍然重要。我将试图通过引述我在法律中历经的不同阶段，分别是大学、律师实务以及现在的法官经历，例举说明这一点。我想先说说目前的事情，简要勾勒作为王座法庭法官的我必须做的不同种类工作。申请成为一位法官的吸引力之一（至少对我而言）是需要做多种多样的工作。简要回顾去年我的日记就发现我审理了几起刑事案件，包括一些谋杀案件。我曾在上诉法院（刑事法庭）工作，法庭一般由三位法官组成法庭，审理针对有罪认定的上诉和对宣判的上诉。我也曾在王座法庭审理基于普通法提起的诉讼案件。属于这一职责的一项专门工作就是坐在现在所称的三十七号法庭听审，由一位法官听取临时申请，通常是紧急申请禁令，经常事先得不到通知。在三十七号法庭工作一周就能接触涵盖相当广泛主题的事项，从商事仲裁到关于一条狗归属于谁的纠纷（我想起这条狗的名字是比利），典型情形是包括冻结令和搜查令以及限制前员工违反限制就业雇佣的禁令。我也在王座法庭下辖的分区法庭工作过，在那里我和其他两位法官一起开庭，通常是一位勋爵或是上诉法院一位女法官。分3区法庭处理的案件类型非常广泛，有些案件是最重要的公法案件，通常则是从治安法院上诉的案件以及对行政监管提出申诉的案件，比如对律师惩戒的申诉。王座法庭所有的法官都必须做这些类别的工作。另外一些法官在一个以上的专门化司法管辖区工作。我同时在行政法庭与雇佣关系上诉裁判所工作。我的一些同事在商事与海事法庭工作或者在技术与建筑法庭工作。另外一些同事在高等裁判所的多个办公室工作。我确实认为王座法庭的法官可以被形容为“通才型”法官。我也认为应当做一名有多重专门化技能的法官。你们可能会认为我所描述的是一系列令人生畏不同领域的法律工作，其中一些高度专门化。你们也许会问怎么能要求一个人做到能够应对如此广泛领域的工作呢。如同往常，答案就在一个简单事实，我们继承的体系就是这样，而且看上去它在长期实践中得到测试与检验，行之有效。但是对我而言还是有两件事情能帮上忙。首先就是法律教育与。有件事情的意义在这个国家并不总能被充分认识到，那就是法官，无论全职还是兼职，都能获得常规培训；目前由司法学院提供，之前则是由司法研习委员会提供。法官通常开始担任记录法官(Recorder)或者是代理地区法官，实务中在他们被任命为全职地区法官、巡回法官或者高等法院法官之前，期待他们已经历了多年听审案件工作。在法官获得首次任命时，他们必须经过一次高强度的入职课程培训：比如王座法院的新任记录法官在通过一场历时四天包括住宿在内的全译者注：记录法官通常都是执业五年以上出庭律师，作为兼职法官行使司法权。4封闭培训课程之前不会获得允许自己主持其处女庭，培训内容包括模拟审判、与有经验的法官一同入法官席、去监狱实地探访。没有一名法官，即便是高等法院法官，能在没有通过需住宿的专门化课程培训前，获得审理涉及严重性侵害犯罪案件的许可。人命案件同样不行。绝大多数法官被要求每年要出席继续教育课程以刷新其培训履历。自高等法院以上更高级别的法官没有法定义务这样做，但实际上他们也这样做，王室司法法院为这些法官提供常规性的周期更短的研讨会，选择具有实务上重要意义的主题。答案的另一方面是法官很快就会领会到，成为法官所需要掌握的技能与经验，通常都是可以转换的。这些技能与知识，同成为一名成功的执业律师所需要的并不相同，这一点已经得到认同。尤其要说的是，最成功的法庭辩论家未必适合成为一名好法官；他可能会面临一种抵不住的诱惑试图进入角逐场去为案件争辩道理曲直。而法官必须能抵挡住这种引诱。阿克纳勋爵良言逆耳，却值得每个法官提醒自己，据说他总是在面前的法官席上贴上这段话：“记住，他们付钱是让你来听的。”就像我说过的，法官们倾向于从经验中学习，那里有特定的、可在不同法庭间转换的技能。那些技能包括听取证据事项后发现事实的能力；即席作出判决和裁决的技术，通常是在没有摘记而且确定没有完整法庭记录的情况下作出；解释立法和理解案例法的能力。这些技能都不局限于任何单一法律领域。我要说的是，通过经历司法活动可能培养出这些能力，从自己擅长领域的安乐窝中走出来看看外面的世界是如何工作的，走进不同的法庭审理案件，通常都能够提5高这些技能。尽管如此，毫无疑问的是法律职业界的本质特征是事物总是不断在变化，这意味着招募与培训法官面临着挑战。这是因为以事务律师与出庭律师身份执业的法律职业人正在日益专门化。如同我已经说过的，专门化趋势尤其为委托人带来了诸多好处。但是它也对新任法官的能力产生了潜在的严重影响，尤其是对他们完成法定工作的能力。比如说绝大多数获得任命担任地区法官职务和巡回法官职务的法官会发现实践中他们只审理民事案件的可能性几乎不存在。更可能的是他们会审理涉及家事法律或者刑事法律的案件。那些都是需要消耗最大量司法资源的领域。做职业律师需要每一样工作都做一点的日子早已过去。早在一九八九年我奉召做一名法官时，律师界走向专门化的趋势就已经牢固确立下了。尽管我比同时代多数人的执业范围更广泛一些，包括了一些雇佣法业务与其他律师的民事业务，但我的专精领域却是公法。但是即便是与我同时代的律师，也还有一些人也没有立即专门化执业。刚开始执业时，我一周每天都在治安法院工作。然后我开始在郡法院、王室法院以及当时被称为行业裁判所的法庭做一些小案子。同时我也做一些规划和调查研究性的工作。我是在已经执业几年之后才开始做公法案件，尤其是在我得到任命成为检察总长律师顾问小组（有时候被称为财政部顾问但是正式称呼是王室初级顾问）成员之后。这就把我带到法律实务中饶有趣味的一面：政府工作。当我在一九九二年开始从事政府工作时，检察总长律师顾问小组相对而言只有寥寥数名律师。自那时起，尤其是自一九九八年开始，6律师数量显著增加，对此我的解释是，对律师顾问的期待是他们应当是特定法律领域的专家。当我还只是一名初级王室顾问律师时在处理覆盖非常宽泛的案件中得到了指导，范围包括合同纠纷、雇佣法和从移民法到规划法等形形色色的不同公法。在某种意义上可以这样说，如果我能算个专家的话，那就是处理政府工作的专家而不是任何一个特定法律领域的专家。我同样还担任了五年税务署的初级法律顾问，为税务署处理所有不同类型案件。这包括公法和人权方面的工作；同样包括就涉及欧盟法律对直接税制相关问题，处理对接在卢森堡的欧洲法院的工作，这非常有趣。以增值税形式表现的直接税制，属于由欧盟立法直接调整、管制事项；而诸如所得税和企业税之类直接税制，则主要处于各成员国的排他性管辖权之下。然而，条约中规定的根本自由，诸如劳工自由流动、资本自由流动，即便是直接税制的规则也不能予以侵害，尤其不允许针对不同成员国国籍作出区别性对待。能以辩护律师身份代表英国政府出席在卢森堡的法庭上处理这类案件这非常吸引我，简直令人神往。英国不但是作为直接当事方，也可能是在其他成员国提出的案件中选择以第三方身份出席介入。其次，还有一点少许但同样让我乐见的事情是在欧盟法院观察代表不同成员国出席的律师穿戴的丝袍，我的意大利同行们似乎穿着最为光彩讲究的丝袍。在税务署工作中我同样在直税上诉案件中出庭，从专门委员会层面直至上议院的每一个层级。这并不是稀有的事情。我的理解是税务署长久以来的传统就是使用律师协会常设会员中没有税法背景的律师，我被告知这背后的事理就是税务署寻找的并不7是特定法律领域的实体性知识而是那种也许能被称作辩护律师的可转化技能的东西，既包括与制作形成法律论据有关的技能也包括某种事实争议语境下的技能。税务署同样具备一些让人希望与之共事、承担意见指引工作的最优秀事务律师，通常他们至少能为出庭律师提供所需实体法律的引介。就我个人观点看来，我出那些通常包括非专家型法官的法庭，通常都非常适应。我之前在税法上并没有专业知识，如果别人能让我理解案件内容，那么至少存在机会能让我将这种理解传递给法庭。至少这是一种理论，至于我是否曾经成功做到过，那要留给别人去说了。我已经提到过这个观点，即一名法庭辩论者的可转换技能值得再三强调。即便当我还在律师界工作时，我的观念就是职业届已变得更为专门化，甚至在一些案件中，也许已是过于狭隘的程度。这方面一个明显的例子就是，完全可以想象一名出庭律师可能非常出色，可能已经穿上了丝袍成为王室律师，但还从来没有当面对一名证人进行过交叉询问。这完全可能发生，尤其是如果这位出庭律师的专精领域仅仅限于司法复审案件庭审时，这些案件的开庭非常罕见地会从现场盘问证人获得证据也极少会出现交叉询问。然而在那些必须进行交叉辩论的罕见案件中确实会从现场盘问证人中获得证据。许多法庭在试图处理这类难题时选择的方式就是确保资历较浅的成员具备从事更多一般化工作的机会，这样就能让他在辩护律师需要掌握的相关技能上获得经验，并不仅仅是为了成为一名出色的律师。一些商事法庭为刑事审判制定了正式的庭审安排，这样他们的学徒或者资历较浅的成员就能够获取一些刑事法庭上可用的辩护经验。8就说我自己吧，如果贯穿整个出庭律师职业生涯能够在合适时机提供类似的安排，我认为会提供很多便利和优势，尽管我承认一名辩护律师越是资深富有专精经验这样做就会越困难。我为辩护律师提供的建议是他们可以腾出些时间坐到法庭后排旁听一些他们执业时一般不会接触的领域，这样他们就能了解在另一个领域他们的同行是如何处理事情的。比如说，王室法院的走廊里每天都能听到为行政法庭案件召开的听证会以及上诉法院（刑事法庭）开庭审理的案件。我认为如果辩护律师能偶尔来坐到两种法庭中任何一间旁听一下法律论辩是如何提交的，都会非常有好处。我认为民事领域的执业律师也许会看出在非常有限的时间内简洁扼要地让自己的观点为对方理解的重要性；而刑事领域的执业律师可能会看重刑事领域中产生的法律问题可能会得到来自民法的解释。法律问题是法律问题，但它们的解决却要凭借法律推理论证这项传统型技术，就像制定法解释和先例。任何法律领域都会冒出非同寻常的法律问题。我想到的一个例子是今年早些时候发生在上诉法院（刑事法庭）的案子，当时我们必须考虑对一起夜间入室盗窃案件判决的上诉。案件提出的解释性争议点是船屋(houseboat)是否构成“建筑”。我们的判断是能构成。解释诸如“建筑”这一词语经常借助于民事法律语境，比如规划法，尽管答案也许并不相同，因为这总是要取决于语境。我要转向近期我们法律中发生的一项重要进展，它在最近十年中尤其值得关注。这就是国内公法案件中日益增加的国际公法相关性。能够给出许多例子。我希望现在用两个案例就能充分说明情况。9第一个例子是众所周知的AvSecretaryofStatefortheHomeDepartment（通常提到时称为“贝尔玛斯”案），1二〇〇四年由上议院作出了裁判。该案涉及的是二〇〇一年《反恐怖主义、反犯罪与安全法》（“9/11”袭击后不久该法制定通过）第四编与一九九八年制定的《欧盟人权法》设定的公约保护人权条款是否相容的问题。为了完成制定这部法律，联合王国正式向欧洲理事会发出声明提出豁免适用《欧盟人权公约》第五条的要求。上议院发表声明声称立法与《欧盟人权法》第五条第四款不相容。该案值得一说的有趣点是国内法庭必须考虑如何适用《欧盟公约》第十五条适用豁免条款的问题。该条款本身并没有被吸收成为国内法，也没有在《人权法》附件一中规定。尽管如此，检察总长在代表国务大臣时仍然作出承认，如果联合王国豁免适用第五条的决定不符合第十五条的规定，那么不但就国际法而言豁免是不生效的，而且也将导致国会立法与公约保护的权利不相容。上议院裁定豁免与第十五条的严格规定并不相容，相应地，国内立法也与公约不相容。我举得另一起案例是上议院于二〇〇七年作出判决2，欧洲人权法院大法庭又于二〇一一年做出终审判决3的Al‐Skeini案。该案与英国武装力量在伊拉克的军事行动有关，在国内法庭引发了《人权法》问题。该案要求法庭解释并适用《人权公约》第一条款项，尤其是要解释“管辖权”概念。这就反过来要求本国法院对“管辖权”在国际法中的含义作出宽泛且棘手的分析，1[2005]2AC68.2R(Al‐Skeini&others)vSecretaryofStateforDefence[2008]AC153.3Al‐Skeini&othersvUnitedKingdom(2011)53EHRR18.10尤其是回答在何种程度上一个国家可以对自己在境外的行动施加管辖权。我要转向更为一般化的观点，即关于国内法中国际法的相关性。长久以来作为惯例的国际法一直是普通法的法律渊源。一七三七年Barbuit案承认了这一制度。4曾经认为作为惯例的国际法是普通法的一部分。二〇〇六年一个更为晚近的RvJones(Margaret)5案件中，宾汉姆勋爵选择说它构成普通法的一个法律渊源。无论如何就眼下的目的而言其重要性在于作为惯例的国际法与条约法不同，不需要国会通过立法将其吸收成为国内法的一部分。尽管这样做是数世纪以来英国法的一项原则，我仍怀疑这一做法是否广为所知。也许这并不令人吃惊。即便对需要取得法律学位的人而言，国际法并不是必修科目。当然它也不是核心科目之一，欧盟法现在是核心课程但是在我还是学生时它还不是。我猜测很多执业律师根本就没有意识到这一规则。然而它其实遍及整个国内法都起到了重要作用，包括如JonesandAvSecretaryofStatefortheHomeDepartment(No.2)6（涉及通过刑讯获得的证据能否被采纳的问题）这样的刑事与民事案件。目前为止，我谈论的是“公法”就好像它是一个单一法律领域。毫无疑问，此法律领域在实务中的重要性历经上一代人一直在发展壮大。一九八〇年王室办公室列单(CrownOfficeList)形成时，负责在这一专门管辖庭审的只有四名接受任命的法官。今天，根据二〇〇年王室办公室列单显示的情形，王座法庭（以4(1737)Castemp.Talbot281.5[2007]1AC1366[2006]2AC221.11及部分家事法庭与衡平法庭的法官）的大多数法官都在行政法庭听审案件。本世纪初以来行政法庭初审的案件数量已经增加了将近三倍。尽管如此，比较少受注意的是，为了让执业律师尽可能少花些时间在自己的法律领域外，即便公法也已经日益被分割为不同的专门化领域。移民法与规划法就是这样完全不同的专门化领域，都内容庞杂包含重要工作领域，任何一个都足以让执业律师忙到做不了其他事情。其他领域包括教育法、住宅法、社会服务与社区关怀法、税法和与犯人相关的法律。列单可以开的更长。法律的这些领域中的许多有着自己的专属法律。对职业届和公众而言，无疑都能从日益增长的专门化中得到真实的好处。但是，正如我在演讲中试图指出的，过度专门化同样也会产生危险。尤其是这样做会产生法律概念上的差别，最终将导致法律经不起推敲。这方面的一个例证可以从公法中合理期待法律领域的发展中找到。英国法中第一次使用“合理期待(legitimateexpectation)”这个术语是上议院民庭主审法官丹宁勋爵于一九六九年在施密特案中使用。7当时使用这一术语的语境是考虑这样一种可能性，即，在即便没有被剥夺法律权利只是失去合理期待的情形中也可能产生要求以公正行事的义务（曾被称为自然正义规则）。自那时起，法律发展的方式就朝着承认在这种情势下可能产生公正行事义务的方向。然而，“公正”是在程序意义上使用的而不是指实体意义上的，换而言之，就是提供听证会的义务（尽管不必是一场口头听证会）。在很长一个时期一直认为合7SchmidtvSecretaryofStateforHomeAffairs[1969]2Ch149.12理期待不能产生任何实体权利。换而言之，完全不能将其用来防止公权力实施某种行为，尽管可以使用它要求公权力在做某件事之前必须先经过一段公正程序；当然公权力必须总是以理性方式行事。事实上，相反的建议是，实体意义的合理期待观念能够产生超越合理行事的义务，上诉法院在哈格里夫斯案8中将这种观念描述为“异端”，法官赫斯特勋爵否定了塞德雷法官在汉姆比渔场案一审中说过的话。9似乎未能引起注意的是，与此同时自一九八五年以来，在税法案件中已经出现一连串先例确实承认公正性要求可能产生出实体性义务，不仅仅只有程序性义务。上议院于一九八五年判决的普雷斯顿案10是着一串判例的起始，其中还包括了地区法院于一九九〇年判决的MFK保险代理人案。11稍后我会以另一个方面的理由回头讨论那个判决。这类判例中有一件尤其重要的判决就是上诉法院于一九九六作出的Unilever案。12尽管在公法领域该判决的重要意义并没有得到充分认识。这可能是因为该案的案件报告只是在“西蒙论税法”这样的专业领域案件类别中找得到。在几乎所有判决都能在线提供的今天，人们很容易忘记这样的事实，就在不到二十年之前，无论案件是否体现了某一法律原则，在何处找到某个案件报告还是件能产生区别的事情。无论如何，直到一九九九年上诉8RvSecretaryofStatefortheHomeDepartment,exp.Hargreaves[1997]1WLR906.9RvMinistryofAgriculture,FisheriesandFood,exp.HambleFisheries(Offshore)Ltd[1995]2AllER714.10RvInlandRevenueCommissioners,exp.Preston[1985]AC835.11RvInlandRevenueCommissioners,exp.MFKUnderwritingAgentsLtd[1990]1WLR1545.12RvInlandRevenueCommissioners,exp.Unileverplc[1996]STC681.13法院作出了Coughlan案13判决之前，税法领域中这些判例并没有获得普遍重视。也许并不令人惊奇，这些判决中的一件被法官塞德雷勋爵现在所在的法院挑选出来。自Coughlan案以来现在公法中一般承认合理期待概念能够真的产生出实体性义务，不仅仅只是程序性义务，法院采取的审查不仅仅限于合理性要求。我说过我要回过头来讨论MFK保险代理人案。那个案件的主要判决由法官宾汉姆勋爵给出。他在一段已经成为经典篇章的文字中说到产生出合理期待的要件是有清晰且毫不含混的代理权，但缺乏相关资格。在为新颖而仍在发展中的法律领域设定那些标准时，他似乎是从其本人在商法领域的经验中汲取了积累。很明显这些标准让人联想到私法中的允诺禁反言制度。对我而言这个例子体现了在涉及概念区分时有必要避免过于严格地区分公法与私法。尽管如此，同样重要的是应当牢记霍夫曼勋爵在Reprotech案中的警告言辞“将私法中禁反言概念引入规划法是起不到帮助的。”以及“公法早已从私法禁反言概念背后起到支撑作用的道德价值观中吸收了所有有用的内容，是时候让公法依靠自己站立起来了。”14在我看来，另一个相关场景是，牢牢记住：私法基础概念与代表公权力的官员约束公权力的情势是相关的。在我看来有必要费心区别也许会产生困惑的两个问题。第一种问题是地方当局（用来举例）是否有法律上的权力约束其未来的行为。它也许有权也许无权这么做，已牢固确立起来的做法是公权力不能通过其13RvNorthandEastDevonHealthAuthority,exp.Coughlan[2001]QB213.14R(Reprotech(Pebsham)Ltd)vEastSussexCountyCouncil[2003]1WLR348.14自身的代表扩展它自己的权力，因此它不能它不能约束自己从事越权行事的行为。15第二种问题是，即便公权力有权约束自己，某一代表公权力的特定官员是否有权力以公权力名义使其受约束。他们是否有这项权力取决于代理制度原理，从事私法业务的律师对其熟稔，对其中的事实有权代理和表见代理概念尤为了解。许多关于代理制度的案例法例子来自商业交易案件。同样的争议也可以从公司法领域中产生，这是另一个有必要牢记区分公司的权力（适用越权无效原则）与公司的管理者或者雇员的权力（适用代理制度原理）的法律领域。我在本次讲座中要触及的最后一个话题是对法律的学术研究。我希望这不会被认为是在这个场合下讨论不相干的事情。我的一位学术界朋友曾经问过我在大学学习的哪部法对我在律师界的实务帮助最大。我回答是法理学与法律史，也不都是虚心假意。确实对我而言，以事后之见看，我在大学学到的最重要事情就是充分理解法律一般原理。具备持久价值的是从事基本法律推理的能力，尤其是如何解释制定法如何分析案件的能力。同样有帮助的是对法律整体结构的理解力。每一样不熟悉的事物都是琐碎而且到头来会瞬息改变。我学过的具体判例法已经过去很久变得过时但是法律结构和原理仍能保留持久价值。我提出一种尝试性的建议，对法律的学术训练可以关注以下技能。首先，要知道存在难题并有能力确定什么才是该问提的正确提问。在现实生活中委托人带给他们法律顾问的并不是已经标签15MaritimeElectricCovGeneralDairiesLtd[1937]AC610.15分类过的棘手问题，比如“合同”或者“侵权”的标签。尽管很容易理解为什么法律教育必须将课程以那种方式穷分，然而如果学生能在课程结束时充分理解以后实务中需他们解决的问题不会是以这种方式被分门别类地包裹好后送到面前，那将会有帮助。其次，了解如何着手去找出已确定之问题的答案。没有一位律师能知道所有的法律，但他们从法律训练中能习得的最重要一项可转换技能就是练好法律检索的优良能力。其三，法律推理技术的良好基础，尤其是解释立法和分析案例法的能力。这又是一种可转换技能而且不受学生选择任何特定学科的影响。其四，学生需要理解法律在其历史与社会情境下的位置，以便能够充分理解为什么我们处于当下情势以及法律回应（无论是否做到充分）棘手社会问题的方式如同我在本次演讲开头所说，我在生命的不同时期，作为一名学生、一名学术研究者、一名实务执业者现在是一名法官，都已经非常幸运。那些身份带来的每一个视角都引导我得出这样的观点，尽管法律中的专门化弥足珍贵，同样也很重要的是应当充分认识到法律是在一个法律体系中运作，换句话说，要认识到法律的统一性。请记住，除非另外作出声明，本网站发表的演讲代表担任司法职务官员个人的观点，如有任何问题请联系司法办公司联络小组。