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论民法法源之习惯法与民事习惯 [摘要]民法法源是民法的一个基础理论问题,学习民法应该先掌握民法的法源概念。关于民法的法源,其形式多种多样,不同法系规定的民法法源的形式也不一。在大陆法系国家,民法法源主要分为制定法和非制定法,其中习惯法是大陆法系国家重要的民法法源之一。在我国没有规定习惯法的法源地位,但我国自古以来就存在着大量的民事习惯,这些民事习惯虽然没有明确为我国民法的法源,但在实际的民事交往中却起着巨大作用,因此将民事习惯作为我国的民法法源之一具有一定意义。不过,由于这些民事习惯本身的特点和我国目前法律的现状,民事习惯成为我国民法法源还是有一定的局限性。 [关键词] 民法法源民事习惯意义局限 民法的法源是民法基础理论问题,它解决的实质问题是法官在解决民事案件作出裁判时可依哪些作为裁判依据。民法的法源多种多样,制定法、习惯、法理和法律原则在大陆法系国家是普遍接受的法的渊源,判例法是英美法系国家传统法律渊源。在诸多民法法源中,本文主要讲述习惯、习惯法这一补充性法源及引入我国民法法源中的价值和局限。 一、民法的法源概说 法源是指法官在解决民事案件作出裁判时所依的那些裁判依据。民法法源存在的原因主要是法律本身存在漏洞,当法律存在漏洞时,案件的主审法官又受“不得拒绝裁判”原则的约束,因此,法官不得 1 拒绝裁判与法律存在漏洞就不可避免的存在冲突。为解决此冲突,就需要寻找法律之外的民法法源,研究法源的意义也在于此。 民法的法源不是从法产生之初就存在的,法国民法典制定时,立法者受理性主义影响不承认制定法存在漏洞,认为制定法完美无缺,无需其他的法源加以补充。随着历史的发展, 人类认识能力具有至上性的信念发生了动摇,人类不能完全认识所有的事物,尤其是未来尚未发生的事情,立法者只能对以往存在或自己有把握认识的社会关系加以规定, 对无把握认识的未来可能发生的社会关系, 只能授权将来的有权机关加以处理,可见法律必然是有局限性的,必然存在意想不到的漏洞。由于法律存在漏洞,导致各种非制定法的出现以弥补制定法的不足。 德国的萨维尼首先研究法源问题,他说:“一般的法的成立原因、法律制度的成立原因以及对法律制度进行抽象而形成的一个个法规的成立原因,就被称为法律渊源。”【1】萨维尼认为德国法的法源就是来自民族精神,主要有法律、习惯法和学问法。1912年制定的《瑞士民法典》规定:“本制定法统管属于本法任何一条法令的文字或精神之内的所有事务。无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。”首次明示习惯法、法理和学说的民法法源地位。 二、习惯法作为大陆法系民法的法源 习惯法是大陆法系国家民法法源最为重要的补充性法源,在制定法产生之前习惯法极为盛行,可以说习惯法是最早的法律渊源。 在罗马法的《法学阶梯》中,习惯被定义为:“由最广泛的同意所认可的长期习俗。”【2】而由习惯制定的法就叫做习惯法,即“由习俗认可的法”。 罗马法学家盖尤斯并不承认习惯法的地位, 他指出:“罗马国民的法(市民法),由法律、平民会议决议、元老院决议、皇帝的敕令、拥有告示发布权的官员发布的告示和学者的解答构成。”中世纪注释法学派以及大陆法系民法典编纂初期, 都否认习惯法的地位。【3】到19世纪历史法学派的代表人物萨维尼却十分推崇习惯法,他厌恶制定法,认为法律来自于理性不及的,植根于遥远过去传统之中的、几乎是神秘的“民族精神”,法律体现的是民族的共同意识。 瑞士民法典在第一条规定中就肯定了习惯法具有补充成文法的效力,此后,一些国家也以各种形式承认习惯法的补充法源地位。各国逐渐肯定习惯法的做法修正了制定法作为大陆法系民法唯一法源的观点,习惯法具有灵活性,而成文法具有滞后性,不能更好地适应不断变化的社会生活,所以肯定习惯法具有其必要性。 在日本,在民法制定以前习惯法是日本国内最重要的法律规范之一。明治八年裁判事务心得第三条云:“无成文法时,宜依习惯;无习惯时,宜依法理。”【4】日本也是以法律条文的形式具体确认了习惯法的法源地位。我国台湾地区的法律继受日本法,自然也就承认习惯法是民法的法源之一,台湾民法典第一条规定:“民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”当然台湾民法典中的习惯是指习惯法而不是事实上的习惯。从该条可以看出习惯法是台湾民法的直 接法源。就习惯法与事实上的习惯,台湾学者王泽鉴认为:“无论习惯法或事实上习惯,违反公序良俗者,均无适用余地。因此所应明辨者有二:①民事,法律所未规定者,应适用习惯法,此际习惯法有补充法律之效力。②法律明定习惯(事实上惯行)应优先适用者,此乃依法律规定而适用习惯,此项习惯本身并不具法源的性质。”【5】大陆法系国家基本上都承认了习惯法的法源地位,制定法产生前,习惯法的法源地位自不可说处于一种统治地位。习惯法能够更直接地回应社会生活,而制定法多数是反映立法者的法律政策因素,可以说习惯法更具有客观性,制定法更具有主观性。当然习惯法也有缺点,不具有普遍性、明示性,不易为人们所观察和掌握,随着制定法的不断涌现,习惯法的法源地位被制定法所取代。虽然习惯法具有很多缺点,可能与国家权力和公共利益相冲突,但我们不能完全否认其存在的意义,在肯定制定法作为民法正式法源地位的同时,也要承认习惯的补充性法源地位。 三、民事习惯在我国民法中的法源地位 我国宪法和民事法律规范中没有确认习惯法的法源地位,但我国自古以来就存在着大量的民事习惯。中国古代社会几乎没有成文的民事法律,历朝历代制定的法律都采取以刑为主、民刑不分的编纂方式,调整民事生活就主要依靠民事习惯。 我国的民事习惯不同于大陆法系国家的习惯法,习惯“从社会学意义上讲,它是指风俗借助于传统的力量灌输到个人行为中较为固定的行为方式,具有形成的自发性、内容的民族性、适用上的反复性等 特点,是人类社会早期的一种较为普遍的社会控制手段”。【6】从这一定义上看,民事习惯的范围要比习惯法宽泛。在我国现行法律体制下,民事习惯只有以制定法形式表现出来或者被吸收作为国家政策,才能成为法律渊源。 目前,民事习惯在我国民法法源体系中处于一种非常尴尬的境地,民事立法中并没有确定民事习惯的法源地位,但是在现实司法审判活动中却存在着大量引用民事习惯的情况。从司法的角度来考虑,法官不得拒绝裁判,法官认为凡是能够得出正当性裁决的因素都可能被作为裁判依据,在相关法律、法规没有规定时,法官及有可能援用当地民事习惯作为案件裁判依据,这实际上已经承认了习惯的某种法源地位。我们应该正确看待民事习惯在我国民法中的法源地位,从司法适用的角度来说,承认民事习惯的法源地位符合现代和谐司法建设的环境,对提高司法效率也有很大帮助。但不管是从“习惯“的自身特点还是从援用习惯的规则限制上都可看出,其渊源地位是不能和国家制定法相提并论的,只有在制定法没有规定即存在法律缺漏时,才可以援用民事习惯,而不能越过制定法直接适用民事习惯。 四、民事习惯导入我国民法法源的意义和局限 民事习惯导入我国民法法源体系具有一定的合理性,但是由于民事习惯本身的特点和我国现有法源体制的现状,也必然存在一些弊端和局限。 (一)民事习惯作为我国民法法源的意义 第一,就法律本身来说,民事习惯可以弥补制定法的缺陷,是法 继续阅读