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民事法律关系

2017-09-06 38页 doc 70KB 50阅读

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民事法律关系《 第三章 民事法律关系 》教案(首页)适用班级: 课编3 民事法律关系 题 号 教学目的要求: 掌握民事法律关系的概念、特征和要素;明确法律事实是引起民事法律关系发生、变更和消灭的原因;弄清民事法律规范、法律事实、民事法律关系三者之间的关系;掌握民事权利、民事义务、民事责任的概念、特征和分类。 重点、难点: 民事法律关系的概念(本章重点) 民事权利的分类 民事责任与刑事责任、行政责任的区别 实施步骤方法 教 学 内 容 提 要 时间 本书第一编总4课时 民事法律关系是基于民事法律事实,由民法规范调论~可以说是民...
民事法律关系
《 第三章 民事法律关系 》教案(首页)适用班级: 课编3 民事法律关系 题 号 教学目的要求: 掌握民事法律关系的概念、特征和要素;明确法律事实是引起民事法律关系发生、变更和消灭的原因;弄清民事法律规范、法律事实、民事法律关系三者之间的关系;掌握民事权利、民事义务、民事责任的概念、特征和分类。 重点、难点: 民事法律关系的概念(本章重点) 民事权利的分类 民事责任与刑事责任、行政责任的区别 实施步骤方法 教 学 内 容 提 要 时间 本书第一编总4课时 民事法律关系是基于民事法律事实,由民法规范调论~可以说是民事法整而形成的民事权利义务关系。 律关系总论。本章章民事法律规范是民事法律关系发生的根据,民事法名为民事法律关系~律事实是民事法律关系发生的原因,民事法律关系是民内容是民事法律关事法律规范调整财产关系和人身关系的结果。 系的导论。以下各编民事法律关系是人与人之间的一种社会关系,每一章均是本章的展开。项民事法律关系都必须具备主体、内容、客体三个要素。 因此~学好本章意义民事法律关系理论是民法学理论的基础,也是民法重大。讲清楚基本概学理论的总纲。它是研究民事立法和各种民事法律关系念~是学好本章的关的主线。把握这个基础和主线,对正确理解和适用民事键。可结合案例分析法律有指导意义。 来进行教学。 板书设计: 第三章 民事法律关系 一、 民事法律关系的概念、特征与意义 1、民事法律关系的概念(本章重点) [基本概念] 法律关系 法律规范 法律事实 2、民事法律关系的特征 3、民事法律关系理论的意义 二、民事法律关系的要素 1、民事法律关系的主体 2、民事法律关系的客体 3、民事法律关系的内容 三、民事法律关系的发生、变更与消灭 1、民事法律关系的发生、变更与消灭的含义 2、民事法律关系发生、变更与消灭的原因——民事法律事实 四、民事权利、民事义务、民事责任 (一)民事权利 (二)民事义务 (三)民事责任 课外作业: 思考题 1、什么是民事法律关系,它有哪些特征, 2、民事法律规范、民事法律事实、民事法律关系三者之间的关系是怎样的, 备 考: 后附讲稿,或讲授提纲,共 页 第三章 民事法律关系 教学目的和要求 掌握民事法律关系的概念、特征和要素;明确法律事实是引起民事法律关系发生、变更和消灭的原因;弄清民事法律规范、法律事实、民事法律关系三者之间的关系;掌握民事权利、民事义务、民事责任的概念、特征和分类。 一、 民事法律关系的概念、特征与意义 1、民事法律关系的概念(本章重点) 民事法律关系是基于民事法律事实,由民法规范调整而形成的民事权利义务关系。 [基本概念] 法律关系 法律规范 法律事实 讲法律关系要从社会关系和法律规范谈起。人们,包括自然人、法人和其他组织,在社会生活中相互之间会发生各种联系~如经济活动中的联系~政治活动中的联系~文化活动中的联系等~从而形成人与人之间的各种关系即社会关系,经济关系、政治关系、文化关系等,。为了保证社会的正常发展~人们在社会生活中要遵循一些共同的行为规则~社会规范就是调整人们之间相互关系的行为规则。社会规范的种类很多~如道德规范、宗教规范、厂规、校规、党纪、社团章程、村规民约等~它们从各个不同的方面规范着人们的行为~以维护社会的正常秩序~而法律规范则是阶级社会中最重要的一种社会规范。法律规范区别于其他各种社会规范的根本标志在于:,1,它是由统治阶级按一定立法程序制定或认可的行为规则~对社会成员具有普遍的约束力,,2,它由国家强制力来保证其实施。在一个利益多元化。并且相互冲突的社会中~用法律来规范人们的行为具有特殊重要的意义。人们根据法律规范而形成的相互关系~就是法律关系。 法律并不调整一切社会关系~法律不需要、也不可能将一切社会关系都纳入自己的调整范围。社会关系中的哪些部分需要由法律来调整、使之形成法律关系~这是由社会经济发展的状况及统治阶级的意志决定的。比如~友谊关系、爱情关系~现在一般不是由法律~而主要是由道德来调整。不忠实于友谊或爱情~法律一般不予以追究~但这种行为会受到社会舆论的谴责。而婚姻家庭关系则不然。由于婚姻家庭关系对于社会的安定有着重大影响~法律通常要对婚姻家庭关系中某些方面作 出规定~比如确认夫妻双方的权利义务~父母抚养子女、子女赡养父母的义务等。这样~在夫妻之间、父母子女之间就形成一种法律关系。如果某人不履行抚养子女或赡养父母的义务~不仅要受到社会舆论的谴责~还要受到法律的追究。 [理解] (1)民事法律关系是民事法律规范调整财产关系和人身关系所形成的社会关系 民事法律关系是法律关系的一种。一定的社会关系通过民事法律规范调整,才形成民事法律关系;没有民事法律规范,就不会有民事法律关系。 (2)民事法律关系是基于民事法律事实而形成的社会关系 某一具体民事法律关系的产生、变更、消灭,需要一定的法律事实。法律事实,是指法律所确认的能够引起法律关系设立、变更和终止的客观现象。民事法律关系不会自然而然地产生,也不能仅凭法律规范的规定就可在当事人之间发生具体的民事法律关系。民事法律规范公布后,它只是抽象地表明国家保护什么,不保护什么。有了民事法律规范,又有了民事主体的行为或其他民事法律事实,才能形成民事法律关系。例如,甲公司与乙公司之间有了协商一致买卖某商品的事实,才形成买卖关系;甲与乙有了结婚的事实,才成为夫妻关系。这些关系是民事法律规范调整特定的民事主体之间具体的社会关系的结果。只有一定的法律事实发生,才能在当事人之间形成一定的民事法律关系或者使原有的民事法律关系发生变更或消灭。也不是任何客观现象都能成为法律事实,只有为法律规定或认可、并能产生民事法律后果的客观现象,才能成为民事法律事实。 民事法律规范、民事法律关系、民事法律事实是三个既有区别又密切联系的概念。民事法律规范是确定民事法律事实的依据;民事法律事实是民事法律关系产生、变更、终止的原因;民事法律关系则是民事法律事实的结果。 (3)民事法律关系是以民事权利义务为内容的社会关系 民事法律规范对社会关系的调整,是通过将民事主体之间的财产关系和人身关系转化为民事权利义务实现的。民事权利的实现和民事义务的履行,是以国家的强制力为保障的。这种具有民事权利义务的社会关系,就是民事法律关系。 民事法律规范是民事法律关系发生的根据,民事法律事实是民事法律关系发生的原因,民事法律关系是民事法律规范调整财产关系和人身关系的结果。 2、民事法律关系的特征 民事法律关系与其他法律关系相比较,有以下特征: (1)民事法律关系是平等的主体之间的法律关系 民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系,民法调整的社会关系的平等性质,决定了民事法律关系的平等性。平等的财产关系和人身关系的范围极为广泛。自然人、企业、事业单位、社会团体、国家机关甚至地方政府与国家最高权力机关,在民事法律关系中都以民事主体的身份出现,相互间不是隶属关系,而是平等的关系。 (2)民事法律关系大量的是民事主体自主形成的法律关系 有民法规范才能有民事法律关系,民事法律是国家制定的,因此民事法律规范反映的是国家意志。另一方面,民事法律关系在通常情况下大都是在民事主体在自主自愿基础上形成的,因此也体现了当事人自己的意志,这是民事法律关系区别于其他法律关系的另一特征。 (3)民事法律关系主体的权利义务通常是对等的、相互的 3、民事法律关系理论的意义 民事法律关系是民法学的重要概念,民事法律关系理论是民法学的重要理论。国家制定和颁布各种民事法律规范,目的是要求人们以其为根据设立各种民事法律关系,使人们的行为纳入民法调整的法律轨道。民法学研究的问题虽然颇为广泛,但其中心问题是民事法律关系。民法学研究作为民事法律关系发生根据的各种民事法律规范,研究发生民事法律关系的各种原因,研究民事法律关系发生、变更与消灭。在一定意义上可以说民法学就是民事法律关系学。 民事法律关系理论是民法学理论的基础,也是民法学理论的总纲。它是研究民事立法和各种民事法律关系的主线。把握这个基础和主线,对正确理解和适用民事法律有指导意义。 本书第一编总论~可以说是民事法律关系总论。第三章章名为民事法律关系~内容是民事法律关系的导论。第四章至第六章自然人、法人、非法人组织~属民事法律关系的主体。第七章为民事法律关系的客体。第八章至第十章民事法律行为、代理、诉讼时效与期间~属民事法律关系发生、变更与消灭的原因。 第二编至第五编是分论~有物权、债权、继承权、人身权~研究各类民事法律关系 (知识产权法与婚姻家庭法~另有教科书~故本书末列入)。 第六编侵权行为~内容是侵害他人民事权利的法律后果。 上述全部内容是民事法律关系的整体结构。民事法律千万条~民法学著作千万卷~归根到底都是规定或研究民事法律关系的。 二、民事法律关系的要素 1、民事法律关系的主体 民事法律关系的主体,简称民事主体,是指参加民事法律关系,享有民事权利和承担民事义务的人。参加民事法律关系的人通常称为当事人。在我国民法上,当事人主要指自然人和法人,还包括不具有法人资格的其他组织。另外,在一定的范围内,国家也是民事主体,可以成为民事法律关系的当事人。 民事法律关系的当事人中,享有权利的一方为权利主体,又称权利人;负有义务的一方为义务主体,又称义务人。有些民事法律关系中,一方仅为权利人,只享有权利,不承担义务;另一方仅为义务人,只承担义务,不享有权利,如赠与。多数民事法律关系,当事人双方都既享有权利,又负有义务;既是权利主体,又是义务主体。 民事法律关系是人与人之间的一种社会关系,每一项民事法律关系都是一定的民事主体之间的关系;没有主体就不能构成民事法律关系,主体是民事法律关系的首要要素。 2、民事法律关系的客体 一般认为,民事法律关系的客体,是指民事法律关系的主体享有的民事权利和负有的民事义务所指向的事物。 按照通说,民事法律关系的客体主要有四类,即物、行为、智力成果和人身利益。有些权利也可以成为民事法律关系的客体,例如国有土地使用权。 不同类型的民事法律关系有不同的客体。一般来说,物、行为、智力成果和人身利益,分别是物权关系、债权关系、知识产权关系和人身权关系的客体。每一项具体的民事法律关系,又有其具体的客体,例如货运合同的客体是承运人将货物运至一定地点和托运人支付运费的行为。 民事法律关系的客体既是产生民事权利与民事义务的依托,也是确认民事法律关系性质的重要依据。 3、民事法律关系的内容 民事法律关系的内容,是指民事法律关系的主体所享有的民事权利和负有的民事义务。民事法律关系是具有民事权利义务内容的社会关系,主体是否具有民事权利义务,是民事法律关系与非法律的社会关系及其他法律关系相区别的标志。 民事法律关系不是与民法所调整的社会关系分离开的独立的社会关系,民事法律关系的内容,是民法所调整的社会关系的内容在法律上的反映。 民事权利与民事义务有些是民事法律规范直接规定的,有些是在法定范围内由当事人协商决定的。不同的民事法律关系有不同的内容,不同的民事权利义务是不同的民事法律关系的具体表现,也是民事法律关系性质的具体表现。 三、民事法律关系的发生、变更与消灭 任何社会关系总是在不断发展变化的,民法所调整的社会关系的发展变化反映在民事法律关系上,则表现为各种民事法律关系的发生、变更、消灭;再发生、再变更、再消灭,不断地循环发展。 1、民事法律关系的发生、变更与消灭的含义 民事法律关系的发生,是指因一定的民事法律事实出现,民事主体之间形成民事权利义务关系。 民事法律关系的变更,是指因一定的民事法律事实出现,原有的民事法律关系发生了变化。民事法律关系的变更,包括主体变更、客体变更和内容变更。 民事法律关系的消灭,是指因一定的民事法律事实出现,原有的民事法律关系的终结。民事法律关系的消灭可分为绝对消灭与相对消灭。 2、民事法律关系发生、变更与消灭的原因——民事法律事实 民事法律事实,是指引起民事法律关系的发生、变更或消灭的事实或客观现象。民事法律关系是由民事法律规范调整而形成的。民事法律规范的颁布、实施,只是为民事法律关系的发生、变更与消灭提供了法律依据,它本身的存在不能直接引起民事法律关系的发生、变更与消灭。民事法律关系的发生、变更与消灭,是民法所调整的社会关系发展变化在法律上的表现。引起民法所调整的财产关系和人身关系的发生、变更与消灭的事实,是民事法律关系发生、变更与消灭的原因,这种事实在民法学上称为民事法律事实。 民事法律事实可以分为事件和行为两大类。 事件是指与当事人意志无关的客观现象~依据我国民法~能产生、变更、终止民事法律关系的事件有:自然人的死亡、自然灾害和意外事故的发生、时间的流逝等。 行为是指人,自然人和法人,的有意识的活动。能够引起法律后果的行为有民事行为、行政行为、司法行为、事实行为等~其中民事行为,即公民、法人设立、变更、终止民事权利义务的行为,是最普遍的民事法律事实。 民事法律事实构成:民事法律事实构成,又称民事法律事实的结合,是指引起某项民事法律关系发生、变更或消灭,需要有两个或两个以上的民事法律事实相结合。 在通常情况下,有一个民事法律事实就可以引起某一民事法律关系的发生、变更或消灭。在某些情况下,需要两个或两个以上的民事法律事实的存在,才能引起一项民事法律关系的发生、变更或消灭。例如,遗嘱继承关系的发生,需要被继承人留下有效的遗嘱,被继承人死亡和继承人不拒绝接受遗嘱继承等民事法律事实。 四、民事权利、民事义务、民事责任 (一)民事权利 1、民事权利的概念 民事权利,是指民事法律规范赋予民事主体满足其利益的法律手段。 民事权利是民事法律规范规定或确认的民事主体的权利。民事主体实际享有民事权利需要一定的法律事实。 权利人可以在法定范围内享有某种利益或实施一定的行为。权利人可以请求义务人为一定行为或不为一定行为,以保证其享有或实现某种利益。权利人因他人的行为而使其利益受到侵害时,可以请求有关国家机关采取强制措施予以保护。 2、民事权利的分类 民事法律关系的种类繁多,内容复杂,将各种民事权利按照不同的分类,便于掌握不同类型的民事权利的性质、内容与作用。 (1)财产权与人身权 以民事权利的所体现的利益的性质为标准,可分为财产权与人身权。 财产权是以财产利益为内容的权利,如物权、债权等。所谓财产利益,通常是具有交换价值或使用价值的,可以用货币计算其价值,可以依法转让的利益。 人身权是以人身利益为内容,与权利主体不可分离的权利。人身权又分为人格权和身份权, (2)支配权、请求权、形成权、抗辩权 以民事权利的作用为标准,可分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。 支配权,是指权利人可以直接支配权利客体,而具有排他性的权利。物权是典型的支配权,知识产权、人格权也是支配权。 请求权,是指权利人要求他人为特定行为 (作为或不作为)的权利。请求权的权利人不能对权利客体直接支配,必须通过义务人的作为或不作为,才能实现其权利。请求权是基于基础权利而发生的,有基础权利,才能有请求权。请求权因基础权利的不同可分为:债权上的请求权;物权上的请求权;知识产权上的请求权;人格权上的请求权;身份权上的请求权等。 形成权,是指权利人依自已单方的意思表示,便民事法律关系发生、变更或消灭的权利。属于形成权的主要有承认权、选择权、撤销权、抵销权、解除权及继承权的抛弃权等。 抗辩权,是指对抗他人行使权利的权利。例如,当事人互负债务,没有约定先后履行顺序的,应当同时履行。一方当事人自己未履行而请求他方先履行时,他方有权拒绝其履行请求,此为同时履行抗辩权 (《合同法》第66条)。 (3)绝对权与相对权 以民事权利的效力范围为标准,可分为绝对权与相对权。 绝对权,是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现,并可以对抗不特定人的权利。人身权、物权、知识产权、继承权等属于绝对权。绝对权有两个特征:一是权利人无须通过义务人的行为,自己可以直接实现其权利;二是义务主体是不特定的,因此又称对世权。 相对权,是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现,只能对抗特定的人的权利。债权属于相对权。相对权有两个特征:一是权利人自己不能直接实现其权利,必须通过义务人的行为其权利才能实现;二是只能请求特定的人为一定行为,该权利只能对抗特定的人,因此,又称对人权。 (4)主权利与从权利 以民事权利的依存关系为标准,可分为主权利与从权利。 主权利是相互关联的两个以上的民事权利中,能够独立存在的权利。从权利是不能独立存在而从属于主权利的权利。例如,为担保债权的实现而设立的保证之债的债权为从权利,被担保的债权为主权利。抵押权、质权、留置权均为从权利。 主权利与从权利的主从关系主要体现在:(1)主权利存在,从权利才能存在;主权利因履行、抵销、免除等原因而消灭时,从权利同时消灭;(2)从权利不能与主权利分离而转让。 (5)专属权与非专属权 以民事权利与主体的关系为标准,可分为专属权与非专属权。 专属权,是指专属于某特定民事主体的权利。人格权、身份权均为专属权。专属权的性质决定专属权不得让与和继承。 非专属权,是指不属于某特定民事主体专有的权利。非专属权可以让与和 继承。一般财产权多属非专属权。 (6)既得权与期待权 以民事权利是否已经取得为标准,可分为既得权与期待权。 既得权,是指权利人已经取得而可以实现的权利。 期待权,是指将来有取得与实现的可能性的权利。期待权是当事人尚未取得,必须有一定的事实发生才能取得的权利。例如附期限的权利、射条件的权利、继承开始前法定继承人的权利、保险合同受益人的权利等。 (7)原权利与救济权 3、民事权利的行使 民事权利的行使,是指民事权利主体实现其权利内容的行为。 行使民事权利的方法多种多样,大体上可概括为事实行为方法和民事行为方法两种。例如占有或消费所有物、使用已注册的商标、子女接受父母付给的扶养费等,是以事实行为的方法行使民事权利;所有人出卖或出租其所有物,专利权人转让专利权等,是以民事行为的方法行使民事权利。 4、民事权利的保护 这里说的民事权利的保护,是指民事权利受到侵害时,用民事保护方法,防止或减少权利受到侵害,或使受到侵害的权利得到恢复。民事权利的保护方法分国家保护和自我保护两种。 (二)民事义务 1、民事义务的概念 民事义务,是指民事法律规范规定或当事人依法约定,义务人为一定的行为或不行为,以满足权利人的利益的法律手段。 2、民事义务的分类 (1)法定义务与约定义务 (2)积极义务与消极义务 (三)民事责任 1、民事责任的概念与特征 (l)民事责任的概念 民事责任是指民事主体违反合同义务或法定民事义务而应承担的法律后果。 (2)民事责任与民事制裁 法律责任和法律制裁是密切联系而又有区别的两个概念。民事责任与民事制裁也是既有密切联系而又有区别的两个概念。 法律责任是指违法行为人或违约行为人对其违法或违约行为应承受某种不利的法律后果。一般说来,法律责任是因违法行为而产生,但就行政责任和民事责任而论,除了因违法行为而产生的法律责任外,还有无过错责任;民事责任还有因违约而承担的责任。 法律制裁是指由特定国家机关对违法者依其法律责任实施的强制性惩罚措施。 (3)民事责任与债务 (4)民事责任的特征 ——民事责任以民事主体违反民事义务侵害他人的民事权益为前提。 这是民事法律责任的根本的特征。《民法通则》第106条规定:“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。”“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。” ——民事责任以一方当事人 (加害人)补偿对另一方当事人 (受害人)的损害为主要目的。 这一特征表明了民事责任的"私"的性质。 ——民事责任可以由当事人在法律允许的范围内协商。 这个特征是由民法的平等、自愿原则所决定的。 (5)民事责任与其他法律责任的区别 民事责任与刑事责任、行政责任的区别主要表现在以下几个方面: (1)责任产生的根据不同。民事责任既可以由法律规定,又可以由当事人约定。刑事责任和行政责任则只能通过刑事法律规范或行政法律规范规定,而不能由当事人自行约定。 (2)责任的法律强制程度不同。与民事责任相比,刑事责任、行政责任的强制性程度较强,主要表现在:第一,它们必须由特定的国家机关强制追究,当事人不得和解;第二,非经法定程序,任何人不得赦免或拖延刑事责任或行政责任的执行。民事责任的强制性较弱,这主要表现在当事人可以在法律允许的范围内自行协商解决,权利人可以放弃自己的权利或减免对方的责任。 (3)责任的目的和性质不同。民事责任的目的主要在对已经造成的权利损害和财产损失给予填补和救济,使其恢复到未受损害的状态,表现出某种补偿性和恢复原状性;刑事责任和行政责任的目的,则主要是通过对罪犯和行政违法行为人的惩戒和处罚,来达到一般预防的目的,表现出某种惩罚性和教育性。 (4)责任方式不同。《民法通则》规定了10种民事责任形式,其中大多数是财产责任。刑事责任中虽然也有罚金、没收财产等财产刑,但刑事责任的主要形式是剥夺或限制罪犯的人身自由的自由刑私剥夺罪犯生命的生命刑。行政责任的主要形式则主要是警告、记过、拘留、罚款、开除等。尽管刑事责任和行政责任中都存在着一些财产责任,但与民事责任中的财产责任不同的是,承担刑事责任或行政责任的财产要上缴国家,归国家所有,而承担民事责任的财产则主要用来赔偿权利人所遭受的损失,归个人所有。 (5)责任的构成要件不同。首先,在主观方面,民事责任分过错责任和无过错责任两种。刑事责任没有过错与无过错之分。其次,客观方面,民事责任的构成一般要有损害的发生即损害事实的存在,行为人的行为如果没有造成权利人权利的损害,那么行为人一般不负法律责任;刑事责任与行政责任则不同,有时行为人的行为虽然没有造成实际的损害,但根据行为的社会危害性,行为人仍然要承担刑事责任。第三,责任主体的不同。刑事责任与行政责任都奉行一个基本的原则,即行为人对自已的行为负责;民事责任的承担则与之不同,在有些情况下,民事主体要对他人的民事行为负责,如雇主对雇佣人的行为负责,监护人对被监护人的行为负责等等。 2、民事责任的分类 (1)合同责任、侵权责任与其他责任 这是根据责任发生根据的不同而作的分类。 合同责任,是指因违反合同约定的义务或违反合同法规定的义务而产生的责任。所谓侵权责任,是指因侵犯他人的财产权益与人身权益产生的责任。其他责任就是合同责任与侵权责任之外的其他民事责任,典型的如因拒绝返还不当得利而产生的责任、无因中规定的被管理人因拒绝补偿管理人的损失而产生的责任等。 这种分类的意义主要在于,法律保护的权利性质、各种责任的发生前提、构成要件、责任方式等都不相同。 必须注意的是,"合同责任"与"违约责任"不是同一个概念。合同责任的外延比违约责任要大,除违约责任外,依据合同法的规定产生的不属于侵权责任的民事责任,如缔约过失责任、后合同责任等也应包括在合同责任内。 (2)财产责任与非财产责任 这是根据民事责任是否具有财产内容而作的分类。 (3)无限责任与有限责任 这是根据承担民事责任的财产范围所作的分类。 所谓无限责任,是指责任人应以自己的全部财产承担的责任。有限责任,是指债务人得以一定范围内或限额的财产承担民事责任。 区分无限责任和有限责任的意义主要在于:在民事活动中,无限责任为原则,有限责任是例外,一般说来,有限责任适用于法律有专门规定的场合。 (4)单独责任与共同责任 单独责任是指由一个民事主体独立地承担的民事责任。 共同责任是指两个以上的人共同实施违法行为并且都有过错,从而应共同地对损害的发生承担责任。根据各责任人之间的共同关系,可将共同责任分为按份责任、连带责任和补充责任。 按份责任是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定各自承担一定份额的民事责任。 连带责任是因违反连带债务或者共同实施侵权行为而产生的责任,各个责任人之间具有连带关系。所谓连带关系是指各个责任人对外都不分份额、不分先后次序地根据权利人的请求承担责任 (当然,在共同责任人内部,仍然存在着责任份额的划分)。在权利人提出请求时,各个责任人不得以超过自己应承担的部分为由而拒绝。承担超过自己份额的责任人有权向其他责任人请求予以补偿。连带责任的承担必须由法律规定或由当事人事先约定。 补充责任,是指在责任人的财产不足以承担其应负的民事责任时,由有关的人对不足部分依法予以补充的责任。 (5)过错责任、无过错责任、公平责任 这是根据责任的构成是否以当事人的过错为要件进行的分类。 过错责任是指行为人主观上有过错而给他人造成了损害而应承担的责任。 无过错责任是指行为人只要给他人造成损失,不问其主观上是否有过错,都应当承担的责任。根据《合同法》第107条规定,通常违约责任都不以违约方有过错为要件。另外,根据《民法通则》第106条第3款规定,没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担责任。这里说的责任就是无过错责任。 公平责任是指当事人对造成的损害都无过错,不能适用无过错责任要求加害人承担赔偿责任,但如果不赔偿受害人遭受的损失又显失公平的情况下,由人民法院根据实际情况,依公平原则判由双方或多方分担损失的一种责任方式。正如《民法通则》第132条的规定,当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。 3、民事责任的承担方式 民事责任的承担方式,是指依法应负民事责任的行为人承担民事责任的具体形式。 根据《民法通则》第134条规定,承担民事责任的方式主要有以下10种: (1)停止侵害;(2)排除妨碍;(3)消除危险;(4)返还财产;(5)恢复原状;(6)修理、重作、更换;(7)赔偿损失;(8)支付违约金;(9)消除影响、恢复名誉;(10)赔礼道歉。除此之外,该条还规定人民法院在审理案件时还可采取训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可依法处以罚款和拘留等强制措施。另根据《合同法》第七章"违约责任"中的规定,承担违约责任的方式除了赔偿损失、支付违约金外,尚有实际履行、退货、减少价款或者报酬、执行定金罚则等。 第二章 合同的订立(教案) 教学目的要求: 掌握合同订立的程序,懂得合同成立的时间、地点的法律规 定及意义,掌握合同的形式、合同格式条款及缔约过失责任的有 关法律规定。 教学内容 一、合同订立概述 二、合同订立的一般程序 三、合同订立的特殊形式 四、合同的内容和形式 五、合同订立的时间和地点 六、缔约过失责任 教学重点 1、要约成立的条件及法律后果。 2、承诺成立的条件及法律后果。 3、缔约过失责任 教学时间 4课时 第一节 合同订立概述 一、合同订立的概念 合同的订立,是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。合同订立的一般程序分要约和承诺两个阶段,合同自承诺生效时成立。合同成立制度体现当事人的意志,体现合同自由原则。合同一旦成立,在当事人之间就产生一定的权利义务关系。合同是否成立,关系重大。合同成立的时间、地点,关系到当事人权利义务的发生及合同纠纷的管辖,有重要的法律意义。合同的形式是合同成立的形式要件,把握合同的形式及合同格式条款的有关法律规定,对于维护当事人的合法权益及人民法院和仲裁机构依法处理合同纠纷,有着重要意义。 二、合同的订立、合同的成立与合同的生效 合同的订立是一个全过程,既包括合同成立这个环节,也包括缔约各方相互协商的动态过程;合同的成立仅是合同订立的组成部分,标志着合同的产生和存在,属于静态协议。两者不能混为一谈。 合同的订立是当事人的意志的结果~是否发生法律效力取决于法律的~若法律认可这种合意~合同就生效。可见~合同的订立也不同于合同的生效。 三、合同的成立的条件 ——须有两个以上订约人; ——订约人双方意思表示一致。 第二节 合同订立的一般程序 实例 1 该例中哪一份合同已成立, 某年,月,日,甲厂向乙厂发出要约,内容是要出售一台价格为14500元的X—1型机床。,月,日,甲厂收到丙厂发来的要求购买X —1型机床的信函(价格不高于16000元)。,月,日,甲厂向丙厂发函,同意将本厂仅有的一台该机床以15800元价格出售给丙,同时又向乙厂发函,表示撤回,月,日的要约。同日,甲厂收到乙厂的来函,表示愿买这台机床。 问:(1)甲厂与乙厂的合同是否成立,为什么, (2)甲厂与丙厂的合同是否成立,为什么, 一、要约 1、要约的概念 要约,是一方当事人以缔结合同为目的,向对方当事人提出合同条件,希望对方当事人接受的意思表示。在商业活动及对外贸易中,要约常被称作发价、发盘、出盘、报价等。 2、要约的要件 要约须具备以下条件: (1)要约必须是特定人所为的意思表示。要约是要约人 (发出要约之人)向相对人 (受要约人或曰受约人)所作出的含有合同条件的意思表示。 (2)要约必须向相对人发出。相对人一般为特定的人,但在特殊情况下,相对人亦可为不特定人,如悬赏广告即是向不特定的人发出的。 (3)要约必须具有缔结合同的目的。凡不是以缔结合同为目的的行为,例如邀请参加典礼的请柬,尽管表达了当事人的真实意愿,也不是要约。 要约邀请,又称要约引诱,是指一方当事人邀请对方当事人向自己发出要约,其目的不是订立合同,而是邀请对方当事人向其为要约的意思表示。《合同法》第15条规定,普通商业广告、商品价目表、招标公告、拍卖公告、招股说明书等均为要约邀请。但其中的商业广告在内容清楚、确定,足以使相对人知其对待义务时,可构成要约。投标、拍卖、自动售货机等则一般为要约。 (4)要约的内容必须具体确定和完整。要约的内容必须具体确定,是指要约的内容必须明确,而非含糊不清。要约的内容必须完整,是指要约的内容必须具有合同的条件,至少是主要条件,得因受约人的承诺而使合同成立。 3、要约的效力 要约的法律效力,又称要约的拘束力,是指要约的生效及对要约人、受约人的拘束力。它包含如下内容: (1)要约生效的时间。要约到达受约人时生效。采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进人收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间(《合同法》第16条)。 (2)要约对要约人的拘束力。要约对要约人的拘束力,是指要约一经生效,要约人即受到要约的拘束,不得撤回、随意撤销或变更,目的在于保护受约人的合法权益,维护交易安全。 (3)要约对受约人的拘束力。要约对受约人的拘束力,是指受约人在要约生效时即取得承诺的资格或权利(承诺权),或者说取得依其承诺而成立合同的法律地位。 (4)要约的存续期间。要约的存续期间,是指要约发生法律效力的期间,亦即受约人得以承诺的期间,简称为承诺期间。要约人在要约中定有存续期间的,受约人须在此期间内承诺,才对要约人有拘束力。要约未定有存续期间的,依通常情形下能够收到承诺所需的合理期间即为承诺期间。 4、要约的撤回和撤销 要约的撤回,是指在要约生效之前,要约人使要约不发生法律效力的行为。为了尊重要约人的意志和保护要约人的利益,只要要约撤回的通知先于或同时与要约到达受约人,就可产生撤回的效力,这也不损害受约人的利益。 要约的撤销,是指要约人在要约生效以后,将该项要约取消,使要约的法律效力归于消灭的意思表示。因要约的撤销往往不利于受约人,所以只有在符合一定条件时才被允许。《合同法》第18条规定,要约可以撤销,但撤销要约的通知应当于受约人发出承诺通知前到达受约人。在下列情况下,要约不得撤销:(1)要约中规定了承诺期间或者以其他形式明示要约不可撤销;(2)受约人有理由相信该项要约是不可撤销的,而且受约人已经为履行合同作了准备工作 (《合同法》第19条)。 5、要约的失效 要约的失效指要约丧失其法律效力,要约人和受约人均不再受其约束。要约失效的原因主要有以下几种: (1)要约存续期间 (承诺期间)届满。要约中规定了承诺期间的,受约人未于此期间承诺,该期间届满时要约即失去效力。要约中未规定承诺期间的,依通常情况能够收到承诺所需的合理期间内未受到承诺时,要约即失去效力。 (2)受约人拒绝要约。其方式可以是明确表示拒绝,也可以在承诺期间不作答复而拒绝。 要约因拒绝而消灭,一般发生于要约向特定人发出的场合。对不特定人发出的要约,如商品标价陈列出售,并不因特定的人表示拒绝而归于消灭。 (3)要约人依法撤销要约。 (4)对要约的实质性变更。承诺对要约的内容作出实质性变更的,视为新要约。 (5)要约人或受约人死亡。如果未来的合同需要由要约人或受约人本人履行,要约人或受约人死亡,就使要约消灭;反之,不影响要约的法律效力。 在要约人或受约人为法人时,只要法人终止,要约便随之失去效力。 二、承诺 1、承诺的概念 承诺,是受约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。在商业交易中,承诺又称为接盘。 2、承诺的要件 承诺须具备以下要件: (1)承诺必须由受约人作出。受约人为特定人时,承诺由该特定人作出;受约人为不特定人时,承诺由该不特定人中的任何人作出。受约人的代理人可代为承诺。 (2)承诺必须向要约人或要约人的代理人作出。在要约人死亡,合同不需要约人亲自履行的情况下,受约人可以向要约人的继承人作出承诺。 (3)承诺的内容应当与要约内容一致。 随着交易的发展,要求承诺与要约内容绝对一致,不利于鼓励交易,于是立法开始采取灵活的态度。《合同法》规定,承诺对要约的内容作出非实质性变更的,除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外,该承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准。 有关合同标的、数量、质量、价格或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等变更,构成对要约的实质性变更 (《合同法》第30条)。 (4)承诺必须在要约的存续期间内作出。凡在要约的存续期间届满后承诺的,是迟到的承诺,不发生承诺的效力,应视为新要约。但是,受约人在要约的存续期间内作出承诺,依通常情形在相当期间内可到达要约人,但因电报故障、信函误投等 传达故障致使承诺迟到的,为特殊的迟到。要约人应有通知义务,即应当及时地向承诺人发出承诺迟到的通知。怠于为此通知的,承诺视为未迟到,合同因而成立 (《合同法》第29条)。 3、承诺的效力 承诺应当以通知的方式作出,承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效 (《合同法》第26条第1款)。所谓根据交易习惯,如旅馆之订房间、餐厅之订酒席,承诺即不需通知,而以行为作出;自动售货机之售货,是依事情性质决定承诺不需通知。 采用数据电文形式订立合同的,承诺到达的时间的确定,如同要约到达时间的确定 (《合同法》第26条第2款)。 承诺生效,在诺成性合同场合使合同成立;在实践性合同场合,若交付标的物先于承诺生效,同样使合同成立,若交付标的物后于承诺生效,则合同自交付标的物时成立;在以登记、公证、签证、审批为生效要件的合同场合,承诺生效亦为合同成立的时间。 4、承诺的撤回 承诺的撤回,是承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。撤回的通知必须先于或同时与承诺到达要约人,才发生阻止承诺生效的效力。撤回的通知如果迟于承诺到达要约人,因承诺已经生效,则不发生承诺撤回的效果。 实例2 甲单位向老客户乙单位发一电函:“兹有印尼进口三合板材,,,,张,总价 款,万元,,,日内款到发货。”乙回函:“需验货后三日内付款。”甲接函后随 即发货。试以要约与承诺的原理分析该合同成立过程或合同不成立的理由。 实例3 双方意见表示不一致的合同不成立 A市贸易货栈(甲方)经与他人联系,于1999年5月7日填写了一份单方盖章的。合同书上写明供某型号水泥50吨,单价1500元,总金额75000元,交货日期为1999年8月30日,结算方法:需方须在1999年8月2日前将20%的货款电汇汇入供方帐户内,其余货款在交货验收后立即付清,20%的货款未到,此合同无效。甲方填写后,即把该合同书通过他人交给B市建筑材料经销部(乙方)。乙方收到合同书后,除填上需方单位名称外,在合同生效栏内填写了“本合同有效期自1999年8月10日至1999年8月30日”,并在合同书上盖上本单位的合同专用章,1999年8月11日,乙方电汇了20%的货款给甲方,至1999年8月30日甲方并未供货,也未退款。乙方于9月5日派人去甲方要求供货,并支付违约金。甲方以8月2日前未收到20%的货款为由认定合同无效, 拒绝交货,并称乙方所汇的货款已被占用,半年后才能返还。乙方遂诉至法院。 问: (1)、甲方要不要承担违约责任, (2)、应如何处理该案, 第三节 合同订立的特殊形式 一、广告 以广告方式订立合同,其广告多指悬赏广告。所谓悬赏广告,是指以广告的方式公开表示对于完成一定行为之人,给予报酬的意思表示。 普通广告在性质上为要约邀请,对方当事人即使回应也属于要约,在这一阶段,尚无合同的订立。但商品广告的内容符合要约规定的,视为要约,对方的同意为承诺,合同成立。 二、招标投标 招标投标程序,是由招标人向数人或公众发出招标通知或公告,在诸多投标中选择自己最满意的投标人并与之订立合同的方式。 按照《中华人民共和国招标投标法》规定,在我国境内进行下列工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(1)大型基础设施、公益事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(2)全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目;(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 招标投标包括以下阶段: 1、招标阶段 招标分为公开招标和邀请招标。公开招标,是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标,是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。 2、投标阶段 投标是投标人按照招标文件的要求,向招标人提出报价的行为。 3、开标、评标、定标阶段 开标是招标人在召开的投标人会议上,当众启封标书,公开标书内容。评标是对有效标书进行评审。 中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。 三、拍卖程序 拍卖,是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。 第四节 合同的内容和形式 一、合同的内容 合同,作为民事法律行为,其内容就是合同条款 (意思表示的表现形式);作为债的关系,其内容为合同权利义务,它们也由合同条款固定。 (一)合同条款依其作用可分为以下两类: 1、合同的主要条款 合同的主要条款,是合同必须具备的条款,若欠缺合同即不成立。《合同法》第12条规定的不都是合同的主要条款,但第一项规定的当事人条款和第二项规定的标的条款属于主要条款。 ——当法律直接规定某种合同应当具备某些条款时,这些条款就是主要条款。 ——按照合同的类型和性质的要求,应当具备的条款,是合同的主要条款。 ——合同的主要条款可以由当事人约定产生。 2、合同的普通条款 合同的普通条款,是指合同主要条款以外的条款。 (二)合同的提示条款 为了示范较完备的合同条款,《合同法》第12条规定了如下条款,提示缔约人: 1、当事人的名称或者姓名和住所 2、标的 标的是合同权利义务指向的对象。合同不规定标的,就会失去目的,失去意义。标的是一切合同的主要条款。 3、质量和数量 4、价款或酬金 5、履行的期限、地点、方式 履行的期限、地点、方式,若能通过有关方式推定,则合同即使欠缺它们也不影响成立。 6、违约责任 违约责任是法律责任,即使合同中没有违约责任条款,只要未依法免除违约责任,违约方仍应负责。 7、解决争议的方法 二、合同的形式 实例 4 口头形式的合同是否有效 94年6月个体蚕茧户刘某卖给某纺织厂综合经销部2000公斤蚕茧,总价款4000元。李某交货后当即索要货款,经销部表示两周内付款。该茧蛹因保管不善,造成大部分蚕蛹变质。两周后刘某来索取货款,经销部拒付,李某诉至法院。 合同的形式,又称合同的方式,是当事人合意的表现形式,合同的形式就是表示当事人双方意思一致的方式。 作为合同内容的表现形式,合同的形式在不同的历史时期,甚至在同一历史时期的不同法律中,其所处的地位及所起的作用并不一致。 在商品生产十分落后的古代社会,人们关注的重点是交易的安全,因而古代合同法在合同形式上采取绝对的要式原则。随着商品交易的发展,尤其在工业革命之后,工商贸易活动的便捷成为人们关注的重点,反映在合同法上则是各国普遍对合同的形式采取了以不要式为主的原则。本世纪以来,各国合同法不同程度地将要式合同的范围加以扩大,在某些重要领域的合同,法律要求以书面形式作为成立要件。但就总体而言,现代资本主义国家的合同法对合同形式的态度,仍以不要式为主,以要式为辅。 (一)我国法律对合同形式的规定 我国民法通则第五十六条规定:“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的,应当依照法律规定。”这是我国法律对合同形式的一般规定。 合同法规定,“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书 面形式。 我国法律对合同形式兼采要式与不要式的原则,至于各种具体的合同采取何种形式,要看法律有无直接规定和当事人有无特别约定。 我国统一的合同法颁布前,有关法律法规对于合同形式的规定有许多不协调、不一致的现象,这给司法实践中的具体操作带来一些困难。如:原《经济合同法》第3条规定:“经济合同,除即时清结者外,应当采用书面形式。”而《工矿产品购销合同条例》第4条规定:“工矿产品购销合同,除即时清结者外,必须采用书面形式。”(《农副产品购销合同条例》中也有同样的规定。)原《涉外经济合同法》第7条规定:“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字,即为合同成立。”原《技术合同法》则表述为:“技术合同的订立、变更和解除采用书面形式。”上述关于合同形式不同表述的规定,在法学界的专家学者中就有不同的理解。 首先,如何理解法律法规所讲的“应当”和“必须”,有的学者认为,“必须”是强行性规定,法律法规规定必须采用书面形式而未采用书面形式订立的合同,应认定是无效合同;“应当”则是任意性规定,应当采用而未采用书面形式订立的合同,不一定无效。有的学者则认为,“应当”与“必须”是同一内涵的不同表述。应当采用而未采用书面形式订立的合同,也应认定无效。 其次,合同形式是合同成立的要件,还是合同生效的要件,一种看法是,合同只要双方对主要条款协商一致就算成立,有没有法律规定的书面形式只是个有效无效的问题,不涉及合同成立不成立。另一种看法是,法律规定应当采用书面形式订立的合同,虽然经过口头协商,也对主要条款达成一致,但还必须采用书面形式才能算成立。 第九届全国人民代表大会第二次会议1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》(自1999年10月1日起施行)对于合同订立的形式作出了明确而统一的规定。新合同法将合同成立和合同生效区别开来,并将合同形式规定为合同成立的要件。《合同法》第10条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式,当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。”在《合同法》分则列出的15种合同中,凡规定采用书面形式的,一律使用了“应当”的概念。从立法精神来看,这里的“应当”,主要还是一种任意性规定。合同是当事人之间相互约定权利义务的协议,合同体现契约自由的原则。一般的说,只要不违背法律和社会公共利益,当事人采用什么形式订立合同,国家并不干预。但对于价款或者报酬数额较大的合同,或者关系复杂的合同(如融资租赁合同、建设工程合同、技术合同、借款合同、租赁合同等),法律要求采用书面形式 订立。这一方面是国家维护社会经济秩序的需要,同时也有利于维护当事人的合法权益。采用书面形式订立合同,当发生合同纠纷时,有利于当事人举证,也便于人民法院或仲裁机构依法审判或者裁决。但即使是这一类合同采用了口头形式订立,只要当事人之间对合同的成立没有异议,法律仍然承认其效力。如《合同法》第36条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”当然,如果当事人之间对这类合同的成立有争议的话,法院或仲裁机构就要根据他们之间有无书面合同来认定合同的成立与否。新合同法颁布前,法律法规对经济合同订立的形式有较为严格的规定,新合同法在这方面的规定显然有了很大的改变。这一改变,既是社会主义市场经济发展的要求,同时也极大地便利了人民法院和仲裁机构准确地适用法律,正确地解决合同纠纷。 (二)合同的法定形式、约定形式及二者区别 1、合同的约定形式 合同的约定形式,是指当事人对于无法定形式要求的合同,约定必须采用一定的形式。当事人对合同的约定形式,可以赋予其不同的法律效力,即可以约定某种合同形式为合同成立的要件,如要约中规定承诺必须以书面形式为之;也可以约定某种合同形式为合同成立的证明,如约定合同订立后去公证机关公证。对于当事人约定合同必须采取一定形式而未能采取这种形式,会产生什么法律后果的问题,通常应认定其合同成立,而不推定其合同无效。 2、合同的法定形式 合同的法定形式,是指国家立法机关以法律规定某种合同的订立应当采取的形式。在我国,除口头形式外,其余的合同形式均可以由法律确定为法定形式。 合同的法定形式有四种不同的法律效力:其一为证据效力,即法定形式作为合同的证明;其二为成立效力,即法定形式作为合同的成立条件;其三为生效效力,即法定形式作为合同的生效条件;其四为对抗第三人效力,即法定形式作为对抗第三人的要件。 3、二者的区别 约定形式与法定形式的区别在于:第一,约定形式只能由 当事人采用,法定形式则必须基于法律的规定;第二,约定形式可以由当事人自由采用,法定形式则不能由当事人加以选择;第三,约定形式的法律效力可以由当事人自由设定,法定形式的法律效力则直接源于法律的规定;第四,约定形式因公示性所限不能有对抗第三人的效力,法定形式则否;第五,约定形式可以由当事人协议变更或废止,法定形式则否。 (三)实践中常用的合同形式 1、口头形式 口头形式是当事人以直接对话的方式订立合同。合同的口头形式,无须当事人约定。凡当事人无约定或法律未规定特定形式的合同,均可以采取口头形式。 合同采取口头形式的优点是简便快捷,缺点在于发生纠纷时取证困难。 2、书面形式 书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。 书面形式的最大优点是合同有据可查,发生纠纷时容易举证,便于分清责任。 从总体上讲,书面合同的表现形式,常见的有以下几类: (1)合同书 (2)信件 (3)数据电文 (4)车票、保险单等合同凭证 (5)合同确认书 (6)格式合同形式 (7)公证形式 我国目前一般实行自愿公证原则,因而合同的公证形式多由当事人约定。但是,对法律规定必须经过公证的合同,当事人必须按规定办理,这些合同以公证为生效要件。 (8)鉴证形式 在我国合同的鉴证也实行自愿原则,但法律或者行政法规另有规定的除外。 (9)批准证书 (10)登记形式 根据《担保法》规定,土地使用权、房地产和大型交通工具等财产抵押必须办理登记,其他财产抵押是否登记由当事人自己选择。抵押合同自登记之日起生效。 《城市房地产管理法》规定房地产转让合同、房地产抵押合同以登记为生效要件。 在实践中,还有一种非常特别的合同形式,即推定形式。这是一种由当事人通过积极行动来体现合同的存在及其内容的形式。其特点是当事人不是通过语言或者文字,而是通过积极行动来为意思表示订立的合同,而其他人只能通过这一行动来推定合同的存在与内容。 第五节 合同订立的时间和地点 承诺生效之时为合同成立之时 (《合同法》第25条)。当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立 (《合同法》第32条)。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同,要求签订确认书的,签订确认书时合同成立 (《合同法》第33条)。 承诺生效的地点为合同成立的地点 (《合同法》第34条第1款)。采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的,按照其约定 (《合同法》第34条第2款)。当事人采用合同书形式订立合同的,双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点 (《合同法》第35条)。双方签字或盖章不在同一地点的,以最后签字或盖章的地点为合同成立的地点。 当事人约定合同形式,当事人未采用约定形式的,合同推定为不成立。 第六节 缔约过失责任 实例 5 “一物二卖”造成的损失赔不赔, 个体专业户李某打算转产做服装生意,决定将自己原来经营的饮食 店的全套设备出售。李先与个体户王某约定,要价15000元,要求对方在10天内回话。李因急于将该设备卖掉,又在第二天与另一专业户张某约定,愿将该设备以同样的价格卖给他。王某早有开饮食店的意愿,于是便积极筹款,并将自己新买的摩托车折价卖掉,款项凑齐后于第八天前往李某家,不料该设备已在第六天被张某买走。王某要求李某赔偿自己折价卖摩托车损失的1000元,李称自己尚未与王订立合同,拒绝赔偿。 问: 1、本案中哪些当事人之间存在民事法律关系, 2、李某与王某之间是否存在合同上的权利义务关系, 3、李某有没有赔偿王某损失的责任, 一、缔约过失责任的概念 根据《合同法》第42条的规定,缔约过失责任是指在合同缔结过程中,一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务,造成了另一方当事人的损害,因此应承担的法律后果。这一概念包含以下几层意思: 1、缔约过失责任发生在合同缔结的过程中 这是缔约过失责任与违约责任的第一个不同之处。违约责任发生在合同成立以后,而缔约过失责任则发生在合同缔结的过程中。 2、一方违反了以诚实信用原则为基础的先合同义务 所谓先合同义务,是指在合同成立前的缔约过程中,当事人依据诚实信用原则而应负的通知、协力、保护及保密等义务。先合同义务不同于合同义务,其产生的基础不是依法成立的合同,而是诚实信用原则。 3、违反先合同义务的行为造成了对方的损失 民事责任的发生一般以损害事实的存在为要件。但与一般民事责任不同的是,作为缔约过失责任构成要件的损害是缔约相对人因相信合同有效成立而遭受的损害,即信赖利益的损害。信赖利益又叫消极利益,有别于合同履行后可获得的履行利益或积极利益。信赖利益的减少既包括为订立合同而支出的必要费用,也包括因此而失去的商机。 4、违反先合同义务的一方当事人具有过失 先合同义务具有如下特征: 1、先合同义务是法定义务。先合同义务的内容主要包括告知、说明、协作、照顾、忠实、保护等。 2、先合同义务是没有给付内容的义务。合同义务的核心内容是给付义务,而先合同义务则没有给付的内容。 3、先合同义务是一种附随义务。先合同义务是随着债的关系的发展而逐渐产生的,其目的在于促进合同的成立。只有缔约当事人尽到了先合同义务,合同才能有效成立,达到当事人的目的。 4、先合同义务是非自始确定的义务。一般地说,先合同义务产生于要约生效之时,至合同成立时就归于消灭。 二、缔约过失责任与其他责任的区别 (一)缔约过失责任与违约责任的区别 缔约过失责任是产生于合同订立阶段的责任,违约责任是产生于合同中的责任。缔约过失责任与违约责任有着密切的联系,二者的区别主要表现在: 1、产生的基础不同。缔约过失责任是基于订立合同中的过失而产生的,是违反先合同义务的结果;而违约责任是基于有效合同而产生的,是违反合同义务的结果。 2、责任性质不同。违约责任具有约定性;而缔约过失责任是一种法定责任,具有法定性,当事人不能对缔约过失责任加以约定。 3、责任方式不同。缔约过失责任的方式只限于赔偿责任,不包括其他责任形式;而违约责任除赔偿责任外,还包括支付违约金、继续履行以及其他补救措施等责任方式。 4、赔偿范围不同。缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失,而违约责任的赔偿范围通常为实际损失和可得利益的损失。同时,缔约过失责任的赔偿范围没有限制性,而违约责任的赔偿范围则有限制性,即不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。 (二)缔约过失责任与侵权责任的区别 缔约过失责任与侵权责任都属于法定责任。二者的区别主要表现在: 1、产生的基础不同。缔约过失责任产生于为缔结合同而相互接触并产生信赖关系的当事人之间;而侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系,只要发生了侵权行为,就会发生侵权责任。 2、违反义务不同。缔约过失责任和侵权责任都是违反法定义务的结果,但缔约过失责任违反的是先合同义务,而侵权责任违反的是不得侵害他人财产或人身的一般义务。 3、责任方式不同。缔约过失责任的责任方式只限于赔偿责任,不包括其他责任方式;而侵权责任除赔偿责任外,还包括其他财产责任形式和非财产责任形式,如停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。即使同为赔偿责任,缔约过失责任和侵权责任的赔偿范围也有所不同。缔约过失责任的赔偿范围限于信赖利益的损失,而侵权责任的赔偿范围则要广泛得多,包括侵害财产权、人身权所造成的直接损失、可得利益损失以及精神损害等。 4、归责原则不同。缔约过失责任是一种过失责任,应适用过失责任原则;而侵权责任除适用过失责任原则外,还可以适用无过失责任原则、公平责任原则。 三、缔约过失责任的成立条件 缔约过失责任的成立应当具备下列4个条件,即: ——缔约一方违反了先合同义务 ——缔约相对人受有损失 ——违反先合同义务的行为与损失之间具有因果关系 ——违反先合同义务的缔约人有过错。 四、缔约过失责任的主要类型 根据《合同法》第42条的规定,缔约过失责任的类型主要有3种: (一)假借订立合同,恶意进行磋商 (二)故意隐瞒与汀立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 (三)其他违背诚实信用原则的行为 课外作业: 1、试述要约成立的条件及法律后果。 2、试述承诺成立的条件及法律后果。 3、什么是合同格式条款,合同法对提供格式条款一方当事人的义务有何规定, 4、什么是缔约过失责任, [附录] 实例 1 该例中哪一份合同已成立, 某年,月,日,甲厂向乙厂发出要约,内容是要出售一台价格为14500元的X—1型机床。,月,日,甲厂收到丙厂发来的要求购买X—1型机床的信函(价格不高于16000元)。,月,日,甲厂向丙厂发函,同意将本厂仅有的一台该机床以15800元价格出售给丙,同时又向乙厂发函,表示撤回,月,日的要约。同日,甲厂收到乙厂的来函,表示愿买这台机床。 问:(1)甲厂与乙厂的合同是否成立,为什么, (2)甲厂与丙厂的合同是否成立,为什么, 参考答案 (1)甲厂与乙厂的合同已经成立。 甲厂向乙厂发出要约,乙厂在合理的期限内作出承诺,双方意思表示一致,合同即告成立。甲厂撤回要约的通知没有先于或同时到达受要约人,因而撤回无效。甲厂若要撤销该要约,其撤销要约的通知须在受要约人承诺之前到达受要约人。 (2)甲厂与丙厂的合同不成立。 出售特定物的要约,要约人不得以此标的物同时向第三人发出要约,也不得以此标的物向第三人作出承诺。所以甲厂向丙厂作出的承诺无效,合同不成立。 实例2 甲单位向老客户乙单位发一电函:“兹有印尼进口三合板材,,,,张,总价 款,万元,,,日内款到发货。”乙回函:“需验货后三日内付款。”甲接函后随 即发货。试以要约与承诺的原理分析该合同成立过程或合同不成立的理由。 参考答案 (1)该合同已成立。 (2)A的电函是一份有效的要约,B的回函对A电函要约的内容作了实质的修改,视为新要约。 (3)A按B回函所提出的合同成立条件,以自己的行为作出承诺 ,是为推定承诺,具有法律效力。 实例3 双方意见表示不一致的合同不成立 A市贸易货栈(甲方)经与他人联系,于1999年5月7日填写了一份单方盖章的合同书。合同书上写明供某型号水泥50吨,单价1500元,总金额75000元,交货日期为1999年8月30日,结算方法:需方须在1999年8月2日前将20%的货款电汇汇入供方帐户内,其余货款在交货 验收后立即付清,20%的货款未到,此合同无效。甲方填写后,即把该合同书通过他人交给B市建筑材料经销部(乙方)。乙方收到合同书后,除填上需方单位名称外,在合同生效栏内填写了“本合同有效期自1999年8月10日至1999年8月30日”,并在合同书上盖上本单位的合同专用章,1999年8月11日,乙方电汇了20%的货款给甲方,至1999年8月30日甲方并未供货,也未退款。乙方于9月5日派人去甲方要求供货,并支付违约金。甲方以8月2日前未收到20%的货款为由认定合同无效,拒绝交货,并称乙方所汇的货款已被占用,半年后才能返还。乙方遂诉至法院。 问: (1)、甲方要不要承担违约责任, (2)、应如何处理该案, 实例 4 口头形式的合同是否有效 94年6月个体蚕茧户刘某卖给某纺织厂综合经销部2000公斤蚕茧,总价款4000元。李某交货后当即索要货款,经销部表示两周内付款。该茧蛹因保管不善,造成大部分蚕蛹变质。两周后刘某来索取货款,经销部拒付,李某诉至法院。 对本案的两种不同观点: 一种意见:该合同有效。经销部保管不善造成蚕蛹变质,责任自负。经销部应支付货款以及诉讼费用。 另一种意见:双方非即时清结的经济合同未采取书面形式,根据我国《经济合同法》第3条的规定(“经济合同,除即时清结者外,应当采用书面形式”),应确认该合同无效。经销部应返还货物,其损失部分因经销部过失造成的由其承担责任。对口头合同的缔结,双方都有过失,刘某也应承担相应责任(承担部分诉讼费用)。
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