对占有无刑事责任能力人所窃财物行为之定性问题研究

对占有无刑事责任能力人所窃财物行为之定性问题研究 学位论文独创性声明 本人所呈交的学位论文是在导师的指导下取得的研究成果。据我所知， 除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发或撰写过的 研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中作了明确 说明并表示了谢意。 作者签名: 日期: 学位论文使用授权声明 本人授权沈阳师范大学研究生处，将本人硕士学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索;有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定 机构送交论文的电子版和纸质版，允许论文被查阅和借阅;有权可以采用影 印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。保密的学位论文在解密后 适用本规定。 作者签名: 日期: 对占有无刑事责任能力人所窃财物的行为之定性问 题研究 中文摘要 在司法实践中经常有这样的情况:无刑事责任能力人将所窃得的财物暂时存 放第三人处或者请第三人帮助代为销售，而该第三人却私自占有了这些财物或者 侵吞了销售物品所获得的价款。对于行为人的这一行为应该如何定性，理论界存 在着多种观点，一直没有达成共识。本文从刑事司法实践中的案例谈起，通过对 案例的介绍，对无刑事责任能力人所窃财物的占有行为并提出自己对于这种 行为的意见。 本文的论述内容主要分为以下三个方面: 本文第一章的内容主要是对案例进行简单介绍，并对本案产生的争议观点与 本文讨论的问题进行归纳和分析说明，以此来明确文章的讨论中心。关于本案如 何定性的分歧主要集中在以下三个方面:将这种行为定性为掩饰、隐瞒犯罪所得 罪、侵占罪或者是无罪。 本文的第二章是本文的重点部分，主要对于理论和实践中的争议问题加以分 析。本章共分三部分。第一部分是对掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上游行为，主观方 面和客观行为进行深入分析，并结合案件得出结论。第二部分是对侵占罪的犯罪 对象和客观行为加以分析，并结合案件得出结论。第三部分是对占有无刑事责任 能力人所窃财物的行为应该按照无罪处理这一观点的论述。在遵循罪刑法定的原 则下，以凸显出法律表述的不足。 本文的第三章就是对问题的再思考和对立法展望。本章共分两部分，第一部 分是对侵占行为的反思，先阐述这种行为的社会危害性，并对这种行为进行分析。 然后通过行为的危害性，来表述对于占有无刑事责任能力人所窃财物的行为入罪 的必要性。第二部分在前文分析评述的基础上，提出我国法律规定上的不足，并 结合不足之处提出对完善立法的建议。 关 键 词:侵占罪 立法完善 构成要件 I Research on evaluating the behavior of possession of property stolen by the person who has non-criminal responsibility Abstract In judicial practice,the person who has non-criminal responsibility always let a third person help to take care of or sell the stolen property,while the third party privately possesses the property or embezzles the sell items for the price.In the theoretical circles, there are multiple points of view about how to evaluate this behavior properly,.As so far,they have not reached a consensus point. This paper firstly talk about the case in the criminal justice practice, then through the introduction of the case, the writer introduce the analysis of behavior of possession of property stolen by the person who has non-criminal responsibility. And at last,the writer puts forward his own views about this behavior. This paper is divided into the following three aspects: The first chapter is mainly about the case with a brief introduction, and define the center of discussions of the paper by summarizing and analyzing the controversial views showed by the case. Differences of evaluating the behavior are mainly concentrated in the following three aspects: such conduct as to cover up to conceal the crime to offend, embezzlement or innocence. The second chapter is the focus of this article and the part of analysis about the main controversial issues in the theory and practice. This chapter is divided into three parts. The first part is to disguise or conceal the crime to offend the upstream behavior, the subjective aspect and objective conduct in-depth analysis. And the conclusion is got by combining with the case. The second part is analyzing object and objective behavior of embezzlement crime, and the conclusion is got by combining with the case. The third part elaborates the behavior of possession of property stolen by the person who has non-criminal responsibility. Then the writer put forward the II exposition of this view that the behavior should be handled in accordance with innocence. Following the principle of legality, the conclusion highlights the deficiencies of legal representation. The third chapter is the problem of re-thinking and legislative outlook. This chapter comprises two parts: the first part is a reflection of embezzlement, first describing that this behavior harmful to society, and then this behavior is analyzed. And then by describing the dangers of the behavior to society to express the necessity of evaluating the behavior of possession of the property stolen by the person who has non-criminal responsibility guilty. The second part reviews the lack of law in China on the basis of previous analysis, then puts forward recommendations for the improvement of legislation combining with the inadequacies. Key words: Offenses of Embezzlement Legislative Perfection Constitutive Elements III 目 录 中文摘要............................................................ I Abstract ......................................................... II 引 言.............................................................. 1 第一章 案情与争议问题..............................................2 一、案情简介 ....................................................2 二、争议观点 ....................................................2 第二章 对各争议观点的评析...........................................4 一、不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪 ..................................4 (一)掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上游行为分析.....................4 (二)掩饰、隐瞒犯罪所得罪的主观方面......................... 5 (三)掩饰、隐瞒犯罪所得罪的客观行为......................... 6 (四)结论...................................................8 二、不构成侵占罪 ................................................9 (一)侵占罪的犯罪对象.......................................9 (二)侵占罪的客观行为......................................11 (三)结论..................................................14 三、 无罪说 ....................................................14 第三章 对本案的再思考与立法展望...................................15 一、对侵占行为的反思 ...........................................15 (一)行为的社会危害性......................................15 (二)修改法律的必要性......................................15 二、完善侵占罪的立法建议 .......................................16 (一)完善侵占罪的犯罪对象..................................16 (二)修改和完善“告诉才处理的”的规定...................... 18 结 语............................................................. 15 参考文献........................................................... 20 个人简历........................................................... 22 后 记............................................................. 23 对占有无刑事责任能力人所窃财物的行为之定性问题研究 引 言 随着社会的不断发展，社会利益格局的逐步调整，人们对于法律规定的要求 也在逐渐的严格。因此，法律规定要随着日益发展的社会来不断扩充，改变。只 有这样，法律才能在各式各样的新情况、新案件的出现下不断发展。本文的中心 论点是对无刑事责任能力所窃财物的占有行为的定性。我国刑法对无刑事责任能 力人盗窃所得财物的占有行为并没有明确规定，所以对于这种行为的定性理论界 也一直没有达成共识。 我国刑法二百七十条规定了侵占罪，但是关于侵占罪的规定还过于简单，法 条的表述并不严谨并且存在着一定的缺陷，所以目前根据该法律条文无法对这种 行为定性。实践中对于这种犯罪多以类推的形式定罪，这与我国刑法所主张的罪 刑法定原则不符。本文通过对这种行为的分析，由案件定性的出发对讨论的问题 进行深化，并在此基础上提出建立并完善我国的法律规定的建议，以期能弥补法 律的漏洞。正确处理好这种状况下行为人的占有行为对刑法理论的发展有重大影 响，更有助于在司法实践中有效地预防和正确的处理类似案件的发生，因此意义 深远。 1 对占有无刑事责任能力人所窃财物的行为之定性问题研究 第一章 案情与争议问题 一、案情简介 2011 年 1 月，蔡某(未满十四岁)平日里花钱大手大脚，最近一段时间迷 恋上了网络游戏，很快就将父母给其的零用钱花完。为了获得玩游戏的钱，蔡某 想到了盗窃。某日，蔡某偶然发现某一首饰店的管理比较松懈，到了晚上的时候 也无人值班。连续观察了几天后，蔡某决定进入这家首饰店进行盗窃。之后蔡某 白天趁店员不注意混进首饰店内，将自己藏在首饰店的杂物柜中，等到晚上首饰 店关门的时候伺机出来行窃，最后他窃得价值三万元的珠宝首饰。在盗窃得手后， 蔡某为了躲避警方追查便将首饰交于自己的朋友薛某，并谎称这些首饰是自己从 家里拿出来的，让薛某代其保管一段时间。由于薛某知道蔡某家境殷实，平常花 起钱来也大手大脚，因此对于这些珠宝首饰的来源也就没有多想。 其后，在一次喝酒时，薛某得知蔡某让其代为保管的珠宝首饰是其盗窃所得， 而并非是其从家拿出的，于是他便产生了占有这些首饰的想法。于是薛某将三万 元的首饰藏了起来，并打电话对蔡某谎称家里遭贼，所有值钱的东西包括三万元 的首饰全被偷走了，蔡某信以为真并对薛某表示原谅，自认倒霉了事。最后薛某 将这些首饰加以变卖，将卖出首饰所获得的钱挥霍一空。 对于本案中薛某的这种占有无刑事责任能力人所窃财物的行为，我们应该如 何认定呢, 二、争议观点 对于本案中薛某的行为应该如何定性，司法实务界和法学理论界一直存在着 很大的争议。将这些争议归纳一下，主要可以分为以下三种不同的观点: 第一种观点认为，对于薛某的这种行为应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。首 先，薛某在藏匿这些首饰的时侯就已经知道这些首饰是蔡某盗窃所得，在这种情 况下仍然藏匿了首饰，那么其主观上就属于是明知的状态，这符合掩饰、隐瞒犯 罪所得罪的主观方面。其次，薛某保管首饰的行为在一定程度上帮助蔡某达到了 藏匿首饰的程度，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪的客观行为要求行为人采取了妨碍司 法活动的行为。薛某藏匿首饰的行为也符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的客观行为， 因此薛某的行为应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 2 对占有无刑事责任能力人所窃财物的行为之定性问题研究 第二种观点认为，对于薛某的这种行为应定性为侵占罪。首先，蔡某将首饰 交给薛某并让薛某代为保管，薛某表示同意，并实施了保管这些首饰的行为。那 么这些珠宝首饰就是“代为保管的他人财物”，属于侵占罪的犯罪对象。其次， 薛某在知道这些首饰是蔡某的盗窃所得后，对蔡某进行了欺骗，将这些首饰先是 非法占为己有之后将其加以变卖并将所得的钱财挥霍一空，这种行为在事实上也 侵犯了财产所有人对财产的所有权，因此对于薛某的这种行为应定性为侵占罪。 第三种观点认为，上述两种观点的定性都不准确。对于薛某的行为应按照无 罪来处理。理由是薛某的行为应严格按照我国罪刑法定的标准处理，结合刑法分 则关于是否符合犯罪构成要件，我们无法将薛某的行为纳入到我国现行刑法的调 整范围中。因此在不能确定其有罪的情况下，就应该按无罪处理。 从上述争论的观点中，我们可以看出，在针对同样的案件事实时，罪与非罪、 此罪与彼罪的判断会产生重大的分歧，这说明在相关的刑法理论与法律规定之间 还存在模糊与不足之处。 以下本文将围绕着所归纳出的争议观点，在现行的我国的刑法法律框架下以 及现有的理论研究的指导下，对本案进行系统全面的分析，以期对薛某的行为进 行合理、合法的定性。需要注意的是，本文主要讨论的是关于薛某的占有行为的 定性，为了在现行的刑法框架内对薛某的行为进行科学的判断，因此对引用的相 关概念及理论，并不在此作详细的阐述，只求其能为笔者的观点提供有力、必要 的支持即可。 3 对占有无刑事责任能力人所窃财物的行为之定性问题研究 第二章 对各争议观点的评析 本章将着重对上述案件的争论观点进行梳理，并结合我国现行刑法分则条文 规定，对争论的观点提出自己的意见，最终得出自己的结论。 一、不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪 在本案中，要判断薛某的行为是否构成了掩饰、隐瞒犯罪所得罪，我们就必 须从掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上游行为，主观方面以及客观行为这三个角度出发， 对着三个方面加以分析。[1] (一)掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上游行为分析 要讨论一个行为是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，首先应对掩饰、隐瞒犯罪 所得罪的上游行为进行分析。掩饰、隐瞒犯罪所得罪与其上游行为密不可分，如 果上游行为都不构成犯罪，那么就更不存在掩饰、隐瞒犯罪所得罪这样的下游犯 罪。 在本案中，要讨论薛某的行为是否应该定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，就必 须要分析蔡某所实施的窃取行为。对于蔡某所实施的行为是否符合盗窃罪的犯罪 构成，他所窃的财物又是否属于赃物，将直接关系到了掩饰、隐瞒犯罪所得罪的 成立。因此，我们需要先对蔡某在本案中所实施的窃取行为，以及窃取之后所得 的财物进行分析。 1.窃取行为 在本案中，蔡某虽然实施了秘密窃取的行为，属于了刑法意义上的行为，但 是蔡某仍不构成盗窃罪。因为危害行为只是构成犯罪客观方面的一个要素，而客 观方面只是盗窃罪犯罪构成的要件之一。根据我国现行刑法所规定，蔡某未满十 四岁，属于无刑事责任能力人。根据我国刑法规定无刑事责任能力人是不承担刑 事责任的，其所实施的任何行为都不能构成犯罪，所以蔡某所实施的窃取行为就 不能定性为盗窃罪。 [1] 参见《刑法》第三百一十二条:“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售 或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的， 处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” 4 对占有无刑事责任能力人所窃财物的行为之定性问题研究 2.赃物 如果要构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，行为人最重要的行为就是采取各种手段 对赃物予以掩饰、隐瞒。这里的赃物是指犯罪所得的财物及其产生的收益，即行 为人通过采取犯罪行为所取得的财物。通过理解赃物的概念我们可知，如果行为 人采取的行为不构成犯罪，其所得的财物就不能称之为赃物。在本案中，虽然蔡 某通过秘密窃取的行为窃得了三万元的珠宝首饰，但是通过分析盗窃罪的犯罪构 成我们得出蔡某的行为并不符合盗窃罪的犯罪构成，所以蔡某不构成盗窃罪。既 然如此，蔡某所窃取的这些首饰就更不能称之为赃物。 (二)掩饰、隐瞒犯罪所得罪的主观方面 掩饰、隐瞒犯罪所得罪要求行为人在明知财物是犯罪所得的情况下，准确认 识到自己的掩饰、隐瞒财物的行为可能会产生妨害刑事司法活动以及阻碍财产所 有权人追回财产的结果。如果行为人主观上是过失的话，就不构成本罪。但是怎 样理解“明知”，在学术界还存在很大争议。因此，我们在讨论“明知”的问题 时必须要注意以下两个方面: 1.主观明知的对象 我国刑法第十四条第一款对故意犯罪做出了详细的规定，[2]根据该条文我们 可以得知，故意犯罪是指行为人对于其明知会造成社会危害结果的行为采取希望 或放任的心理态度。那么按照刑法第十四条中关于故意犯罪的规定，对于掩饰、 隐瞒犯罪所得罪的故意就应理解为“明知将他人的犯罪所得采取掩饰、隐瞒的行 为会造成妨害司法活动的危害结果，对这种结果仍采取希望或放任的心态。”[3] 这就出现了一个问题，应该如何理解“明知”的对象呢, 笔者认为要成为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪对象，前提是财物必须是在犯 罪行为既遂后取得的。如果行为人不知道财物是本犯的违法所得，那么对于行为 人的掩饰、隐瞒行为就缺少必备的主观要件，就不应按赃物犯罪追究行为人的刑 事责任。 在本案中，蔡某将自己所窃财物交给薛某保管的时候，对薛某谎称这些首饰 [2] 参见《刑法》第十四条第一款:“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果 发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。” [3] 张荣光:《试论掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪》，载《跨世纪》2008 年第 10 期。 5 对占有无刑事责任能力人所窃财物的行为之定性问题研究 是自己从家里拿出来的，而且蔡某家境殷实，花钱历来大手大脚。因此，薛某在 保管这些首饰的时候，并不可能知道这些首饰是蔡某窃得的，也就不符合掩饰、 隐瞒犯罪所得罪的主观要件。 2.主观明知的程度 如果要构成此罪，行为人明知的程度就必须达到一定的要求。这个程度的界 限在哪里呢,刑法学术界存在着以下三种不同观点:[4] 第一，确知说。行为人必须是真实的和正确的认识什么是掩饰、隐瞒犯罪所 得的犯罪对象。这种确定性包括两个方面，犯罪对象是犯罪所得及其收益，而且 还必须确定有罪并认识到什么是罪的所得。 第二，知道可能说。这一观点从行为人的角度出发，认为只要行为人认识到 财物可能属于犯罪所得，其主观上就具备了认识因素。虽然明知程度可能存在差 异性，但仍然将其在“明知”的范围内分析。 第三，可能知道说。这一观点是从司法人员的角度出发，从客观上对行为人 的认识情况作出判断。认为只要行为人可能知道财物是犯罪所得及收益，就应该 将其认定为达到了明知的程度。 笔者支持第一种观点。从我国的法律的性质和严重程度上，一般的违法 行为指的是违反行政管理或者是民事法规的行为，这样的违法行为一般来说都不 是犯罪。因为这些行为的情节都较轻，社会危害性不大，处罚时就只能按违法行 为处罚，而不能按刑法所规定的犯罪行为去处罚。因此如果行为人只知道该物是 他人的一般违法所得，那么所侵犯的就不是司法秩序，自然也就不应当构成本罪。 在本案中，因为蔡某家庭本身的经济基础就不错，作为其朋友的薛某自然知 晓这点。所以当薛某在答应替蔡某保管首饰的时候，他没有可能意识到蔡某的首 饰是偷来的可能，其在主观上没有达到确实明知的程度。既然薛某对于这些首饰 的明知程度达不到要求，那么在主观上也就不符合明知是犯罪所得了。 (三)掩饰、隐瞒犯罪所得罪的客观行为 我国刑法规定，犯罪的客观行为是构成犯罪所必须具备的条件，而掩饰、隐 瞒犯罪所得罪的客观行为表现为采取了妨碍司法活动的行为。对于采取了妨碍司 [4] 吴占英著:《妨害司法罪理论与实践》，中国检察出版社 2005 年版，第 315 页。 6 对占有无刑事责任能力人所窃财物的行为之定性问题研究 法活动的行为，具体如下: 1.窝藏行为 窝藏具体指的是采取隐匿、保管等手段让司法机关无法或者是很难发现犯罪 所得及其收益的行为。 结合本案，薛某的行为不能将其简单的定性为窝藏行为。薛某开始的时候不 知道蔡某交予其的首饰是蔡某窃得的，后来虽然知道了这些首饰是蔡某窃得的， 但是他所采取的行为并不是替蔡某保管财物，而是自己将财物占有，并不符合替 本犯隐藏犯罪所得，因此薛某的行为并不属于窝藏行为。 2.转移行为 转移行为是通过移动、运输犯罪所得及其收益，离开原来的位置。从空间位 置的观点，尽管法律上对转移的距离并没有明确限制，但是笔者认为，只要转移 的距离达到了妨害司法机关活动的程度，就可以认定这种行为属于转移行为。至 于在转移的过程中是否使用转移工具、转移是否有偿、转移过程中有实际联系与 否等，这些都不影响对转移行为性质的认定。 在本案中，薛某对于首饰的藏匿行为我们可以认定其属于转移行为。薛某在 知道这些首饰是蔡某窃得的后将首饰藏匿起来，虽然这些首饰仍然在其实际控制 之下，在空间上没有发生变化，但是其欺骗蔡某，谎称首饰被盗的行为，在一定 程度上仍然达到了妨害司法活动的要求。因此，薛某的行为属于掩饰、隐瞒犯罪 所得罪客观行为中的转移行为。 3.收购行为 对于收购的解释，我国刑法学界主要存在着以下三种不同的观点: 第一种观点认为，收购应该理解为行为人采用低买高卖的手段在取得犯罪所 得及其收益后再转手将其卖出的行为。 第二种观点认为，这里所指的收购应该理解为行为人使用有偿地的手段获得 犯罪所得及其收益。而行为人收购的目的就是为了获得使用权，这个使用权既包 括行为人本人使用，也包括行为人帮助他人购买而使他人获得使用权。[5] 第三种观点则认为，这里所指的收购，是指采用有偿地手段获得不特定的犯 [5] 王作富著:《刑法分则实务问题研究》，中国方正出版社 2003 年版，第 346 页。 7 对占有无刑事责任能力人所窃财物的行为之定性问题研究 罪所得及其收益又或者是采用有偿地手段取得大量犯罪所得及其收益的行为，如 果采用有偿地手段获取数量较小的犯罪所得供自己使用的行为，不应该将其认定 [6] 为犯罪。 笔者认为，相对于第一种和第三种观点，第二种观点则更为适当。第一种观 点错误的将收购行为局限于出卖，忽视了现实生活中购买后供个人使用的赃物然 后不再将其出卖的情况。而第三种观点则认为购买犯罪所得的数量应较大才行， 这也是不合理的。一般情况下，行为人是不会大量购买犯罪所得的，所以这里的 收购并不要求理解为大量的买入。因为侵犯的法益都是妨害了司法机关正常的追 缴活动。相对而言，第二种观点认为收购既包括为自己使用也包括为他人使用而 购买，并且没有限制价格以及收购和出售的方式，所以这种观点是更为合理的。 在本案中，薛某只是替蔡某无偿的保管这些财物，并没有购买这些首饰供自 己或者他人使用，因此，薛某的行为并不成立收购行为。 4.代为销售行为 与收购不同，代为销售只是帮助本犯买卖犯罪所得的行为，行为人并不拥有 犯罪所得的所有权，代为销售人不需要亲自接触到犯罪所得。在通常情况下，该 行为会按照双方议定的价格，由行为人帮助出售犯罪所得。 在本案中，薛某将首饰卖掉的行为并不符合代为销售的含义。首先，薛某将 首饰卖掉的时候，并没有受到蔡某的委托，蔡某对于薛某卖掉首饰的行为并不知 情。其次，薛某卖掉首饰的行为并不是在帮助蔡某出售犯罪所得，而是自己产生 了占有财物的想法。所以薛某的行为并不成立代为销售。 (四)结论 所以通过上述对掩饰、隐瞒犯罪所得罪上游行为、主观方面以及客观行为的 分析，我们可以看出，在本案中薛某的行为是不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构 成要件的。首先，通过分析其上游行为我们可知，蔡某未满十四岁，在刑法上属 于无刑事责任能力人，那么其实施的盗窃行为就不能认定为犯罪。既然蔡某的行 为不成立犯罪，我们就不能将薛某的行为认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。其次， 其主观方面上，薛某的行为不存在“明知”这一必要条件。因为蔡某家庭本身的 [6] 张阳著:《 论赃物犯罪中的犯罪对象——以刑法修正案(六)为视角》，载《铁道警官高等专科学校学报》， 2008 年第 3 期。 8 对占有无刑事责任能力人所窃财物的行为之定性问题研究 经济基础就不错，作为其朋友的薛某自然知晓这点。所以当薛某在答应替蔡某保 管首饰的时候，他没有可能意识到蔡某的首饰是偷来的可能。最后，通过对掩饰 隐瞒犯罪所得罪的客观行为进行分析，我们可以看出在本案中，薛某的行为符合 构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的客观行为中的转移行为。但是，一种行为要成立犯 罪，就应坚持主客观相统一原则。不能因为其客观行为符合犯罪的客观方面就将 其定罪，避免客观归罪。因此，对于薛某的行为我们不能认定其构成掩饰、隐瞒 犯罪所得罪。 二、不构成侵占罪 那么在本案中薛某的行为是否符合第二种观点，成立侵占罪呢,我们需要从 侵占罪的犯罪对象，以及侵占罪的客观行为加以分析。 (一)侵占罪的犯罪对象 根据我国刑法第二百七十条的规定，侵占罪的犯罪对象可以分为代为保管的 [7] 他人财物，他人遗忘物以及埋藏物三类。 1.代为保管的他人财物 各国刑法界因为法律基础的不同，对于“代为保管”的理解也存在着不同观 点。目前我国刑法界对于“代为保管”一词的认识与理解，形成了各种不同的学 说，其中最主要的观点就是广义说和狭义说。狭义说对代为保管做了严格意义上 的解释，认为“代为保管就是指受他人委托，帮助其在较短的时间内保管的财物 的行为，双方存在着明确的保管关系是代为保管成立的必要条件。”[8]而广义说 则认为:“应该将保管解释为基于委托而成立的关系，或者根据事实上存在 的管理，以及根据习惯而设立的委托关系、诚信关系所拥有的对他人的财物的持 有、管理的行为。”[9] 笔者认为狭义说的观点对“代为保管”的理解过于狭隘，缩小了侵占罪的调 整范围，这样对于惩治犯罪是十分不利的。基于广义说的观点来理解“代为保管” 的含义，不仅更契合人们在实际生活中的生活方式和交易习惯，也可以将目的解 [7] 参见《刑法》第二百七十条规定:“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二 年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚 金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。” [8] 刘家深主编:《新刑法条文释义》(下)，人民法院出版社 1997 年版，第 1197 页。 [9] 胡康生、李福成著:《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社 1997 年版，第 383 页。 9 对占有无刑事责任能力人所窃财物的行为之定性问题研究 释在合理的限度内尽可能的延伸，扩大了侵占罪的调整范围。只有这样才可以有 效的惩治犯罪，维护社会的和谐和稳定。 在本案中蔡某持有首饰的非法性就决定了蔡某对于交给薛某的财物并不享 有返还请求权，也就是说对于这些首饰蔡某并不享有所有权。既然如此，那么薛 某所占有的财物也就不能称之为“他人财物”。 2.遗忘物 在我国《刑法》第二百七十条第二款中规定“遗忘物”一词，区分了遗忘物 和遗失物，这在理论界引起了巨大的争议。事实上，遗忘物是我国刑法所独创， 外国刑法条文中使用的都是遗失物一词。目前对于遗忘物和遗失物应该如何理 解，我国刑法学界主要存在着以下两种观点: 第一种观点为“区别说”，认为对遗忘物和遗失物应该区别理解。这种观点 认为遗忘物是指财产所有人应该带走却因为某种原因将财物遗忘而没有将其带 走的财物。遗失物区别于遗忘物，遗失物是指财物所有人将财物丢失;而遗忘物 则是财产所有人刚刚忘记的财物，在一般情形下遗忘物所有人会很快的记起来并 且会回原地寻找，而捡到财物的人一般也清楚财产所有人的存在。 第二种观点为“统一说”，持有此种观点的学者认为:“遗忘物即是遗失物， 指不是出于财产所有人的本意，只是在偶然的情况下所丧失的其所有的财物。这 种情形要具备的两个条件:第一，其丧失所有必须有违财产所有人的本意。第二， 其对财物丧失所有必须是在偶然情况下发生的。只要符合以上两点，就不需要再 区分是遗忘物还是遗失物，它都可以成为侵占罪的犯罪对象。”[10] 笔者赞同第二种观点，认为如果严格地区分遗忘物与遗失物，不仅会产生行 为人罪与非罪的情况取决于财物所有人的主观因素，同时还会造成一部分侵占遗 失物的行为逃脱刑法的制裁，这样就违背了刑法中平等对待行为人的理论要求。 在本案中，薛某所持有的这些首饰是蔡某交予其代为保管之物，首先蔡某并 不是这些首饰的所有权人。其次，这些首饰并非是蔡某在偶然情况下丧失的。这 些首饰不具备成为遗忘物的两个条件，因此也就不称之为遗忘物。 3.埋藏物 埋藏物也是侵占罪的对象之一，而对于什么是埋藏物，我国的民法中也存在 [10] 陈兴良著:《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社 1997 年版，第 442 页。 10 对占有无刑事责任能力人所窃财物的行为之定性问题研究 着相应的规定。刑法界中对于侵占罪中的埋藏物是否应该区别于民法规定的埋藏 物，存在着不同的观点。第一种观点认为:“刑法中所指的„埋藏物?是指埋藏 [11] 在地下并且所有权人不明确的财物，这些财物都应该归国家所有。” 第二种观 点认为:“所谓埋藏物，就是指埋藏于地下、水中的物品。一般而言，这种埋藏 物既可以是人为埋藏的物品，也可以是因为自然力的作用而被掩埋的物品;既可 以是所有人明确或者可能明确的物品，也可以是所有人不明确的物品。”[12]笔者 更加赞同后一观点。因为前一种观点对埋藏物的范围界定的过于狭小，从而使侵 占罪的刑罚圈过于紧缩，这样不利于刑法对公私财产利益保护目的的实现。 在本案中，薛某所持有的这些首饰是蔡某交予薛某代为保管的，并非是埋藏 于地下或者水中的物品。因此，这些首饰也就不属于埋藏物的范围。 (二)侵占罪的客观行为 侵占罪的行为方式要求必须是非法占有，这与其它类型的财产犯罪的行为方 式相同。但同时，侵占罪也具有与其它类型的财产犯罪所不同的明显特点。下面 具体分为以下两个层次来加以说明: 1.前提为合法的持有行为 侵占罪有别于其它类型的财产型犯罪的核心特征就是要求行为人必须对财 物是先行支配的。使用“持有”一词跟“占有”一词相比较，“持有”一词可以 准确地反映出行为人对他人财物支配、管理的一种状态，也可以更好地表达出此 时财物的非行为人所有的特征，即行为人只是暂时的代为管理、保管。 变“持有”为“不法所有”是研究侵占罪的关键所在。目前我国刑法理论界 的观点已经基本达成一致，即认为侵占罪的本质特征就是要变“合法持有”为“非 法所有”。[13]即行为人必须已经合法的持有了他人财物，这是侵占罪成立的必要 前提，也就是说如果是通过不合法手段取得他人财物而非法占有的，不应成立侵 占罪。[14] 关于将“持有”如何界定为“合法持有”，在我国刑法理论界存在着两种不 同的理解:一种观点是狭义说，该理论认为应该严格的解释“保管”一词，即将 [11] 陈兴良著:《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社 1997 年版，第 442 页。 [12] 赵秉志著:《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社 2003 年第 1 版，第 270 页。 [13] 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》，北京大学出版社，高等教育出版社 2000 年版，第 521 页。 [14] 龚培华、肖中华著:《刑法疑难争议问题与司法对策》，中国检察出版社 2002 年版，第 518 页。 11 对占有无刑事责任能力人所窃财物的行为之定性问题研究 其理解为只有在行为人自己已经持有的且是他人委托给自己保管的情形下，才算 是对财物的“合法持有”;另一种观点是广义说，该理论主张只要是因为委托而 订立的合同关系，或者是依照事实而存在的管理，那么行为人对他人的财物的持 有都可以算是“合法持有”。两种观点分歧的关键点在于对“合法”一词应该如 何理解。笔者认为对于“合法”一词的理解应该更加全面，不应仅认为其是在规 范取得持有的行为，更应该理解为是对整个持有过程以及前一行为人对他人的财 物的持有、管理的一种限定。“合法”一词包含了双层含义，首先应表现为“与 法律一致”的意思，其次，合法还具有不能与法律相冲突的意思。所以，笔者认 为只要行为人的行为被法律明文规定禁止或者与我国刑法的价值取向相冲突，那 么就应该认定持有人的行为是不合法的持有。 在本案中，在蔡某将首饰交予薛某保管前，其对首饰的持有就属于是非法持 有。既然薛某持有首饰的前一行为就不是处于合法状态，那么薛某的行为也就应 认定为不合法持有。 2.具有侵占的行为 我们认为先行持有财物只是侵占行为的前提，只有将所持有的财物予以非法 侵占以改变财物的归属，才是侵占罪的本质，才能最终体现出行为人对他人财物 所有权实质的侵犯。 (1)非法占为己有 侵占罪是一种侵犯他人财产所有权的犯罪，它的核心要件就是将他人财物采 取非法手段占为己有的行为。对于“非法占为己有”的含义，日本学者都对其进 行了很深入的研究和分析。[15]和日本学者的观点不同，我国学者认为非法占为己 有就是指“行为人在事实上拥有对他人财物的暂时支配，在此基础上将自己以财 产所有人自居，将占有变为所有，当所有权人合法地要求其返还财物时，不存在 法律根据的拒绝返还”。[16]笔者认为“非法占为己有”的成立必须要对财物所有 人的所有权造成侵害，那么“非法占为己有”的含义就可以概括为行为人在主观 上希望自己成为财物的所有人，并且排除其他权利人的存在，从而对该财物拥有 使用、收益或处分的权利。 对于侵占罪中的非法占为己有应该如何理解，刑法理论界总的来说存在以下 [15] [日]木村龟二主编:《刑法学词典》(中译本)，上海翻译出版公司 1991 年版，第 722 页。 [16] 周振想主编:《中国新刑法释论与罪案》(下)，中国方正出版社 1997 年版，第 1148 页。 12 对占有无刑事责任能力人所窃财物的行为之定性问题研究 两种观点:越权行为说从侵占罪的本质特征出发，认为侵占罪就是对其所占有得 财物实施超越权限的行为。这种观点强调客观行为，认为行为人的主观意思不是 必要的构成要件。而对此观点持否点意见的人认为，如果按照这种观点则侵占行 为就无需具有不法所有的意图，只要以暂时使用的目的来使用占有的财物，就应 构成侵占罪;占有行为说认为应考虑行为人在行为时的主观意思。明确行为人在 主观上是取得、排除或是以所有人的身份支配等，如果不符合就不构成侵占的行 [17] 为。 两种观点的争议在于，在定义是否构成侵占行为时，应不应该将行为人的 主观意思纳入到考虑范围中来。笔者赞同占有行为说，认为越权行为说的观点值 得商榷。因为如果第三人并没有希望自己成为财物的所有人，而是处于其他目的 将其代为保管的他人财物予以破坏或者丢弃，这种欠缺不法取得的意思表示就不 是变他人财物为自己所有的行为，这也与“不法所有”的目的不符。所以，本案 中薛某对于财物存在着非法占为己有的行为。 (2)拒不退还、拒不交出 我国刑法中在侵占罪的第一款中描述的是“拒不退还”，而在第二款描述的 是“拒不交出”。国内有学者认为立法如此细分的原因是: 侵占罪其本身就是对 诚实信义原则的违反，即在拥有托付关系的基础上，违背了诚实信用并且采取非 法手段占有了自身所持有的他人财物，而侵占遗忘物、埋藏物与之不同的是，行 为人在持有他人的财物并且实施侵占行为时，缺乏让持有者返还财物的期待可能 性，但是法律又明文规定迫使持有者返还财物，所以这种行为就没有违反诚实信 用原则。所以，就用表达相同意思的不同法律术语来描述持有者的拒绝态度以及 所实行的行为。”[18]笔者认为这种观点是合理的，立法者在制定法律条文时严谨 措辞的一面在此处表现得十分明显。 那是否应该对表达方式做明确限制呢,笔者认为对于“拒不退还或拒不交 出”的表达方式不需要限制得过于苛刻，只要行为人通过一定的语言或动作，做 出拒不退还或交出的意思表示，而一般人在客观上也可以认定即可;而在客观方 面，又确实阻碍了他人对财物所有权的行使，这就可以认定这种行为属于侵占行 为。因为现实社会中的情况往往是十分复杂的，不能要求法律条文以明确的文字 将行为方式逐条列明，因此准确把握拒不退还或交出的本质特征，从本质出发来 [17] 参见江晓阳:《外国刑法中的侵占罪》，载《刑事法学要论》，法律出版社 1998 年版，第 682 页。 [18] 刘辉:《侵占罪若干问题的研究》，载《法律科学》，1999 年第 1 期。 13 对占有无刑事责任能力人所窃财物的行为之定性问题研究 分析行为，这样才不会有放纵犯罪之嫌。 在本案中，薛某将首饰变卖，并将钱财挥霍一空的的行为，说明其拥有非法 占有他人财物的意思，也确实阻碍了他人对财物所有权的行使，符合“拒不退还 或不交出”的条件，因此我们可以认定其作出了拒不交出的意思表示。 (三)结论 所以通过上面对侵占罪的对象以及侵占罪的客观行为的分析，我们可以看出 在本案中，行为人的行为不符合构成侵占罪的条件。首先，从侵占对象上分析， 蔡某将所窃财物交给薛某，其所转移的财物并不属于严格意义上的他人财物。因 此，其犯罪对象并不符合侵占罪的要求。其次，从其客观行为上分析，薛某对于 财物虽然是存在着非法占为己有并且有拒不交出的意思表示。但是其前行为，也 就是蔡某对于财物的占有并非是合法占有，那么其交给薛某财物后，薛某的占有 也就更谈不上是合法占有了。因此，我们可以得出薛某对于这些首饰的占有行为 是无法被定性为侵占罪的。 三、无罪说 上文通过对薛某占有无刑事责任能力人所窃财物的行为进行分析以及对我 国现行刑法条文的说明，我们都可以看出薛某的这种行为并不符合掩饰、隐瞒犯 罪所得罪和侵占罪的犯罪构成，那么对于薛某的这种行为应该如何定性呢,这时 就出现了第三种观点:无罪说。 无罪说认为，既然在现行的刑法框架内，我们无法将薛某的这种行为定为犯 罪，那么就应该将其按照无罪处理。笔者同意这种观点，既然刑法目前并没有将 这种行为纳入到调整范围，在法律没有将其行为认定为犯罪的时候，我们将其按 照犯罪行为处理，是与我国刑法要求的罪行法定原则相违背的。罪刑法定原则是 刑法的基本原则，它要求法官在定罪时应将刑法作为定罪的唯一根据，禁止使用 类推解释。如果刑法没有将这种行为规定为犯罪，那么这种行为就不能按照犯罪 来处理。因此，本着罪刑法定原则的要求，我们对于薛某的这种占有行为只能按 照无罪来处理。 14 对占有无刑事责任能力人所窃财物的行为之定性问题研究 第三章 对本案的再思考与立法展望 一、对侵占行为的反思 上面我们得出结论，对于薛某的这种行为，在我国现行的刑法调整范围内是 无法对其加以规制的。那这种行为应不应该通过修改刑法来加以调整呢,那我们 就要思考薛某行为是否具有严重的社会危害性及是否有修改法律的必要性。 (一)行为的社会危害性 法律的规范很大意义上象征了社会生产所普遍形成的价值取向和道德观。这 些普遍的价值观虽然比较复杂，但是却因为在很长的时间影响人们的生活而被人 们所熟知。有悖于它们的行为就具有了危害人民的性质，这就是社会危害性。社 会危害性作为我国刑法理论的一个基本范畴,始终统一着我国刑法学体系。在立 法者看来，一种行为会不会构成犯罪，就看这种行为的社会危害性是否已经达到 必须动用刑罚进行惩处的程度。而要判断一个行为其社会危害性的大小，就应考 虑这种行为是否对人民及社会的利益造成严重的危害。 首先，从侵犯财产权的角度考虑，如果一个行为侵犯了财产所有人对财产的 所有权，我们就可以认为这个行为存在着严重的社会危害性。在本案中，薛某对 于财物的占有行为在实质上侵害了被害人的财产权。虽然薛某占有的这些首饰不 是其通过实施盗窃行为直接取得的，但是他通过实施不法的手段非法占有这些首 饰，并且将这些首饰变卖，将所得钱财挥霍一空，加大了所有人追索财物的难度， 阻碍了所有权人行使其返还请求权，这些行为都严重侵害了财产所有权人对首饰 的所有权。 其次，从对社会产生危害的角度考虑，一个行为如果有悖于社会的道德观和 价值观，对社会造成严重的不良影响，我们就可以认定这个行为存在着严重的社 会危害性。在本案中，薛某的行为已经对社会造成了严重的危害性。从数额上看， 其占有首饰的数额已算巨大，数额如此大的案件如果将其按照无罪处理，必会造 成民众的恐慌心理;从影响力上看，如果对薛某的行为按无罪处理，必然会滋长 同类案件的发生，这样的话就会破坏良好的社会秩序，不利于和谐社会的发展。 (二)修改法律的必要性 15 对占有无刑事责任能力人所窃财物的行为之定性问题研究 随着我国商品经济的深入发展，侵占行为的案件越来越多，其中有些案件的 社会危害性已相当严重，如果不对其进行处理则不能有效地保护财产所有权人， 破坏社会的稳定和经济的发展;如果对这些案件以类推的方式定罪处理，也与我 国刑法要求的罪行法定原则相违背。 通过分析可以看出，薛某的行为给社会秩序以及被害人的财产权造成了侵 害。但是在现行刑法中，并没有对这种行为加以规制。有些学者认为，对于这种 行为不需要在刑法范围下进行调整，在民法范围内调整即可。笔者认为这种观点 不妥，刑法上是否成立犯罪和民法上是否保护是两回事，刑法将财产性犯罪纳入 到调整范围内的目的是为更加有效保护财产所有权。如果仅依靠民法来进行调 整，完全依照民法来判断一种行为是否侵犯了财产所有权, 这实质上就缩小财产 犯罪的处罚范围，不足以维护良好的社会秩序和保护被害人合法的财产权。 因此，笔者建议通过修改法律的形式来对薛某这种行为加以定性。对于没有 将占有无刑事责任能力人所窃财物的行为纳入到刑法框架下，这在一定程度上体 现了法的滞后性的特征。通过对侵占罪的修改，将这类犯罪纳入到我国现行刑法 的调整范围中来，这样使得司法机关再处理类似案件的时候，就能够做到有法可 依。 二、完善侵占罪的立法建议 通过对本案中行为人的行为分析我们可以看出，我国的刑法规定还存在很多 不完善的地方，笔者通过提出关于侵占罪的修改建议，将薛某的行为归入到侵占 罪的调整范围中来，希望对于今后刑法的解释或者修改提出一点自己的微薄之 见。 (一)完善侵占罪的犯罪对象 通过分析我们可以看出，刑法条文对于侵占罪犯罪对象的定义的过于局限， 范围还过于狭窄。因此笔者认为可以参照日本刑法中对于侵占罪犯罪对象的条文 [20] 在日本刑法中，将“自己占有的他人之物”规定为侵占罪的犯罪对象。 1.修改代为保管 前面我们分析过了关于侵占罪中的代为保管行为，可以看出关于代为保管的 [20] 参见日本《刑法典》第二百五十二条第一款:“侵占自己占有他人之物者，处五年以下之惩役。虽为自 己之物，于经公务所命为保管时，将之侵占者亦同。” 16 对占有无刑事责任能力人所窃财物的行为之定性问题研究 条文存在着一定的不足。因为现行刑法中的侵占罪主要是为了保护合法的财产所 有权以及合法的委托而成立的合同关系，但是委托人和受托人之间如果形成的是 非法的委托信任关系，那么对于行为人占有财物的行为就无法受到法律的规制。 因此，笔者建议将我国侵占罪中的“代为保管”改为“实际持有”。 首先，“代为保管”一词涵盖的范围很窄，不能很好的阐明已经占有的他人 财物的原因，这对应付现实生活中的各种情况是十分不利的。而关于“代为保管” 的叙述又容易让人产生误解，认为只有实施了委托保管的行为才会产生合法持 有。但是在现实生活中，委托保管只是能够产生合法持有的其中一种法律事实， 还存在着很多可能致使行为人对他人财物的合法持有的法律事实。 其次，侵占罪成立的前提是行为人对财物的先行持有，“代为保管”并不是 其所必要的构成要件。“代为保管”不论什么是原因造成的，持有财物的行为人 对财产所有人都负有返还财物的义务，其拒不返还的财物所造成的法律后果是相 同的，刑法不需要设定不同的罪名来调整因不同原因而形成的“代为保管”行为。 最后，如果是基于非法委托的前提，就会造成其后的占有行为亦是非法的状 态，从而造成理论上的困惑，也给司法实践的操作带来了难题。如果将其改为“实 际持有”，就将解决了非法委托的情形。 这里需要明确的是，有人认为代为保管行为所造成的侵占行为人对财物的合 法持有是侵占罪不同于盗窃罪等财产性犯罪的前提，如果将“代为保管”修改为 “实际持有”，是否就意味着无法区分侵占罪与盗窃罪等财产性犯罪呢,其实不 然。持有指的是行为人对财物在事实上存在着一定程度的控制，侵占罪的犯罪对 象是将自己已经持有的财物，而盗窃罪是他人控制下的财物。从这就可以看出， 是否提前持有才是区分侵占罪与盗窃罪等财产性犯罪的核心。所以，将“代为保 管”修改为“实际持有”，并不会混淆侵占罪与其他财产性犯罪的调整范围。 2.明确他人之物的范围 作为侵占罪对象的“他人财物”中的“他人”，刑法条文中并没有明确的解 释，这就造成了在司法实践中对于“他人”一词理解的偏差。笔者认为应该将他 人明确实际持有状态下的前行为人，这样的话行为人对于财物的持有就不需要讨 论前行为人对物是否具有所有权。将他人的范围与前一实际持有人相对应，可以 使侵占罪的犯罪对象更明确，即获得财物的方式不论是合法的还是非法的，他所 17 对占有无刑事责任能力人所窃财物的行为之定性问题研究 交予给行为人的财物都可以算得上是他人财物。 (二)修改和完善“告诉才处理的”的规定 “ 刑法第二百七十条第三款规定: 本条罪，告诉的才处理”。从这个规定我们 得知侵占罪都属于告诉才处理案件，而告诉才处理的案件就是必须被害人自己去 法院提起诉讼。我们可以看出，这个规定存在很多的不足之处。这些不足的存在， 必然会影响到立法的准确性、公平公正性以及可操作性。 在本案中，薛某将首饰变卖，将钱财挥霍一空，在这种情况下作为自诉案件， 如果仅依靠首饰所有人很难获取有力的证据。因为首饰所有人没有强制性的取证 权利以及有效的侦查技术手段，这对首饰所有人是不利的。而侦查机关又不能介 入，被害人在立案时就无法提供出足以证明嫌疑人存在犯罪事实的证据，这样就 阻碍了对被害人合法权益的救济。所以我们应当参考外国的立法经验，保留国家 的公诉权的存在。 当然也应存在例外情形，即亲属间犯本罪就应告诉才处理，这样做有利于维 护社会的和谐。但即便是亲属间犯侵占罪的案件，也存在着被害人的权益不能够 得到有效保护的情形。因此，还需要规定人民法院在受理了这类案件后认为现有 的证据不足且有些证据被害人靠自己是无法取得的时候，可以移送公安机关立案 侦查。需要注意的是，在界定亲属的范围时不应过于局限，应当认为只要两者之 间存在亲情关系并且日常交往较为频繁，即可认定属于亲属的范围。 18 对占有无刑事责任能力人所窃财物的行为之定性问题研究 结 语 综上所述，笔者认为随着经济社会的不断发展，社会利益格局的逐步调整， 人们对于法律规定的要求也在逐渐的严格。因此，法律规定也要随着日益发展的 社会来不断扩充，改变。只有这样，法律才能在各式各样的新情况、新案件的出 现下不断发展。而本文首先从实际生活中的一个案件出发，通过对理论界各观点 的阐述，分析各种观点的不当之处。最后得出自己的观点:将这种行为归入到侵 占罪的调整范围中。这就将实践中一直困扰司法机关的无刑事责任能力人所窃财 物的占有行为归入到侵占罪的调整范围下。笔者相信对侵占罪的构成要件进行立 法完善能够更好的保护公民、集体和国家的财产权利不受侵犯，对构建社会主义 和谐社会有着深远意义。 19 对占有无刑事责任能力人所窃财物的行为之定性问题研究 参考文献 一、著作: [1] 张明楷.刑法学(第三版)[M].北京:法律出版社，2007. 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