抵押权人能否直接参与执行分配？

抵押权人能否直接参与执行分配？ 在执行程序中，抵押权人未经诉讼裁判，是否可以直接参与执行的分配？根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第2条规定：“执行机构负责执行下列生效法律文书：(1)人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令 ，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书；(2)依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定；(3)我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书；人民法院依据《中华人民 共和国仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定；(4)公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书；(5)经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定，以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决；(6)法律规定由人民法院执行的其他法律文书。”本案中，某商业银行直接凭抵押登记或私自达成的和解为执行依据直接申请参与执行分配没有法律规定，即不属于法定的执行依据。   根据《执行规定》（试行）第92条之规定：“债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。”本案中，某商业银行对涉案房屋享有抵押权，在财产分配时将优于普通债权优先受偿，可以在分配时优先受偿，但应当取得相应合法有效的执行依据。   有人认为可以根据《执行规定》（试行）第93条规定：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”直接申请参与分配，但这一规定的前提是已经取得法院审查认可的执行依据。本案中，若以在房产部门办理的抵押权登记申请参与分配，无法确定债权的数额，这对被执行人显然是不公平的。即使某商业银行以与抵押人刘忠自愿达成和解协议，此和解协议也不属于《执行规定》（试行）第2条规定的执行依据。   在案件处理过程中，某商业银行根据《中华人民共和国担保法》第五十三条第一款“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”及《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第一款“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”之规定，可与抵押人刘忠与其协商确定尚未归还贷款金额，并在房屋拍卖款中优先受偿。但从担保法及物权法的规定来看，抵押权人与抵押人协议以物抵债或以拍卖、变卖的方式实现抵押权的前提是在诉讼程序之外的合意行为。而在本案中，抵押房屋已经由法院依法裁定查封，除了抵押权人的利益之外还有其他普通债权人的合法利益存在。如果直接以申请参与分配，对其他通过司法程序取得执行依据的债权人而言程序上是不公平的。   再者，某商业银行抵押权的实现如果以抵押权登记或者私下达成的和解协议参与分配的话，这也涉嫌以执行权代替审判权的问题。因为权利义务经诉讼或仲裁程序予以确定债权的性质和金额后，有利于避免当事人日后产生不必要的麻烦，既保障了当事人的权益，也降低了法院的执行风险。   综述，笔者认为，在上述情况下，抵押权人虽然可以申请参与执分配，但应当通过法定程序取得法院认可的执行依据，程序公正才有能保证实体公正。因此，笔者同意第二种意见。