公司转投资从严格限制到合理限制

公司转投资从严格限制到合理限制 公司转投资从严格限制到合理限制 一、对公司“转投资”概念的争议 要对转投资下一个完备的定义很困难，迄今为止，我国公司立法尚未对“转投资”这一术语的准确含义作出说明。实际上，我们发现，这一概念纯粹是学者们对1993年的《公司法》(以下称旧公司法)第12条和2005年的《公司法》(以下称新公司法)第15、16条规定的学理称谓，但就其内涵，学者们见仁见智。有人依凭法律直觉亮出自己对转投资的定义，认为公司转投资是指公司在存续期间通过合法程序向公司以外的其他企业投资从而成为其他企业投资人的行为。之所以称为“转投资”，这是因为公司本身就是由股东投资构成，公司成立后将股东已投入的资本再以公司自己的名义向其他企业投资，对公司的股东而言，显然是一种投资的转移，即“转投资”。更多人举出了财政部1992年发布的《企业财务通则》第6章“对外投资”的例子，认为理应以之作为界定“转投资”的依据。但围绕公司债权投资是否包括在内、短期投资是否排除在外等方面再现歧见。 笔者认为，公司转投资行为的要素包括:第一，公司转投资的目的是为了获取商业利益或其他权益，至于是否参与经营，只是达到这一目的的一种可供选择的手段，并非强制性要求;第二，公司转投资必须有法律依据。公司的任何商业行为都应该在法律的框架范围内进行，虽然新公司法取消了对公司转投资额的限制，但并不意味公司可以随意进行转投资，公司转投资还必须遵循《公司法》、《证券法》、《反垄断法》等相关法律规范中强行法的限制;第三，公司转投资的形式应当限于股权投资，不包括债权投资;第四，公司转投资必是一个公司投资于另一企业的行为。即公司转投 资的对象只能面向其他企业，而不能向非企业组织投资，因为公司的转投资行为是以营利为目的的，非企业组织不以营利为目的，公司向非企业组织投资，不符合公司转投资的目的。 综上，笔者认为，公司转投资可定义为:公司为获取商业利益或其他权益，依法向其他企业投资从而成为其他企业股东或成员的法律行为。 二、公司转投资的利弊分析 公司转投资犹如一把双刃剑，一方面，作为公司资本运营以及实现利润最大化的基本手段，转投资具有促进规模经营和强化市场竞争力、分散经营风险的功能;另一方面，转投资又会产生资本虚增和公司控制权被滥用等潜在危险，损害小股东和债权人的利益，甚至扰乱正常的市场交易秩序。 (一)公司转投资的优越性分析 公司转投资现象的出现和发展有着深刻的经济根源。资本流通是资本企业的本质特征所在，如果资本不流通，就沉淀为资产，就不能通过流通实现其增值。在现代经济中，公司固守自身营业往往很难适应复杂多变的市场，当公司自身营业利润率偏低而市场中又出现或即将出现较高利润率甚至超过社会平均利润率的机会时，转投资便成为公司求生存图发展的有效方式之一。公司需要利用转投资实现业务的扩张和调整，获取低成本原料的供应和便利的商品销售渠道，实现资源的优化配置，以保证资产的流动性和盈利性。客观上这也是市场经济进行市场自发调节，实现资源优化配置的途径。二十世纪特别是八十年代之后的公司发展史就是一部公司不断进行兼并、合并的历史。公司通过转投资不断向上游和下游产业扩张，形成规模化、集约化经营，一方面可以扩大收益，获得竞争优势。另一方面， 一旦某次投资造成巨大损失，企业的资本不至于血本无归，可以分散经营风险。 另外，公司通过转投资能使企业间获得稳定而持久的联系，有学者从资本融合的角度将这种特定联系方式称为法人资本，并对其经济合理性进行分析，认为:“法人资本集企业属性与市场属性为一身，使两者的优点得以发挥，又使两者的缺点得以抵消，从而成为介于企业和市场之间的第三种资源配置机制。法人资本的二重组织属性决定了它在规模经济、范围经济和速度经济方面均具有明显的优势，而这使其成为现代市场经济中最具竞争力的经济组织。” (二)公司转投资的弊端分析 1.公司转投资的表层弊端 公司转投资的表层弊端直接表现为资本虚增，从而造成经济假象。公司转投资，会造成资本的虚增，使与公司进行交易的其他经济主体产生错觉，以公司的账面资本推断它的实力，与其进行交易，从而带来超过公司实力的偿债风险。从极端而言，则会使公司与银行一样具有制造货币之功能。例如，在单向转投资的情况下，假设A公司有资本额2000万元，假定A公司将一半的资本额用来转投资。就是将1000万元转投资设立B、C两公司(即B、C两公司的各自资本额均为500万元)。B、C两公司再将其各自资本额的一半(即均为250万元)等份转投资设立D、E公司和F、G公司(即D、E、F、G公司的资本额均为125万元)。到此为止，A公司以1000万元转投资设立的六家子公司、孙公司，账面上资本额累计3500万元(A2000万元+B500万元+C500万元+D125万元+E125万元+F125万 元+G125万元)，但实际上，其中的1500万元属于转投资虚增所致。在相互转投资的情况下，资本虚增的现象更为严重。假设A、B两公司各有资本2000万元，A、B两公司相互向对方转投资1000万元，此时两家公司在账面上各有1000万元的新增资本，但实际上，两家公司的资本并无任何实质的增加。从上面的例子可以看出公司转投资行为会导致公司实质性减资，在此情况下，债权人却可能不知道该公司的资产已经虚化，这样不利于保护债权人的利益。此外，公司转投资的表层弊端还表现为有可能减弱公司资产的可变现能力和偿债能力。当公司将其资产投向其他公司或经济组织时，这部分资本就会受制于被投资公司的经营状况，使公司资产的可变现能力和偿债能力受到影响。当被投资公司能够盈利时，投资公司的资本必然得到增值，债权人的债权更容易实现，这是最理想的结果，也是投资者和公司债权人所希望得到的结果。但是，投资往往是与风险相伴的，一旦所投资的公司或经济组织出现亏损，其投资公司的投资便难以收回，这必然会导致投资公司资产的相应减少，进而危及债权人的利益。尤其在形成母子公司的情况下，母公司控制子公司经营的行为有可能导致子公司及其债权人的利益危机。在母公司控制下，子公司虽然在法律上仍为独立主体，但在经营上却部分或全部丧失自主性。母公司极易为自身的利益而牺牲子公司利益从而导致子公司资产的减少。由于子公司的责任财产遭受不当减损，子公司债权人的利益就很难得到保障。 2.公司转投资的深层次弊端 公司转投资的真正弊害在于对转投资后形成的各种关系的不正当利用，并因此而损害了其他利益主体的利益。这主要表现在，公司通过转投资获 得控股地位，从而使被投资公司沦为为投资公司利益服务的工具，投资公司不正当地向被投资公司转嫁经营风险，巧取豪夺被投资公司的利益，也有的投资公司为逃避债务而向被投资公司转移资产和收益，损害投资公司债权人的利益。其中极端的做法是，投资公司先以转投资取得被投资公司的控制权，随后利用该控制权将所投资本的大部或全部再转投回来。这样投资公司仍实际直接拥有原资产规模却可凭空获得他公司的控制权。若干公司的大股东、董事、经理还可能串通以互相转投资来架空股东会，不正当地获取本公司控制权谋取私利，也就是所谓的以公司之间相互转投资来实现内部人控制。公司管理层可能利用公司之间相互转投资来实现对本公司的控制。例如甲乙公司之间相互转投资，产生大量的空壳股份，双方公司的管理层可以通过订立“君子协定”，相互代理行使这部分空壳股份的权利。在这样的情况下，原有股东的权利在空壳股份的加入后实际上被稀释，当这种空壳股份与其他股东的真实股份同样行使股东权时，真实股东的“股利分配和剩余财产分配”则会遭到来自空壳股份的欺诈，其表决权即公司支配权亦将随之稀释。而公司管理者若利用这部分空壳股份的股权对抗真实股权，以损害其他股东的利益为代价来谋取他们自身的利益，这样最终受损害的将是公司广大股东的利益。 三、对我国公司法关于转投资问题的讨论 我国1993年《公司法》首次在公司基本立法中对转投资的投资对象和投资比例两方面作出限制性规定，该法第12条规定:“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限，对所投资公司承担责任。公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的 投资公司和控股公司外，所累计的投资额不得超过本公司净资产的百分之五十。投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。” 可以看出，当时的立法对转投资行为一方面是许可，另一方面又进行了极其严格的限制。之所以做出这样的规定，一方面是基于“转投资对于活跃资本市场和企业集中规模经营有着重大的积极意义，尤其是它已成为企业间相互联合的一种特别重要的手段和工具”;另一方面为当时的经济环境以及它自身暴露出的“虚增资本，董事、监事利用投资控制本公司股东会等危险和流弊”所决定。但就转投资总体而言，其立法缺陷是显而易见的。表现在对转投资的对象规定过于狭窄，仅限于有限责任公司和股份有限公司;未考虑“净资产”的变化及转投资比例限制的不可操作性等等。新《公司法》对公司转投资制度进行了较大的修改。第15条规定“公司可以向其他企业投资，但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”第16条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照的规定由董事会或者股东会、股东大会，公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”较之于旧《公司法》，新《公司法》在规制公司转投资行为方面主要有以下特点:(1)扩大了转投资的对象。将转投资对象由有限责任公司、股份有限公司扩大为“其他企业”，但仍规定，除法律另有规定外不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。不过“除法律另有规定”的条文，仍给今后的立法留有余地;(2)取消了转投资主体的例外规定。将国务院规定的投资公司和控股公司不再作为特殊主体区别对待，而是与普通的公司一视同仁;(3)取消了对外投资数额上的比例限制，允 许公司自主决定;(4)规定了公司对外转投资的数额依公司章程规定。公司的对外投资数额不得超过公司章程规定的数额，赋予公司股东更大的自治空间并提升了公司章程的地位。 显然，在转投资的规制上，我国现行公司立法也是顺应世界趋势，放宽了对转投资的限制，扩张了公司的自治空间。但是，如果将我国的法放在世界范围内进行比较，我们可以发现，我国对转投资的规制仍然比较严厉，制度的设计仍存在一些缺陷，主要包括: 1.对转投资的对象仍有较严格的限制 英美法系国家对于转投资一般不作限制，大陆法系国家也只有少数国家和地区对转投资对象作出限制，禁止公司成为无限责任股东或合伙事业的合伙人。其中，对我国立法有重要影响的日本在2005年修法中也放弃了对转投资对象的限制，台湾地区虽然对转投资对象和投资比例作出限制，但允许公司通过章程或股东会决议排除方式予以排除，在一定程度上也为公司自治留下制度接口。反观我国公司法第15条的规定，则只能通过立法方式排除限制性规定，明显要严格和苛刻得多。 2.对转投资可能引起的弊端未进行有效的规制 新《公司法》对于公司转投资后出现的法律后果，如控制企业利用从属企业侵害其他债权人的利益时，如何实现债权的合理分担、公司相互转投资中的控制股东侵害中小股东的利益，如何既不伤害投资的积极性又能够切实有效地保护这部分利益群体的利益以及如何保证信息畅通以使公司转投资制度更加透明化、合法化等问题，目前的公司法都尚未做出合理安排。 3.未规定违法转投资行为的效力和法律责任 从法理上看规范包括行为模式和行为后果两部分内容，如果仅有行为模式，没有行为后果的规定，在逻辑结构上就是不完整的，在实践中规范的立法意图也很难真正实现。我们看到新《公司法》关于公司转投资的规定恰恰缺少了行为后果的内容。在公司章程对转投资数额有限制的情况下，公司对外投资超过了公司章程限制的比例，超过部分应当如何确定其效力，新公司法却没有作出规定，学界也颇有争议。如果认定无效，则不利于保护交易的安全和第三人的合法权益;如果认定有效，则新公司法有关“不得超过规定的限额”等于形同虚设。同时，新公司法对转投资设定了不得成为对所投资企业的债务承担担连责任的出资人的限制，但是，对于违反该种限制性规定的责任却没有作出相应的规定。从法律的实施角度来看，这无疑使得该条文形同虚设，不能达到立法的预期目的。 四、我国公司转投资限制立法模式之选择 由于“转投资限制事关公司股东与债权人利益之保护，与公司多角化经营弹性之权衡”。因此，制定有关转投资限制的规范，应考虑如何使这两相对立之权利平衡协调。为此，学者们进行了热烈的讨论。部分学者从保护股东和债权人利益出发，主张对转投资行为进行限制，其理由是转投资可能导致资本的虚增、公司治理结构的失衡、垄断组织的形成、进而损害债权人与中小股东的合法权益;另一部分学者持反对态度，其理由是放弃转投资之限制，可鼓励企业经营多角化与自由化，并赋予企业经营极大自主能力，增加投资渠道，有效运用资本，投资风险分散;尽管转投资虽有风险，然经营事业亦有其险，若仅为限制转投资，在法理上则有欠妥;公司不论 其净资产是否超过，既可以直接投资或扩建新厂等方式来达到其投资目的，不受限制，则何以禁止其以转投资方式来达成同一目的,公司系以营利为目的，故对其目的事业不应加以限制。 上述两种观点各有利弊。对公司转投资行为进行严格限制，虽能最大限度的保护债权人及中小股东利益，但在我国经济迅猛发展，企业对外投资与吸引外资都十分迫切，鼓励企业自主经营和多角化经营已成为政府与国人共识的背景下，若继续采取严格限制公司转投资，显然不合时宜。“若完全放开对转投资的限制，从企业灵活运用资金的角度，对公司转投资不加限制应持之有理，惟转投资行为如放任而不加以规范，从极端而言，则公司与银行同具有制造货币之功能，虚增资本现象必为严重。”因而完全放开对转投资的限制亦不可取。笔者认为，基于我国目前的经济环境和法律背景，对转投资行为应采取合理限制的立法模式。当然，随着我国市场经济的发展与完善，为真正实现公司的自由经营与市场优化配置资源，此种过渡形式的“合理限制”立法模式最终会被“不予限制”的立法模式所替代，但至少在目前的中国，转投资合理限制这一中间过渡性法律规范模式仍然是必不可少的。 (一)我国不宜采取转投资不予限制的立法模式 1.现实经济环境与信用背景的制约 公司转投资不予限制的立法模式的确立与发展是扎根于现代经济的迅捷发展及信用在商业交易中的重要作用的基础上的，这在该立法模式的确立、发展的历史演变中可以窥见一斑。美国与英国对公司转投资采取不予限制的立法模式依赖的是发达的资本市场及其配套的基础经济环境，同 时，发达的社会信用体系也是采取此种立法模式的基石之一。我国目前的市场经济虽发展迅猛，交易速度加快，资本市场与证券市场也有了长足的发展，但市场环境仍处于相对的秩序不良状态，资本市场与证券市场仍不够成熟，整个市场的商业信用体系尚未建立，如果此时对公司转投资行为不加限制，公司的经营者可能会利用此制度将资本投资到具有短期性赢利性质的公司中，增加公司经营风险，导致公司资本虚拟化，促使公司转投资行为自身弊端的爆发。因此，对公司转投资法律行为的规范不宜一蹴而就，而应循序渐进，防止公司资本市场过热、公司信用不实。 2.现实法律环境的制约 对公司转投资的法律规范，不仅仅要看到经济环境的决定作用，同时还要看到法律体系内部制度的相互协调。从美国与英国的立法、司法实践中可以看出，对公司转投资采取不予限制的立法模式，在其法律体系中相应的要有有效的救济措施，如英美的“公司人格否认”制度，德国的“直索责任”。而我国目前的公司立法中，对公司的转投资行为除了第15条及16条第1款的明文规定外，并无对公司转投资的事中防范、事后救济等法律制度，无法为完全放宽转投资的法律规范提供一个可操作的平台。虽然新公司法引入了法人人格否认制度，但立法对于适用法人人格否认的条件以及方法并未规定，即立法并未告诉我们什么情况下可以运用、证明的、证明的方式等等。也就是说公司法只是确立了一个制度的空壳，我国法人人格否认制度在实践中并不具有可操作性。因此，笔者认为，在立法对公司转投资行为弊端的防范未制定出一套较为完美的法律制度之前，公司法可以采取转投资合理限制的立法模式。 (二)我国宜采取转投资合理限制的立法模式 1.符合《公司法》的自身性质 转投资制度置身于《公司法》的群制度项目下，因此，探讨公司转投资合理限制的可行性必然要从《公司法》的性质入手进行分析。对此，理论界目前的通行看法是“公司法是公法化的私法”。我国公司法的立法者更加注重对公众利益的保护，公众利益被提到优先的位置上来，反映到具体制度中，公司转投资的严格限制就是一例证。然而，应当注意的是，公司法仅仅是典型的“公法化的私法”，其本质仍然是私法。立法者对公众的利益保护不应当危害公司及其内部人员的利益及意愿，不应由政府过于干涉。事实上，公司股东应当有权利选择承担何种程度的投资风险，在其同意并获得充分信息、足以衡量投资风险的情况下，公司的股东亦可通过公司的章程来表达自己的意愿，没有什么特别理由禁止公司成为其他公司的股东。 2.体现公平与效率的协调统一 公平与效率是任何社会的法制都追求和维系的重要价值目标，是社会经济法制活动的基本原则。公司转投资法律规范的不同立法模式反映着不同的法价值追求。传统公司法理论告诉我们，对转投资不予限制或放宽限制的立法，偏重于对经济效率的法价值的追求。意图为公司自身的运营和发展提供更为便利和宽松的法律环境，鼓励公司的投资及其他经营活动，以促进社会经济效率的提高。而对转投资严格限制的立法例则偏重于对社会公平的法价值的实现。意图通过对公司转投资自身的限制达到杜绝其弊端的目的，保护公司中小股东和债权人的利益，实现社会的实质公平。公平 与效率这两个法律价值互相依存，相互制约。公平是提高效率的保障，为效率的实现创造了必要的条件;效率是公平的物质承担者，为实现更高层次的公平奠定了物质基础。 目前，我国的生产力相对低下，社会所面临的主要任务是尽快地发展生产力，所以，效率是目前法律所要追求的首要目标。具体到公司转投资法律规范立法模式的选择上，首先，公司立法应放宽对公司转投资的严格限制，强调法律的效率价值，并以经营自由为目标。因为从根本上说，自由才有效率。其次，公司立法应合理限制公司转投资，在强调法律的效率价值的基础上，兼顾公平价值的实现。但由于我国目前并没有类似于发达资本主义国家的完善的市场经济体制及其配套的法律体系，如果公司法对公司的经营自主权不加任何的限制，且无其他的法律制度对其弊端加以规范，那么，公司的中小股东及其债权人的利益就可能受到侵害，这是对公平法律价值的直接违反。因此，在我国尚未建立完善的市场经济与法律体系的情形下，一方面应当放宽转投资限度、鼓励转投资行为并促进社会经济效率提高;另一方面，要强化转投资制度的规范和约束功能，防止投资者滥用私权损害他人权益，以确保交易的安全，维护市场经济的秩序。 五、公司转投资合理限制立法模式的构建 (一)应允许公司章程对公司转投资对象作出例外规定 如前所述，公司法究其实质是“公法化的私法”，虽然它有公法属性，但其本质仍是私法。近年来，随着经济的不断发展和多种保障机制的完善，国家权力对公司的干预明显弱化，体现了公法化私法的特征越来越明显。更多的商业事务交由公司自己去应付，而代替早先的那种国家强制性干 预。转投资实属公司商业行为，公司如何经营、如何投资，其判断应交给公司决定。如果公司愿意承担较高风险，愿意成为承担连带责任的出资人，法律不应绝对禁止。公司经营的最终决定权应当在公司的股东，并且通过公司章程具体体现，应当考虑多给予股东和公司以自治的权利和机会，选择最有效和利益最大化的投资形式。 此外，即使公司对被投资企业承担了连带责任，也是在该公司的法人财产范围内承担，并不要求股东自身承担连带责任。公司股东和债权人既然将其财产交给公司，就做好了在其已出资的财产范围内承担风险的准备;公司的任何经营和投资行为都可能造成这些财产的减损或灭失。因此，对被投资企业是否承担连带责任在一定程度上可由股东自主决定。 然而，转投资毕竟涉及转投资公司的权利及股东和债权人的利益，法律也不能完全采取放任自由的态度，应加以合理的限制，即原则上禁止承担连带责任的投资;但允许法律和公司章程作出例外规定。因此，可将《公司法》第15条改成:“公司可以向其他企业投资;但是，除法律和公司章程另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。” (二)应规定转投资行为披露制度 “阳光是最好的防腐剂”，信息披露是抑制各种欺诈和不诚实行为的最有效手段。信息公开可以使利害关系人了解公司资本结构的真相而不为虚增资本的假象所蒙蔽，防止虚增资本所产生的流弊。公司转投资行为披露制度主要包括持股信息变动的披露与关联企业合并营业、合并财务报表的披露两项内容。通过信息披露，作为理性的经济人据此判断风险，谨慎选择交易对象，自行决定是否进行交易，达到保障交易安全和保障投资的目的。 世界上许多国家立法对此制度都作出了详细的规定。如法国《商事公司法》第356-1条规定，所有自然人或法人“独自或共同”持有公司住所设在法兰西共和国本土上的公司股份达到“该公司资本”“1/20、1/10、1/5、1/3、1/2或1/3”以上的股份，“并且该公司股份已在证券交易所或正规市场或二级市场或场外市场登记上市”，则应在超过参股限额的15日的期限内，分别通知该公司持有的其他全部股东。 我国《公司法》与《公司登记管理条例》对公司转投资持股信息变动披露制度均没有作出任何规定，只是在相关的证券法律制度中进行了规定(如我国证券法规定，持有一个股份有限公司已发行的股份5%的股东，应当在其持股数额达到该比例之日起3日内向该公司报告，公司必须在接到报告之日起3日内向国务院证券监督管理机构报告;属于上市公司的，应当同时向证券交易所报告)。由于该规定的适用对象仅是上市公司，并不包括非上市股份有限公司和有限责任公司，且其对公司相互转投资披露问题也没有作出规定，因此，我们应当在公司法中对所有公司的转投资、相互转投资披露制度作出详尽的规定，以确保债权人和投资者的知情权。 (三)设立转投资侵权的救济机制 转投资的真正弊害在于对转投资后形成的各种关系的不正当利用，并由此侵害他方的权益。在英美法系国家，为保护债权人的利益适用“揭开公司面纱原则”和“深石原则”;在大陆法系国家有着更为具体、严格的规制，对相互持股的比例及表决权作出限制。虽然各国的规制原则和方法实际有效，但也存在较多问题。就英美法上的“揭开公司面纱原则”和“深石原则”而言，其理论逻辑框架建立在否定被投资公司的独立人格的基础上，而在 司法实践中要真正满足这一基础条件是很困难的，一是如何确定公司独立人格的丧失到目前为止尚无明确、具体的统一标准;二是并非任何转投资后的不正当行为均可导致或足以被确认为可致公司独立人格的丧失，这样势必让部分转投资下的不正当行为难以适用这两个原则得到有效规制;三是如果广泛地适用两个原则有可能严重动摇有限责任制度，挫伤转投资的积极性并制约其积极作用的发挥。大陆法上的规制虽然明确、具体，但对转投资及其关系的限制却又影响转投资的充分应用和功能发挥，而且这样的规制也不能完全有效地防范转投资的深层次弊害。 笔者认为，对转投资关系的不正当利用所形成的危害就是最终损害公司及股东、债权人的正当权益，而这种损害正是由于投资公司及相关人员的不正当行为造成的，显然这样的情形可界定为侵权形态。民法上的侵权理论应在公司法上进一步引申和发展以解决转投资下的侵权弊害。有学者总结分析德、日、美等国立法后认为:“作为股东的母公司，在行使资本支配权时，如果故意或过失导致子公司利益以及少数派股东、债权人利益遭受损失，确认其应当承担赔偿责任。而母公司对子公司所承担的赔偿责任正是侵权行为责任理论发展的结果。” 与“揭开公司面纱”和“深石”原则不同的是，公司法上的侵权责任并不要求否定公司独立人格，对被投资公司及股东而言，还须充分肯定其独立的法律人格，这样才有所谓的独立利益被侵害的问题。因此用侵权责任来规制转投资下的不良关系不会影响有限责任制度，且只要构成损害即可予以救济调整，从而表现出最广泛的适用性。由于侵权责任是事后调整手段，故转投资可得到充分的正当运用而推动公司和经济的发展。侵权责任的追 究应成为转投资深层流弊的主要规制手段。当然，如果转投资在客观上确已造成从属公司独立人格的丧失，那么适用法人人格否认制度予以规制则更为客观、准确。 (四)违法转投资行为效力和法律责任的补正我国公司法对违反转投资行为规范的法律责任没有作出相应的规定，这无疑会造成立法预期目的无法实现。关于这一问题，理论上有无效说和有效说两种。 无效说认为违反公司法上关于转投资行为规范应属无效。其理由有两点:一是从法人权利能力限制来看，公司法人的权利能力受法律限制，法人仅在法律许可的范围内具有权利能力。因而公司违反转投资限制的行为就是超出公司权利能力的行为，该行为本无享受权利负担义务的资格，当属无效;二是就限制转投资的立法政策来看，是为了维护一定的经济秩序，是以公共利益为目的，不以当事人意愿而改变，具有强制禁止的性质。依照法律行为的一般原则的规定，法律行为违反强制禁止性规定的，当属无效。 有效说认为违反公司法上关于转投资行为规范者，仅公司的负责人受一定的处罚，其投资行为仍有效。其理由也有两点，且与无效说针锋相对:其一，法人的权利能力受法律限制固为现行法所允许，但公司法上关于限制转投资的规定是否就是对法人权利能力的限制，实不无疑义。退一步说，即使承认对法人权利能力的限制，若贯彻此项理论，使超越法律许可范围的行为无效，势将严重妨害交易安全。实务上，目前已鲜有贯彻此项理论而改从弹性之解释，使公司法人的行为不单纯因超越法律许可范围无效，以保障交易安全。其二，强制禁止性之规定，依其性质有效力规定与训示 规定者，其行为并不因此而无效。因此，公司法上关于限制转投资行为的规定，性质上应认为属于训示规定，行为本身并不因此无效，但应对公司负责人课以一定的处罚。 笔者认为，有效说更为可取。其一，从比较法的角度而言，公司越权行为无效规则早已被大陆法系国家所抛弃。德国公司法理论就认为公司的权利能力和公司的行为能力不一致的，公司不因为实施了超越章程的行为而无效。英美法系早期顽固坚持公司越权行为无效规则，其后也吸收了大陆法系主张。按照修订后的英国公司法，公司章程对公司能力没有任何限制，章程的限制仅仅是一种内部限制，越权行为无效规则在英国法上亦被彻底抛弃。欧洲其他国家的公司法一般都规定公司的缔约能力超越章程规定时，如不能证明相对人为恶意，则仍然有效;其二，从立法上看，我国《公司法》关于法律责任一章的规定，对若干违法行为的责任的规定大多属于训示性规定而不以行为无效处理;其三，采用撤销说，一旦转投资股东作出请求法院撤销转投资行为的决定，则其法律后果与无效相同，且极易引发道德危险。转投资公司可以故意使转投资超过公司章程规定的转投资额，然后视转投资对象企业的经营状况的好坏，通过公司股东撤销权的手段决定转投资是否有效，从而在实际上达到从对象企业撤资的目的;其四，从当今法律发展趋势来看，在商事交易领域中，似以保护交易安全为重心，各国公司立法也相继抛弃公司权利能力受许可范围限制的规定。因此，有效说更符合现代公司法的立法潮流。 需强调的是，笔者虽赞同有效说，但现行公司法缺乏相应法律规定，可能导致公司章程对转投资数额限制的条款形同虚设。因而，有必要在法律 责任章节增加法律责任条款。由于公司仅具有拟制的法律人格，其行为全部都是公司的内部人员所实施的，转投资行为涉及双方公司的资本和交易秩序，更涉及整个社会的经济秩序，因此，对违法实施转投资行为的公司和个人实行双罚制比较合理，能起到应有的惩戒和威慑作用。