住宅商品房市场的相关问题与建议　

住宅商品房市场的相关问题与建议　 住宅商品房市场的相关问题与建议 住宅商品房市场的的相关问题与建议 一、前言前 随着住宅商品房市场的发展,客观地说,目前场的住宅商的品房市场比前几年要了许多,也的确解决要了不少老百姓了的居住问题。但是,随着人们生活水平的但不断提高,随着入不 世和依法治治国方针的确立,人们对居住及其环境的要求也随住 之提高,那种过去计划经济体制高下下,只要有房住而不讲究居住住软环境的时代已经一去不复返了。为规范房地产市场复,尤,其是商品房中的住宅市场场,为更好地保护买受人的合合法权益,开展此次调研。本本次调研不同于一般的房地产产公司的市场调查。房地产公公司的市场调查主要涉及的是,购房能力、是 拟购房屋的位置、何时准备购买、准备位购购买的面积等,其调查的目的主要为开发商把握投资机的会会与投资方向,目的有很大的趋利性,被调查的主体主的要是准备购房者。而本次调要研研的目的是调研目前房地产市场中存在哪些问题,今后市如何解如决等,被调查的主体主要是已购房者。主 调查人主要走访了人6个住宅商品房小区的部分业主,并房 从北京市工商局、《北京青年报京》、《北京日报》、《中国》房房地产报》、《北京晨报》、、部分房地产公司的从业人员员、部分房地产律师及律师事事务所、北京市消协、政府相关职能部门等相 做了相应的调查了解,在此基础上提出调以以下问题与建议,供 1 / 34 有关方面参考。面 二、住宅商品房市场的相关问题房 ,一,、在房地产公司的设立阶,段段,注册资金不到位,房地产企业的资质管理形同虚设产 1、据调查统计,目前房地产公司在先期成立阶段房,,注册资金没有完全到位的占占92%,股东基本未投入注注册资金的占15%,而注册册资金投入量在一半以上的才才占50%左右。与上海、深圳相比,目前北京的开发深商进入市场的门槛相对商 较低,加之北京市,99%的施工企业都不同程度地垫资给开企发发商盖房,开发商基本上靠预售款来带动开发的占预50%%以上,一旦销售跟不上,缺缺乏滚动资金,买受人也只能能认倒霉。难怪有人说,在北京只要有一万元就可以玩北房房地产。 作为律师,本人曾亲历一个房地产公司的人设立,一家民设营企业作为股东约定投资东2400万元,占注册资金的占80%,一家国国营企业作为股东约定投资6006万元,占注册资金的20%2。但事实上,这两家股股东一分钱没投,却堂而皇之之地注册了一个注册资金达30003万元的房地产公司。。这当中不但包括房地产公司司设立、审批过程的混乱,还涉及公司登记还 中存在的大量问题。这其中往往涉及量1~~2个核心人物,或叫幕后人物,,主要是他们在操纵人、、谋划房地产公司的设立及项项目的审批。且公司成立后,,原股东往往退出历史舞台,部分,法人股转让给个人,或转让给幕后人物可以操纵或的法人,,的 2 / 34 但无论转让给谁,,注册资金还是事实上不到位。位 说道这里可能有人会说,注册资金不到位,工会商行政管商理部门根本不会批,但这个问题业内人士或代,为办理工商登为记的某些人会很清楚……很 而在资金不足的情况下,为了运作项目足,就只能靠施工, 企业垫资施工、内部认购、用地做抵押工向向银行贷款、采取无证销售等方式运作。一旦后续资金等不到位,要么烂尾,要么不 偷工减料草率交房,从而导致工业主要么得不到房、要么房业屋屋质量得不到保证。 2、房地产企业的资质管理意、义不大义 目前,房地产开发企业的设立是先进行工商发登记,而后登由房地产管理部门门进行资质认定,但事实上不管房地产管理不 部门对该企业的资质做何表态或认定,业事实上形同虚设。因事 为工商登记已确立了企业的法人地登位位,房地产管理部门的任何行为既不能否定也不能制约行企企业的法人地位和经营行为。。 建设部2000年3月月29日颁布的《房地产开发企业资质发管理规定》第3条明确规定,“房地产开发条企企业应当按照本规定申请核定定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书地 的企业,不得从事房地产开发经业营业务。”但目前,在市场营上上销售商品房的房地产商,有有1/4~1/3或者更多没有资质,有没的甚至是成立了了4~5年的房地产商。但目前也存在一种见怪目 不怪的情况———没有资质的企业情,,楼盘可能销售的很好, 3 / 34 有资质的企业有时倒出现后续资资资金不到位、或因为涉及诉讼讼等情况从而导致烂尾的情况发生。所以,目前商品房况市场很市大的问题是楼盘是否好销或后续资金是否能及时好到到位。 3、由于部分出卖人未按有关规定向当地教卖育育部门交纳“教育配套费”,导致买受人买了房,其子,女却有可能失学。女 ,二,、部分商品房违法销售, 目前商品房的违法销售主要表现在以下几个方面,要 1、内部认购 国家已三令五申,明确“内部认购”令属属违法销售,但无论在房展会上,还是在房地产广告上会,均不同程度地存在一定, 数量的内部认购,目前内部认量购在商品房买卖中占购6%~10%1左右。 2、无证销售,或此证代替彼证,销 《商品房销售》第六条规定,“商品房预售第实行实预售许可制度。”其他房地产的相关法规也有类似房规定。但目规前有31%的房地地产项目在预售时,没有预售售许可证,当然有一部分在后后期补办了预售许可证,,有有的项目甚至连预售许可证都没有申办就公开预售。笔都者在者8月份承办的一个商品房房项目中,售楼小姐称“预售许可证”10月份可以办售下下来,但销售部经理却拿出另外一个“预售许可证”称另已已办下业主拟预 4 / 34 购房屋的“预预售许可证”,后经笔者调查,业主预购房屋的“预查 售许可证”尚未申办。由此可许见见,商品房销售中不但存在无无证销售,甚至在“预售许可证”尚未申办的情况下,可当当着律师的面,笔者已亮明身身份,,就明目张胆地用此证代替彼证。证 而目前的问问题是,对于销售时手续不全的项目,买受人全 签订了认购购书,但在出卖人办理了销售手续后,双方正式签售 订商品房#买卖#之前,买受人品反反悔并发生纠纷的,法院一般般不保护买受人,并认定买卖行为有效。此举无疑在客卖观观上纵容了开发商的无证销售售和内部认购行为,使国家的商品房的销售许可制度在法庭上大打折扣。庭 ,三,、、虚假广告及承诺不兑现 1、虚假广告,误导消费者 《商品房销售管理办法》第十四条规定,“房地产》开开发企业、房地产中介服务机构发布商品房销售宣传广机告,应当执告行《中华人民共和和国广告法》、《房地产广告告发布暂行规定》等有关规定定,广告内容必须真实、合法、科学、准确。”法 但现实中,房地产开发企业的现某些广告,不但谈不上真某 实、合法,科学、准确也是无、从谈起。目前的商品房销售从中中所涉及的广告内容,100%0真实、合法、科学、准确的几乎确没有,一般都包含30%3以上的虚假成分。 2、承诺不兑现 目前大量的房地产广告中,包含大量量量的承诺性内容,《商 5 / 34 品房销售管理办法》第十五条规销定定,“房地产开发企业、房地地产中介服务机构发布的商品品房销售广告和宣传资料所明明示的事项,当事人应当在商商品房买卖合同中约定。”由此可见,由既然是应当,那么作为广告的发布者——开么发商,出卖人,,发 就必须在商商品房买卖合同中约定其承诺内容,绿化率、房屋诺 净高、社区会所、车位等,,这、是是其签约时的法定义务。但现现实中,38%的出卖人拒绝约定楼书中的承诺,绝95%%左右的出卖人不能将楼书中中的承诺全部约定在合同中,,68%的出卖人只能约定楼楼书中的50%左右的内容。因此,应该说,大部分。 的出卖人在商品房出卖时,或出多或少地违反了《商品房销多售售管理办法》第十五条的义务性规定。务 ,四,、相关媒体的错误诱导、炒作关 北京西四环附近的“美丽园园”项目,曾被《北京青年报报》评选为十佳明星楼盘,加之其广告效应等辅助手段加,短期内,其楼盘销售一空。但但该项目从去年至今,先后出现了因面积出公摊、绿地被侵占等违约或侵权行为而导侵致致100多人的群体争议,并发生夜里并12点到海淀区政政府集体请愿的现象。而且,,对“美丽园”的业主与开发发商群体争议的问题,《京华华时报》、《中国消费者报》》、《中国房地产报》、《名牌时报》等媒名 体曾先后进行过报道,但时至今日仍未行解决实质性问题。解 应该说说,目前中国老百姓对报纸的的信任程度还是很大 6 / 34 的,尤其是一些知名报纸,但不可其否认的是,由于某些报纸否 不负责任的报道、评选与间接负推荐,消费者上当受骗的不推在在少数,而问题的关键在于,,这种评选的真实性、可靠性有多性大,是否包含了趋利性性,多大程度上反映或代表了了民意,今后是否有必要继续续搞这种活动, ,五,、、洽谈、签订《商品房买卖合合同》时,违反公平原则 目前在签订《商品房买卖合同》时,经常遇见下列情合况况, 1、合同条款不能谈谈,尤其是经济适用房。 建设部2001年8月消息,去年北京市的经济适用房,开开工面积为267万平方米,,2001年全年计划开工1501万平方米,但截至20010年上半年,实际开发面积仅为万平方米。面 由此可见,由于目前经济适用房开见工率较低,供小于求,经工 济适用房处于卖方市场,且排适队等号的买受人远远超过一队万万余人,加之今年下半年,已发现个别经济适用房小区已出现炒出卖经济适用房的现象,如,天通苑小区。因此,,经经济适用房98%的项目中,其合同条款没有商量余地,,更不能签订买受, 人提供的补补充协议,这对保护买受人的利益非常不利。的 当然,有人会说这是市场行为、,供供需状况所致。但众所周知,从目前的商品房市场来看,,商品房市场不但不规范,,且且还处于一定程度的卖方市场,加之买受人和出卖人相场比比, 7 / 34 在专业知识等方面均处于于劣势,尤其是买受人已交付了一定付数量的定金后,房屋屋的交易与洽谈根本上是不平平等的,对于这种不公平的交易,政府及有关部门应该交有所作为,尤其是有 司法部门应应该保护弱者,这样才不会失信于民,社会才能长失 治久安。安 2、《商品房销售管理办法》第二十三条规定管,“房地产开,发企业应当在订立商品房买卖合同之前向订买买受人明示《商品房销售管理理办法》和《商品房买卖合同同示范文本》,预售商品房的,还必须明示《城市商品的房房预售管理办法》。”但在目目前的商品房预售过程中,98%9的出卖人不能按照该规定,在规订立商品房买卖合同之前,向买受人出示《商同品房销售管理品办法》和《城市商品房预售管理办法》,市而对于《商品房买而 卖合同示范范文本》的签约前明示,也只只有67%左右的出卖人可以做到。此外,在出卖人事以先有补充协议的情况下,有先84%8的出卖人事先不将此协协议告知买受人,而当买受人人提出商谈、签订由买受人提供的补充协议时,出卖人提又加以拒绝。又且出卖人往往在《商品房买卖合同示范文在本》及补充协议之本 外,还单方方制订某些对出卖人有利的、、不可商谈的条款。,如,限制买受人对楼宇的屋面使限用权、外墙面使用权等。用 3、违反法律规定,单方扩大相关法律术语,如不可抗大力力,的内涵与外延,且这种解解释往往是对出卖人有利的。。 4、排斥买受人聘请律律师,有的项目甚至声称“如果买受如 8 / 34 人带律师签合同,就不卖。”,实际上怕买受就人的律师揭穿出人 卖人的不合法行为,法 ,六,、实测面面积与公摊不公问题 关于实测面积与公摊不公的问于题题,目前已成为房地产界的一大投宿热点,笔者也曾就一此此撰文,并分别刊登在20010年4月10日的《北京日报》和日2001年4月188日的《北京晨报》上引起了社会各界较大的反响。目了前,该方面的矛盾前 主要表现在在, 1、将不应公摊的部部位让业主分摊, 部分房地产公司为牟取不当利益房,将本不应由买受人分, 摊的部分,比如,出卖人的办公部用用房、出租房、营业用房及地地下停车场等分摊给买受人,使业主蒙受重大损失。, 2、在原有的公摊面积基础础上,让业主多摊, 由于目前的《商品房买卖合同于》附件二中只标出了公摊》 部位,既不标出公摊面积总数位,也不标出各公摊部位的实,际际面积数量,这就为出卖人让业主多摊留下了漏洞。让 3、出卖人侵犯买受人的利益,擅自经营公摊面积,益 作为公摊面积,产权归全体买受人共有,但现实生活体中中,经常出现出卖人将已由买买受人分摊的部位出租或交由由他人管理,这实际上侵犯了全体业主的共同财产。了 9 / 34 4、不告知业主分摊的真实情情况和数据,往往套内建筑面面积缩水,公摊面积加大,且公摊面积的变化幅度超出且约定幅约度,,不向业主出示《商品房销售面积明细表》《,目前新的合同, 没有约定,,以避免业主退房。《中华,人民共和国消费者权益人 保护法》规定,消费者享有知情法权权。有鉴于此,买受人对其购购买房屋的真实情况,比如,测绘部门的实测面积数据,,享,有知情权,但目前62%%的出卖人在交付商品房时不不向买受人出示测绘部门的实实测面积数据———《商品房销售面积明细房 表》,且买受受人提出异议时,出卖人往往往以各种借口拒绝或拖延,买受人为获得真实数据向测买绘队查询时,测绘队又不绘 与查询,买受人聘请律师去查查时时,测绘队同样不与配合。 近年来,因为公摊问题导致集体诉讼或团体争议的导商品商房项目不少,比如,美丽园、日月东华、嘉德公寓丽、听涛雅、园、华兴园、都会华庭等,且每个项目涉及的华业业主平均在100户以上。 ,七,、定金的约定与认购书的签订不规范认 目前在商品房买卖中,大多数前项目是先签认购书并交纳项 定金,然后在开发商规定的时金间内签订正式合同。但问题间的的关键是,在出卖人、买受人人双方签订认购书并交纳定金金以后,往往约定如果买受人人在规定的日期内未签正式合合同或买受人未交付首付款,出卖人有权单方没收买受,人的定金,但却人 不约定出卖人人违约后定金的双倍返还条款,,而买受人在签款 10 / 34 订了这样的条款后,基本上就失去样了主动权并被套牢。且新了 版的《商品房买卖合同》根本的没有关于定金的条款,导致没认认购书与《商品房买卖合同》衔接不上。而且,正式合》同签订同后,认购书往往被出卖人收回,这样,买受人手卖里里没有了定金的证据,想行使使定金权利也不可能了。 应该说,在签订正式的《商商品房买卖合同》之前,签订订认购书是照搬香港的习惯做法,但在我国法律中并没做有这项有前置性的程序规定,且从以往的售楼过程中可以且看出,买受看人签订了认购书、交了定金以后,往往被套、住,如果不打算住 购买该幢楼宇,就要冒损失定金的危险宇。。 ,八,、销售与物业管管理不衔接,出卖人与物业管理公管司互相推诿 《商品房销售管理办法》第十三品条条规定,“商品房销售,包括括,现售、预售,时,房地产产开发企业选聘了物业管理企企业的,买受人应当在订立商品房买卖合同时与房地产商开发企业开选聘的物业管理企业订立有关物业管理的协议业。。”但事实上,出卖人不但不与买受人订立有关物业管不理的协议,甚至以各理 种借口推脱。目前有推89%的商品房项目在销售时,买受人未房能能与房地产开发企业选聘的物物业管理企业订立有关物业管管理的协议,70%以上的买受人没有看到物业管理公买约等物业约管理文件、合同,而而且,往往是出卖人不同意签签订,导致交 11 / 34 房时,业主与物业管理公司发生争执。物 ,九,、买受人自己的法律意识谈泊,应加强宣传律 据统计,目前买受人在购房时自己聘请律师的不到房2%%,大多数人认为,目前新版的《商品房买卖合同》是版国家制订国的,以为很全面了,认为新合同可以保护自己,的的利益,不知道出卖人已经在合同条款上做了相应的文在章章,,且大多数人在购房时有有一种从众心理———大家都这样签了,我也这样都 签算了。而且,有时出卖人诱导了买受人——要么声称售楼处买有有出卖人替买受人请的律师,,可以解决买受人的法律疑问问并帮助买受人签订买房合同同,但售楼处的律师是出卖人人的律师,不可能站在买受人人的立场,更不可能维护买受人的利益,受更有甚者,个别律师事务所还向买受人收别取律师费,并从收取 取的律师费费中向出卖人返还一部分,这样的律师事实上违反这 了《律律师职业规范》中关于“双向向代理”的规定,且应受到惩惩戒,。 ,十,、在商品品房的交付阶段,房屋质量出出现问题 目前房屋交付时主要存在以下与质量有关时的的问题, A、 房屋裂缝缝,B、地基沉降,C、顶棚棚漏水,D、墙皮脱落等 但上述问题,从法律或住宅设计规范上讲,除地基沉降设以 12 / 34 以外,一般不属于房屋结构质量问题,但目前的房地产质法法律中,除房屋结构质量问题外,该问题危及房屋安全题,一般不,影响房屋的使用,,尚没有约束房屋外在质量,,外观、墙皮脱, 落、裂缝等,,的标准,导致房屋使用时大打折扣,使买受人大 经常为漏雨、墙皮脱落等瑕疵而苦漏恼恼或奋战。 ,十一,、交交付时变更原设计、规划,或将已被业主分或 摊的部位,应应归全体业主共同所有,规划划、设计变更为其他设施,事实上规划部门也侵犯了业事主主们财产的共同所有权, 近期,因为开发商改变规划,将沙盘中的绿地变形缩水,或或改建成停车场、商场,增建住宅楼或增加层数、缩小建楼楼间距以增大容积率,不按照原规划对小区进行建设,照包括原规包划中的配套设施,且且规划部门也将原规划修改,导致出卖人, 的先期承诺不能兑现,从而引发群体争议能的的事情不断发生。主要体现在在, 1、改变原规划,尤尤其是对原规划中配套设施,托儿所、,幼儿园、中心社区区、人工湖等,的变更, 2、将已被业主分摊的部位位,应归全体业主共同所有,,,规划、设计变更为其他设施,事实上规划部门也侵设犯了业主犯们财产的共同所有权,,同样侵犯了全体业主权的的共同权益。 应该说,业业主们在买房时,不但看中的是房屋的户型、的 外观,也包包括该项目的规划、绿化、会所、物业管理、人文会 13 / 34 景观等,当然这些条款很多业主等在签合同时并未将其约定在在合合同里,司法实践中也不保护,但事实上这是对业主居护住住环境权利的一种侵犯,因为出卖人卖房时不但将其作为为广告宣为传,而且是出卖人的的一个卖点。而买受人在购房房时,不但看中的是房屋的户型、外观,也包括该项目户的规划、绿化、会的 所、物业管理、人文景观等,买受人管的房价中应该也包括了的 这些软环境的因素。因此,一旦软出出卖人不履行这些承诺,司法法部门又不保护业主的诉讼请求时,应该说这是对业主请居居住环境权利的最大侵害,客观上也是对出卖人虚假承客诺或虚假诺广告的一种纵容。,目前,因改变规划导致争,议的项目主要有议 海淀区的美丽园、朝阳区的望京大西洋丽新新城、顺义区的双裕小区等,且大西洋新城、双裕小区,已已就此向有关部门提起了行政复议。,政 作为司法部门及政府有关部门应该很明门白,买受人与出白 卖人相比,无无论在签订商品房买卖合同,还是在发生争议后, 的诉讼或仲裁中均处于劣势,且出或卖人在销售商品房时,又卖 或多或少地存在虚假成分,因多此,司法部门无论从保护弱此者者的角度,还是从公平原则出出发,应当将出卖人的虚假成分予成以考虑,并充分保护弱者的合法权益,因为在整弱个个交易过程中,出卖人违反了诚实信用的原则,所以出了卖人就应当对其卖 不诚实的行为承担相应的法律后果,但为目前的司法实践令大目 多数消费者遗憾……费 14 / 34 ,十二,、交楼标准不明确、 目前,出卖人为了不承担或避免,承担延期交房的违约责承 任,只管交楼、忽视环境及配套只设设施的完善,以至买受人在入入住后的相当一段时期生活在一个大工地里,生活质量在没没有保障,根本享受不到一个业主的权利。统计表明,个92%9商品房项目的一期工程程,业主入住时配套设施尚未建成,且一般未 要等二年左右的时间才会远离工地的噪右声。声 此外,商品房交付时时,出卖人为了避免买受人退退房,侵犯买受人的知情权,最普遍、最要害的是不向,买受人出示应买向其出示的文件———《测绘部门实测面件积文件》或《竣工积 验收备案表表》等表明房屋面积或房屋质量的文件。实践中,质 在出卖人交房时,套内面积往往卖比比合同约定的面积小,而公摊摊的面积往往比合同约定的面积大,这样依据合同约定面,买,受人有可能会行使退房的的权利,为了避免买受人退房,出卖房人往往在交付时故意不告知买受人真实情况,意导致买受人在导受蒙蔽的情况下入住,现实中约有下62%的出卖人在交房时不的 告知买受人真实情况,有的买受人受在在入住后几年以后才得知真实数据。但此时其权利往往实因因过时效而丧失。 ,十三,、商住混合,不利于管三理且影响居住理 随着家庭办办公的流行,很多小公司购买住宅楼作为办公买 用房,但随着人们对居住环境要求的随提高,商住纠纷也在不提 断发生。调查显示,目前生52%的业主不接受商住混合,的28%8 15 / 34 无所谓,20%认可商住混合。现在,商住混合主住要要存在以下问题, 住宅开公司,相互干扰,住 1、 住宅和商业用房在使用上有不不同的要求。住宅要求安静、舒适,公司要求熙来攘往、。开公司一般伴随着一定程。度度的扰民,但扰民后如何管理理,物业公司协调、管理不利怎么利办, 2、住宅开公公司,拆掉承重墙开门脸, 对拆掉承重墙开门脸的情情况,物业管理公司应承担管理管责任,并对全体业主承担违约责任,而拆墙人则应担承担侵权承责任。 3、住宅开公司,责任如何界定,宅 目前,住宅能否开公司,房管部门与工商部门还在,互相互推,但笔者认为这应属工工商批准事项。而且,住宅的防火、的防盗标准与写字楼是不同的,在商住混杂的情是况况下,业主的安全如何保证,, 4、商住混合的情况下下商用业主与住宅业主相比,对住,宅设施,如电梯等,的的使用率要高的多,客观上加加快了住宅设施的磨损与折旧旧。 时下,各小区中虽然因为商住混杂而发生纠纷然的并不是的很多,但随着人们对对居住环境要求的提高,如果相应的配套果立法,工商登记、物业管理等,不能尽快记完完善的话,这种纠 16 / 34 纷的发生会会越来越多。 ,十四,、物业管理公司存在的问题、 1、物业管理公司没有摆摆正自己的位置——管家而非非主人 在现有的、有物业业管理公司管理的小区中,有有61%的物业管理公司不能能摆正自己的位置——物业管管理公司是管家而非主人,以至造成多起业主与物业管以理公司的冲突。理 2、物业管理公司应加大管理职能业,完善管理手段, 物业管理公司是全体业主的管家,理对全体业主负责,如对 有个别业主侵犯了其他业主的权利业,,或从事了危及全体业主安全的行为,物业管理公司应全对侵权人提起诉讼或采取其对他他有效措施加以制止,否则,受害业主可以未履行管理,职责,违职约,对物业管理公司提起诉讼。司 3、物业管理公司的管理水平和人员管素质较差素 2001年8月月14日,北京市小区办、市国土资源和房屋市 管理局物业业处等部门联合发布了关于物物业管理企业的年审结果,全全市41家物管企业被吊销资质证书,另有资14家企业因因培训人员未达标等原因受到到警告,并限期整改,。此消消息一经发布,全社会为之关关注,普通市民拍手称快,《北京晨《报》2001年8月月15日第21版报道,。 目前物业管理的突出矛盾盾是缺乏高素质人才。由于物业物管理行业属低资本、低回回报、低工资的行业,因此,高素质, 17 / 34 的管理与服务人才很难被吸引进来。统计表明很,通过对,840余家物管企业的综合审查,大专以上学业历人员的从业比例明历 显低于房地产开发、推广等其他领房域,而物业管理的重要程域 度却丝毫不亚于上述相关领域却。因此,市国土资源和房屋。管管理局物业处处长刘刚认为,目前全市的物业管理行业,正处于正一个低水平运营的状态。态 ,十五,、业主委员会目前存在的主要问题员 <一>、目前业主委员会的成立不是很前及时有效及 从目前的情况来来看,63%以上的小区在商商品房交付后1~2年内没有成立业主委员会,原因主有要有,第一、没有人要 愿意负责,第二、业主之间联系不责够,没人牵头,第三、业够 主委委员会的选举和委员的推举透透明度不够或不够民主,第四四、相应的法律法规不配套,,第五、原开发建设单位不牵头,牵尤其是原物业管理公司与业主发生了一定的冲突司时时,原开发建设单位更不愿履履行牵头的义务,以至业主入住后,长期不入 能成立业主委员会,业主的民主权利与委其他权利长期得不到其 行使和保障。保 <二>t、业主委员会的设立与物业管理公司的选聘存物 在弊端端 北京市房屋土地管理局《关于全面开展组建物业局管管理委员会工作的通知》京房房地物字【1998】3088号,下称308号 18 / 34 文件,规规定,居住小区物业管理委员会员(以下简称管委会)是由由小区内产权人、使用人通过过产权人大会选举产生,代表该物表业区域内产权人、使用人实施物业管理的主体。用成成立管委会有利于维护产权人人、使用人的合法利益,有利于规范产权人、利 使用人和开开发建设单位或物业管理企业业之间的委托代理关系,也有利于物业管理市场的形成有和规范。因此,组建管委和 会是实施物业管理的一项重要是的的基础工作。但是,目前管委委会的成立及管委会委员的选举主要存在两大问题,选 1、行政色彩浓厚,业主的的自治性体现的不够 ,3083号文件,在1998年就规定,要在全市全面开年展展管委会的组建工作,初步形成以管委会为主体、以管形委会“自委治管理”与物业管理理企业的“专业化管理”相结结合的物业管理体制。众所周周知,物业管理企业“专业化管理”是市场行为,化 而管委委会的“自治管理”是一种自治性的行为,但目前的管自委委会从成立筹备组到组建管委会,都不同程度地体现出委了较大了的行政色彩。 这种行政色彩主要表现在,种 1,、,308号文件,规定,各区县小区办应当按照定市市局《关于开展组建居住小区区物业管理委员会试点工作的通知》的 (京房地物宇【19971】第485号)文件的要求“指导”小区的开件发发建设单位和物业管理企业组建管委会。管委会筹备组组可以邀可 19 / 34 请所在地“街道办事处处、派出所”等有关部门参加。管委会成加立后,可以聘请上述部门成员为管委会“请顾问”。顾 2,、北京市房屋土地管理局《关于开展房组建居民小区物组 业管理委员会试点工作的通知》京房地会物字【物1997】第485号号,下称第485号文件,第二条第,一,款规定,试第点小区点的开发建设单位、物业管理企业应在区县房地局业、小区办和、小区所在地的街道道办事处的“指导、监督”下成立管委会筹备下 组,制订组组建管委会实施,起草管委会章程。管 3,、,3083号文件,第四条规定,入住率已超过,50%的小区,产权人、使用人要求组区建管委会的,各区县小区办建“应“当”向该小区开发建设单单位、物业管理企业发出通知知,限期一个月内开始组建管管委会的工作。逾期不组建的,区县小区办的 “可以”指定产权人、使用人成立筹备定组,并按照京房地物字组 【19979】第485号文件和本通知规定成立管委会。这本里存在里几个问题, A,、各区县小区办对开发建设、单位、物业管理企业组建单 管委会是“指导”、“监督”委等关系,且有多个婆婆相伴等。。不可否认,行政干预对早期的小区管委会的成立起了期一定的积极作一用。但既然是““自治管理”,为什么不能由由业主们自己成立管委会呢,, B,、“各区县小区办办应当向该小区开发建设单位位、物业管理企业发出通知,限期一个月内开始组建管,委会的工作。”委 20 / 34 但小区办应当什么时间发出通知,这直当接涉及到小区办拖延接 履行法定职责的认定,,开发建设定单位、物业管理企业毕竟单 是二个法人,如果限期内仍不二开开始组建管委会如何处罚, C,、“逾期不组建的,,区县小区办可以指定产权人、使人用人成立筹备组。”学学过法律的人都知道,法律上的“可以”随上意性较大,他他可以指定,也可以不指定。那么在不指定的情。 况下,业主的权利如何保障呢,业 2、业主委员会委员的推荐与选举存在弊端与 1,、管委会委员候选人的产生办管法存在弊端法 ,第485号文件,第二条第,二,款号规定,筹备组应与规 产权人代表表、使用人代表以及居委会代表协商,推荐管委会代 委员候选人。候 由此可以看出,, A,、管委会委员候选选人的产生办法只规定了推荐荐方式,应该允许自荐。事实实上,有一部分被推荐的人,要么忙于工,作无暇顾及,要么有能力不热心或缺乏责要任感。而热心此项任 事务的业主主,又由于这样或那样的原因没被推荐,结果是于因 公于私都不利。因此,关于管委私会委员候选人的产生办法应会该该允许业主自荐。 B,、由于管委会筹备组的成立、是由开发建设单位、物业是 管理企业,在区县房地局、小理区办和小区所在地的街道办区事事处的“指导、监督”下成立立的,没有业主参加或参与,,筹备组 21 / 34 的成立是否反映了业主们的意愿尚未可知,现业实生活中,经实常出现小区的开发建设单位、物业管理企开业业推荐一些不反对他们的业主主作为管委会委员候选人,而一旦这些候选人出卖而 业主利益且不被大多数业主认同利时,开发建设单位或物业管时理理企业就拖延管委会的成立。因此,在推荐候选人问题。上上,开发建设单位、物业管理企业与业主们的想法往往理是背道而是驰的,因此,候选人人的人选往往协商不成。所以以,应规定一个协商的期限及协商不成的处理办法。及 C,、关于推选多少候选人的问题。的 ,第485号文文件,第二条第,二,款规定,管委会委员定 人数一般以,,,,人单数为宜,其中,使用人不超过管委会使 委员总数的,:,。这里只规定了数管委会委员人数,而未规管 定候选人的人数。实践中,开候发建设单位、物业管理企业发经经常采取等额选举的方式,虽然相关文件并没有规定采虽用何种用方式,但从等额选举的弊病来看,这实际上剥夺的了了一部分业主的被选举权,更更没有体现物业管理的自治性和业主们的民性 主意识。 2,、管委会委员的选举问题题 根据,308号文件,规定,第一届管委会可以,依照京房依地物字【1997】第】485号第二条第三款的规定,通过产权人的 大会选举产生,也可以通过公告方举式式选举产生。也就是说, 22 / 34 A,、筹备组应组织召开由全体产权人、使用人代表由参加参的第一次产权人大会,审议和通过管委会章程,选审举管委会举委员,组建管委会。。 B,、出席产权人大会的使用人代表不得超过产会权人总数权的,:,。 C,、产权人投票实行住宅房,屋每一单元房一票,非住宅屋房房屋每,:::平方米一票,不足,:::平方米的,,每每一产权证一票,使用人代表表每人拥有一票投票权。 D,、产权人总数超过,::人的,可召开产权人代表:大大会。其中使用人代表不得超超过产权人代表总数的,:,,。产权人代表,多层住宅楼可每幢楼选,,,位,高楼层层楼可每幢楼选,,,位,独幢房屋实施物业管理的,独可每层选,,,可 位代表。 产权人代表大会代表所拥有有的投票权按本条第三款确定定。 采取通过公告方式选举产生的,应依照下列规选定定: A,、筹备组在广告栏、公共场所醒目位置公告告管委会章告程和管委会委员候候选人和选举办法,同时书面送达全体产权面 人上述,, B,、在选举办法规定的时间内,筹备组未收到定占总票数占50%以上的反对票票,即可向各区县小区办申请成立管委会。请 23 / 34 但这里同样存在以下几个问题,同 A,、如前所述,管委会筹备备组的成立是由开发建设单位位、物业管理企业,在区县房地局、小区办和小区所在房地的街道地办事处的“指导、监督”下成立的,没有业主监参参加或参与,筹备组的成立是是否反映了业主们的意愿不得得而知,筹备组在公告、起草相关文件及送达材料时,草能否站在全体业主的立能 场上实未可知。实 B,、公告应应在选举前多长时间公示,应公告几次,每次应 之间的间隔隔应多长时间, C,、既然要求将管委会章程和管既委会委员候选人名单及委 选举办法等材料书面送达全体产办权人,那么,如何证明已经权送送达, D,、由于这是管委会委员的选举,收到管管委委会章程和管委会委员候选人名单及选举办法等材料的人产产权人,可否就这些材料的内内容等提出异议及如何处理异议,异 E,、既然在选举举办法规定的时间内,筹备组组未收到占总票数50%以上的反对上 票,选举即告成立,那么,谁来监督反对成票票的收取, 综上所述,随随着商品房市场的健全与发展展,物业管理委员会,也称业主委员业 会,的成立及管委会委员的推荐与选举也管暴暴露出一定的弊病,加之目前开发建设前 24 / 34 单位、物业管理企业与业主们的矛盾日管益尖锐、突出,益 因此,应在立法上加以完立 善,并充分体现业主们的利益与意愿分,使房地产市场更, 加规范、社社会更加安定。 ,十六,、司法部门对房地产市场,的的弱势群体保护力度太小,没有体现交易的公平原则和没诚诚实信用原则 统计表明,,在业主与开发商或物业管理理公司发生纠纷时,70%以上是业主败诉,而其中的以原因主要有,原 1、交易中的主要内容在合同中没有中约约定,一方面是业主没有将出出卖人的承诺写进合同,另一方面是虽然写进了合一 同,但未约定出卖人违约后如何但处理。导致诉讼发生后,法处院院往往以合同没有约定或证据不足为由,驳回买受人的据诉诉讼请求。 2、《民事诉诉讼法》第34条规定,“因因不动产纠纷提起的诉讼,由由不动产所在地人民法院管辖辖”,而客观上,开发商与所所在地政府等部门又存在着千丝万缕的联系,有的开发千商商甚至扬言黑白两道全有关系系,,且目前关于房地产的司法解释司中,其立法精神侧重于保护所谓的房地产市场重的稳定较多,的对买受人的利益缺乏相应的保护力度。益 因此,调查统计表明,在商品房市场中一旦发生纠纷商或或可能发生纠纷时,85%以上的买受人不信任法院及以政府有关政 25 / 34 部门,不得已,他们只能寻求网络等作为一种们发发泄方式,当然,这种宣泄不可能是不100%真实的,但不可否认的是,他但 反映了一种倾向,一种对社会不满一的倾向,一种无奈、被压的 抑后产生的倾向,这种情绪应后该加以关注,而且应该上升该到到社会稳定的高度加以关注。。 诚然,买受人没有将必要的条款约定在合同里,必买买受人有一定的过错,但作为为弱势群体客观上被开发商的的虚假广告所蒙蔽,开发商就就没有过错吗,保护房地产市场的稳定是应市 该的,但就交交易而言,法律讲的是交易主体地位的平等和交主 易过程的公平,稳定也应是在公平的的的基础上的稳定,否则,表面的稳定要么是虚假的,要面么是潜伏着更大的危机。对么目目前事实上不平等的商品房交易市场,法律应该体现交交易的公易平原则和诚实信用原则,否则,法律维护社会公则共共利益的法律精神就无法体现现,客观上也纵容了不法开发商。目前北京发 市商品房市场的不规范现状,不能说与场司法部门的无能与放司 纵无关。由此引发这样一个问题—。———法律的天平到底应该向哪哪里倾斜,法律的公正性如何何体现,弱势群体的合法权益益如何保护,…… 此外,司法部门在处理案件时随,意意性较大,主要表现在对部门规章,建设部的相关规定门,的适用与认同方面,实践,中中法院往往只认可最高人民法院的司法解释,对建设部法等等部门规章根本不屑一顾,而且想引用就引用,不想引而用就不引用 26 / 34 用,这不能不使人怀怀疑部门规章的法律效力及权权威性。,有人甚至提出为什么部门规章老百姓就应遵什守守,国家的司法部门为什么不不遵守,, 三、规范住宅商品房市场的有关建议宅 基于以上问题的论述,本人提提出如下建议供有关部门参考考, 1、加强对开发企业业注册资金的监管,防止虚假假出资与抽逃,一旦发现则按按《中华人民共和国刑法》第第159条的规定,以“虚假假出资罪”或“抽逃资金罪”追究责任人的刑事责任。” 2、与中国人民银行20010年8月2日发布的《关于规范关住房金融业务的通知》相衔接,严格审查住房知开发贷款发放开 条件,并以此作作为商品房预售的条件,避免或减少买房风险。免 3、加强房地产企业设立阶段、中中的行业管理与审查,切实从开发企业的专业人员构成从、人员数量、资金到位及使、用用情况、相关制度的建立与规规范等方面审查,这样既是对市场对负责,也是对消费者负责,更是对政府形象的负负责责。 4、公司设立、项目目审批中出现违法情况,严厉厉查处有关责任人员及幕后人物,对已设立的公司予以人相应的处罚,相 对尚未成立的公公司,不予办理工商登记或延延缓一年登记注册,其相应的项目审批也予以延缓。的 5、未交纳教育配套费的房房地产开发企业,必须做好买买 27 / 34 受人子女入学、入托的相关关安排,否则,应采取相应的补救的措施或承担相应的违约责任。约 6、对违法销售售的项目,在项目销售初期进行查处,并进加大对违法销售售的惩罚力度,建立定期曝光光不法销售商制度。对违法销销售的项目,责成出卖人在当地的相关报纸刊登当 纠正公告,并对该开发商一年内不告批批准新的商品房项目的开工和预售。和 7、从公平原则则出发,完善房地产广告的相关法律,对相夸大宣传、误导消费的行为予以制裁。对导违违规发布广告和广告内容失实实的,责成出卖人在当地的相相关报纸刊登纠正公告,并对该开发商一年内不批准新对的的商品房项目的开工和预售。。 8、凡承诺未兑现的,,买受人一旦主张权利,司法部门法应本着公平及诚实信用的原则,追究出卖人因违用反反诚实信用原则而承担的相应应责任,并对买受人予以相应的补偿。当规应 划的改变涉及小区居民的切身利益时,及有关部门应充分听取有 小区居民的意见,因为业主买房不民再是单纯的房屋购买,更再 是对居住环境的选择,这不但对是入世的要求,更是依法行是政政的要求。 9、严格规范范楼书,商品房销售广告,中中的内容,对楼书中的承诺未约定在合同中的情况,买未受人一旦投诉或主张受 权利,应做出对开发商不利的法律应判定,责成限期兑现或对判 28 / 34 买受人予以一定的补偿,。受 10、限制或规范目前日益益增多的“明星楼盘评选活动动”,并规定如果评选失实,,对组织评选的媒体应予以相相应的处罚,并责成该媒体在该报纸上公开向读者、消在费者道歉。费 11、规范媒体刊登房地产广告的行为媒。。要求媒体在刊登房地产广告告之前,除应审查刊登广告必备的相关文件,营业必 执照、资质等级证书等,以外,、还应严格审查房地产项目的还预预售许可证或房地产权属备案案文件———销售合法性的审审查,否则,由相关媒体承担连带责任。担 12、对出卖人已经出售的商品房的出合同进行定期检查,合 对不按法律规定签订合同、不按法法律律规定明示相关法规及合同文本的,对违反法律的扩大文解释或侵犯买受人利益的合解同同条款,除及时加以纠正外,还应对出卖人予以相应的,处罚,处发生诉讼时,司法部门门应以这种约定侵权或违法而而认定相应的条款无效。 13、加大经济适用房和普普通商品住宅的开发建设,放宽放二手房市场,培育房屋租赁市场,从供需关系上根租本解决房本屋的供需状况,并通通过减免税费等方式,从根本上平抑和打本 压房价,使商品房的买卖真正作到买卖双品方方意思表示真实。 14、国家立法应完善消费者知、情情权的行使与保障,完善 29 / 34 出卖人交房时相关文件与资料卖的的提供义务,更应完善有关部部门配合律师调查的相关规定。定 15、商品房按套内面积销售,从根本上解决内公摊不公的公问题。统计表明,,69%以上的买受人愿意按按套内面积销售。这样公摊的的问题才会从根本上解决,否则,公摊不公的问题否 始终是困扰消费者的一个大问题是。。 16、建立相应的房屋屋测绘监督制约机制。即房屋进行实屋际测量之前,应通知知全体买受人,要求买受人在规定的时间在内,比如15天内,,推选出天5~10名买受人代表监督测绘队买 的测绘,这样,既可以使测绘工绘作作透明化,防止暗箱操作,又又可以避免今后因测绘数据的真实性发生纠纷。的 177、房屋实测后30日内,开发商应将实测数据向全体开买买受人公示,其中公示的数据包括公摊各部位的具体数据据及公据摊面积总数,以便买受受人核对。 18、经营公摊面积的,有业主委员会公的,应经业主委员的 会同意,并向业主委员会支付相应的并款项,没有业主委员会款 的,应经全体业主应2/3以上同意,并预提相应费用,待业意主主委员会成立后,交由业主委员会保管和使用。委 199、取消或规范签订正式《商品房买卖合同》之前的“商认认购程序”,严格规范或限制开发商签约之前收取定金制等预收款等项的行为,并严格限制出卖人对买受人定金的限扣留与没收。扣 20、对于认购书中没有约定出卖人于不不履行合同双倍返还 30 / 34 定金的条款或没有明确定金性质的条,,一旦买受人主张定金条款无效,司法部门对此主张应无予予以支持。 21、有关的物业管理协议应作为商品的房买卖合同的附件房 或补充协议议,合同备案时应同时向房屋登记机关提交,以免屋 物业管管理公司今后变更物业管理协协议或物业管理公约的有关内容。内 22、由于是否签签订物业管理协议的主动权在在出卖人一方,因此,一旦发生此类纠纷,出卖人应付发““买受人不愿或不同意签订物物业管理协议”的举证责任,,否则,出卖人或物业管理公司应承担未签订物业管理公协协议的主要责任及不利后果。。 23、今后立法应加以规定,由于开发商的原因以,在签订,《商品房买卖合同》时,买受人不能签订物业》管理协议或物管 业管理公约的,责任由开发商承担,且开,发发商选聘的物业管理企业在为为业主办理入住时,不得以““签订物业管理协议或物业管理公约”阻止业主入住。管 24、在“四五”普法教育中,除侧重房地产的相教关关法律、《消费者权益保护法》等法律知识的宣传、普法及及外,更应侧重公民法律意识、风险防范意识等的提高识。。 25、尽快出台规范房房屋外在质量的相关标准,使房屋的使瑕疵问题在验收时就予以解决。对交房时有瑕就疵疵的房屋,不能仅限于保修,保修应是交房以后的事,,,应按质论价。, 26、严厉查处开发商侵占绿地的严行为,对绿化率未达到行 31 / 34 规定要求的,除处罚开发商以外要,并责成开发商按业主分摊,的的面积对业主进行相应的绿化补偿,比如,每月××元化//平方米,直至其达到规定或或承诺的绿化率时为止,且这种达标应在业这 主的监督下验收。验 27、立法上应强调在交楼时,出卖人应向强买买受人交付一份入住文件清单,这样,既规范也避免纠单纷纷发生。 28、严格按照照商品房批准的用途销售和使用,住宅只能使 按照住宅销售售,工商部门严格按照房屋的的用途批准营业———对房产证或买房合同上标明为住产宅的房屋,不能批准宅 在此设立公司或从事经营活动。立 29、基于商用业主对住宅设施的使用率远远高于住宅宅业宅主,从公平的原则出发,商用业主应对此类设施支,付更高的付使用费或物业管理费。费 30、对商住两用的建筑,应将住宅用房与商的业用房相对业集中并划分区域或或楼层,并按区域进行人员、安全管理,防、 止商用业主的客户对住宅居民造成影响的。。 31、国家立法部门应完善《中华人民共和国刑应法》第法114条的解释,对装修中擅自拆除、破坏承重装结构的业主,应考结 虑适用该条条的规定,至少应对这种行为为予以治安处罚,,并由侵权人对相关的受害业主予以权经济补偿。经 32、物业管理的相关法规在修改时应管注意以下几点,注 32 / 34 1,、由由于物业管理委员会,或称业主委员会,直接代表业 业主的利益,且业主权利的行使的直接通过业主委员会,因此直,,完善业主委员会的选举制度,或单独制订一部关于业度主委员主会的组建、选举的条例。且在推选业主代表时,例应应注意差额选举,尽可能充分分体现全体业主的意愿。 2,、防患、杜绝业主代表表超越权限、损害业主利益的行的为发生,并制定相应的制制裁措施。 33、司法部门在处理商品房纠纷中,部在法律尚没有很明在 确规定的情情况下,在目前买卖双方事实上不平等的情况下,实 其法律判定应体现出公平和诚实律信用的法律精神。信 34、司法部门应接受《立法法、》的相应培训,提高素质,》使使其知道———部门规章也是法律的一种,法院同样对是其其应予以必要的尊重,不能想想引用就引用,不想引用就不不引用…… 结 束 语 江泽民七一讲话中明确指出,“改革开放以来,我指国国的社会阶层构成发生了新的变化,出现了民营科技企的业业的创业人员和技术人员、受受聘于外资企业的管理技术人员、个体户、人 私营企业主、中介组织的从业人员、自、由职业人员等社会阶由 层。”这这“六种人”也是有中国特色色社会主义事业的建设者,他他们通过诚实劳动和工作,通过合法经营,“为发展社通会会主义社 33 / 34 会的生产力和其他事业作出了贡献。”事 统计表明,目前个人购房中,计72%7以上是这“六种人”。。应该说这是很大数量的社会群体,这“六种人”、这会““六个阶层”的合法权益必须认真考虑与兼顾,而且,须这这种考虑与兼顾应当上升到国国家的长治久安来考虑,这也有利于住宅市场的可也 持续发展。发 近期,业主与开发发商因商品房买卖发生纠纷的情况越来的越多,双方的矛盾日益尖锐、突出,且京城盾的各大主要媒体的 也相继刊登或播出了有关报道,在本市或及房地产市场产生了及 较大的震荡,客观上影响了社会的震政治稳定。为维护社会稳政 定与团结,为维护业主们的合与法权益,为使房地产市场的法运运作更加规范,为避免矛盾升升级、扩大,业主们应通过法律程法序妥善解决,尽量避免免采用非法律方式使双方的矛矛盾升级与扩大。当然,相关关部门对此类问题也应予以足够的重视与关足 注。从20010年10月24日国务院在在北京召开的《行政审批制度改革工作电视电话会议》度的精神也可以看出,“对事的关关社会政治稳定、经济发展全局的重大审批事项,要加全强事前调强查研究,做到充分论证,严格把关,依法审批论,科学决策。”, 34 / 34