深大孔庆平关于中国法制史课程的总体说明

深大孔庆平关于中国法制史课程的总体说明 中国法制史课程的总体说明 中国法制史 中国法制史是一门令人头痛，并且听起来就让人觉得枯燥无味的课程，但是，在法学院的课程中，这又是一门相当重要的课程，就像我们都知道我们是谁一样，我们是爸爸妈妈的孩子，我有一个经历，因为我早在10几岁就开始在县城读，后来就到外面读大学了，不常回家乡，后来每一次回到家乡，都会看到一些似曾相识的幼稚面孔，自己却不认识，就会常常问这样一句话:你是谁的孩子，当那些孩子说出父母的姓名时，我就完全了解他的身份。事实上，我们在这个世界上，是通过别人来命名的，例如我们会说我们是哪里人，生在哪里等等，如此，我们的存在就与很多因素共同构成了别人眼中的“我”。而中国法制史，就类似于这些是我们自己更加确定和独特化的各种因素一样，他告诉我们，我们今天学习的各种法律，是如何成为我们的法律，为什么我们会认为这些法律是值得尊重的，或者说为什会认为这些法律是好的，再进一步说，我们的法律为什么是现在的这个样子，他是从一开始就这样的呢,还是中间发生过变化,那么，开始又是从什么时候开始的,如果有变化，为什么会变化,从整个中国的历史来看，中国的法律具有什么样的观念价值，为什么会有这样的价值存在,现在中国的法律样式或曰形式，是自古就有还是后来才有的，将来会如何变化,应该怎样变化,所以，在这个意义上，中国法制史不仅告诉我们中国法律的来路，还将向我们透露一点前途。通常而言，我们会称赞一个人漂亮，那么，事前我们一定有一个据以判断漂亮与 否的标准，往往我们也会对一个朋友的孩子作如下的评价:他既像爸爸也像妈妈，比他们两个长得都好。这是因为爸爸妈妈是一个参考，因为像，所以我们知道他是谁的孩子，因为有独特性，才会判断好不好。中国法制史相对于我们现在的法律，就像爸爸妈妈之于我们一样，无论怎样变化，还是带有父母的印记，因而，熟人看到我们，就会想起我们的父母，就像我们谈到我们的法律，就不能不想起中国过去的法律一样。作为复杂的法律体系，历史和现代法律的关系当然就更为复杂化，然而正如我们的父母是我们最早和最好的老师，中国法制史也是我们最好的老师，正如我们父母品格和行止是我们的一面镜子一样，中国法制史也是现代法律最好的借镜。所以，中国法制史是一门反思的学科，通过回顾我们的过去，来思考我们的现在和将来。 用54个课时来讲述复杂的中国法制史，是一件几乎不可能完成的事，因而，在整个讲述中，我们将忽略一些细节，而着力勾勒中国法制史的大致框架和发展变化的脉络，希望同学们在掌握主要的法制史知识的基础上，主要理解中国法制与中国社会、思想观念之间的关系，从而更深入的理解法律与人类生活的丰富性和复杂性，进而思考什么是法律,法律对于人类生活究竟意味着什么,什么法律是正当的或好的,什么样的生活是好的,我们应该过怎样的生活,为什么我们希望这样的生活而讨厌另外的生活,人究竟应该过怎样的生活,人是什么,人应该是什么,因而，法律史可以说是对人类社会及其人本身的命运的一种观察。当我们了解了规则、规则分类、规则体系及其变化以后，就必须去探讨这些事务发生的原因和条件，这也正是法制史 迷人的地方。而学习中国法制史，就想去追寻我们自己何以如此和我们的祖上到底遗留下怎样的家风一样，所以，在枯燥乏味的背后，但愿大家能够体味到一种温情，最好，无论到何时，他都能存留心间，成为我们的生命基调，并从中激发无穷的力量。 中国法制史的框架: 第一讲 什么是法律以及什么是中国法 一、什么是法律 , 是人类追求良善生活、良好秩序、公平正义的规则表达 , 法律所涉及的问: , 1、为什么需要法律 , 2、什么提供了法律的内容与权威 , 3、什么法律是好的或正当的 , 4、人应当如何生活 , 5、法律与人的自我实现及其生活的意义 , 柏拉图和亚里士多德:习俗(nomos)，是人为的东西，而不是 自然的(nature)。 , 阿奎那:法律乃是由看护共同社会的人为了一般的善而作出的 理性的法令。 , 路德:一个由最高统治者合法公布的命令即是法律，哪怕在其 目的和效果上他是专制的。 , 欧登道普:法律的目的，是我们和平的度过幽暗的人生，而被 指引到基督的身旁，到永恒的生命。 , 霍布斯、奥斯丁:法律是主权者的命令。 , 萨维尼:法律如同语言一样，是从一个民族的历史中成长起来 的民族精神。 二、中国法的双重含义及现在讲中国法的困境 1、中国古代有法律吗, 2、法律有绝对的范围和标准吗, , 我们站在什么角度来理解和学习中国法律 , 分类与世界图像: , 极端的讲，每一个人的世界都是不相同的，宽松的讲，每一个 物种眼中的世界大体是相同的，但是，同为人类，因为各自对 于事物的认识、分类不同，则会形成完全相异的世界图景，因 而，不同的人群之间并不一定具有相同的事物分类，尽管这种 不同并不一定不能沟通，但是，却因为不同而形成完全不同的 生活方式，在这个基础上会形成相应的规则体系，因而，这种 规则体系可能就代表了某一个群体的某种世界观念，如果用另 外的规则分类标准来看待，就可能极为紊乱和不可理解的，但 是，习惯于此规则生活的人们，则决不会觉得他们的生活是杂 乱无章的。相反，它们可以在这种规则体系下找到生活的安定 和意义。因而，当我们叙述某个法律体系或规则体系的时候就 应该进入她自己的分类系统中予以描述，这样才能够理解他们 的世界。对于中国古代法的认识，恰恰存在这样的问题:我们 习惯于将欧洲大陆法系国家对于法律的分类，拿来将中国古代法强行加以分割，用这种，写出的中国法制史，差不多可以命名为“大陆法系视野中的中国法”，这就无疑取消了中国法的自我解释，更为严重的是:中国对自己的历史文化、法律丧失了自我解释的能力，而我们自己完全变成了他人眼中的我们，我们不能进行自我定义，因而，在一定意义上，就是丧失了自我。 , 我们知道，大陆法系的传统把法律分为六个部门，所谓的六法体系，但这只是16世纪以后欧洲大陆国家的法律分类方式，这种分类方式受到了基督教十诫深刻的影响。 , 罗马人将法律分为自然法、市民法和万民法，将法律部门分为人法、物法和诉讼法，到了16世纪，欧洲大陆国家将法律分为神法和人法，人法分为自然法和实证法，实证法公法和私法，公法又分为宪法(人的王国)、刑法(不可杀人)、程序法律(不可做假见证)和私法又分为民法、商法，民法又分为财产法(不可偷盗)、家庭法(不可奸淫)、契约法和侵权法(不可贪图他人财物)， 很显然，到后来，没有人再把神法当做法律。而在英国，17世纪以前只存在普通法和衡平法，直到17世纪才刚发展出所谓的所有权概念，至今它也没有所谓的民法概念。但是，这并不意味着，在此之前，英国人的财产毫无保障，只是保护的方法是不同的，那么我们怎样来用现代的这些分类来看待古老中国的法律呢, , 我们的处境:无法摆脱西方法律作为参照物， , “法律”统整了中国古代几个关于规则的概念或名词 , 从另外一个角度上讲，法律是一种治理方式:国家、社会、团 体、家庭及其个人 , 因而，中国法律就是中国的治理方式和生活方式 3、中西方法律的差异——翻译造成的困境 (1)严复的说法 孟氏意谓，一切法皆成于自然，独人道有自为之法。然法之立也，必以理为之原。先有是非，而后有法，非法立而后以离合见是非也。既名为辐，其度必等，非得周而后等。得周而后等，则其物之非辐可知。其所言如此。盖在中文，物有是非谓之理，国有禁令谓之法，而西文泽通谓之法，故人意遂若理法同物，而人事本无所谓是非，专以法之所许所禁为是非者，此理想之累于文字者也。中国理想之累于文字者最多，独此则较西文有一节之长。西文“法”字，于中文有理、礼、法、制四者之异译，学者审之。严复《法意》之按语。 (2)史华慈的说法 我们可在惯用的英文中找到礼、法这两个词的对应词。“礼”被译作Propriety,而“法”则被译作Law。基于这种翻译，人们可能认为，在中国对于Law的人和讨论，都将围绕中文“法”这一概念。不幸的是，实际情况颇为复杂。与Propriety这个在含义上苍白无力 的词相比，“礼”的意蕴显得更为广泛丰富。另一方面，西方的Law、Droit、Recht等词，其含义较为宽广，而中国“法”一词的含义可能显得狭窄。 在礼的概念背后，隐含着某些假定，他们类似于西方的“自然法”概念中的某些假定。其中假定之一就是，认为人类世界和非人类世界存在永久性的“自然”秩序(道)。就人类社会而言，这种道是一种规范性的东西——它告诉我们人类社会应当是什么样子。里涉及许多可归之于西方的民法或私法的内容，如结婚、离婚、赡养父母、送终、家庭的财产处置以及妾的地位等。但从整体上看，作为一种规范体系，礼并没有全部涉及西方法律范围内的广大区域。 (3)莫里斯的说法 中国法律中最重要的一个概念是“法”。法，作为一个抽象名词，通常是对实证法或成文法的统称，但它也可表示单独一项法律。“法”这一词在成为法律用语之前，已经普遍应用于其他场合。“法”的本意是式样、典范、准则;并由此引申出应遵循的方式、程序的含义。从法的本意出发，形成中国法律理论中的一个基本概念:法是最高统治者强制制定的、人们必须服从的准则。 中国法律中另一个重要概念是“刑”。在早期法律文献中，使用“刑”的概念可能比使用“法”的概念更加普遍。“刑”是表示“罚”，尤其是表示“体罚”。“体罚”是“刑”的最初含义。关于这一点，可以从汉字构成上的象形特点寻觅:“刑”字在字形构成上，包括一个“刀”。有充分的证据表明，在制定成文法之前，早已存在 像劓、制、宫及类似的体罚方法。成文法出现以后，刑的含义也有所扩大，它不仅表示惩罚本身，而且也表示成文的禁令，谁违反这些禁令，他就得受到惩罚。刑的后一种含义至关重要，因为到此它已具备“刑法”的特征。“刑”这一概念在早期法律文献中的使用频率——包括独立使用和作为“法”的替换词——表现了古代中国人这样的一种法律意识:法就是刑，成文法的最初含义就是刑法。这种意识在中国一直保留到本世纪初，到1906年行政体制变革以前，政府的最高法律机构仍被称作“刑部”。 第三个需要介绍的概念是“律”。在帝国时代(自公元前221年开始)的法律典籍中，“律”这一概念非常重要。但在此前更早的法律文献中，具有法律意义的“律”却很少出现。在帝国时代的法律典籍中，“律”作为一种专门名称，用于对法典的条款分类上。在这种意义上，“律”也可被称作“制定法”。“律”还可以用来表示汇集了这类制定法的整部法律，这时，我们不妨为方便计而称之为“法典”，当然，这种称谓是不严格的。在法律的含义之外，“律”又是中国音乐中的一个专门术语，它所表示的音调构成中国音乐十二音阶的基础。“律”一词如何从音乐领域转而具有法律含义，这一问题至今仍没有定论[22]。 (4)江山的说法 4、中国古代法是如何开启的, , 三、什么是历史 , 历史观 , 历史的局限性 , 古代与现代 , 我们想要了解人是什么，除了对人的观察以外，那么就需要了 解人如何行动，或者说遵循什么行动，为了这个目的，最好的 一种方法，就是去了解人类已经做了什么，或说他们在历史中 如何行动及其行动的原则，这就是我们常说的历史哲学，从而 寻找将来人们将如何行动，在人的行动中变与不变之间，寻找 普遍有效地行动方式。但是，现代以来，一种学说开始占上风: 一切历史都是有局限性的，因而没有什么关于人类及其历史的 论断是绝对普遍有效，但是，这个结论本身是否绝对普遍有效 呢, , 历史，即便是一个民族的幼年，都永远是值得敬重的导师，…… 只有通过历史，才能与民族的初始状态保持生动的联系，而丧 失了这一联系，也就丧失了每一民族的精神生活中最为宝贵的 部分 , 萨维尼 , 四、为什么学习中国法制史 , 一种法律内在于一个群体的生活观念之中，有结合社会生活的 需要，将这种观念融合于规则之中，使个体生命在此种规则之 中得以完成，从而形成群体的特殊的生活方式，亦表征特殊的 生命意义(印度、日耳曼)。因而，法律尽管最主要关涉人类的 俗世生活规则，然而，在其背后则常常隐含着宗教的观念，而 且这种观念常常根深蒂固，难于变化，法律之是否有效，则基 本奠定于这种观念之上。 从而，考察中国法制史，在一定程度上，就是在认识中国人的生活方式及其变化，从中，我们可以体会中国人易物谋生的方式，安身立命的所在。尽管这种生活方式，甚至生命意义的观念，在现在已发生巨大改变，然而，不得不承认，有些生活方式，尽管被看作是极其“落后”的，却依然存在，因而，了解中国古代法制，就不仅仅具有回顾过去的意义，还有应对现实和未来的可能。中国的现代法制，一定是在中国社会历史的背景中加以建设，学习外国法律，也是为了解决中国自身的问题，基于我们对法律的理解，即使外国的法律在外国实行的很好，在中国社会则未必收获良好的效果。 , 从历史而言，我们的祖先就是在中国古代的法制中生活，那种 生活未必是不好的，我们没有绝对的根据说那是不好的，而且， 是他们创造了世界上独一无二的中华文明，我们因他们获得了 某种确定性，获得了某种身份。本课程需要大家树立两个观念: , 1、怀着谦卑的心态对待古人，理解历史 , 2、象古人自己那样来理解他们的生活 第二讲 三代时期的规范形态和西周的统合与建制 , 1、此一时期是中国之所以为中国的重要时期，也是中国法律 逐渐形成确立的时期，因而，在这一部分，我们主要了解， 中国制度类型是如何形成的,这种法律的形成确立经过了怎 样的过程,它主要回应什么问题,他所回应的问题，对于人类 而言，可能是一般性的，但是解决的方式却可能是特殊的，为 什么有这种特殊的回应的方式,这种回应方式及其形成确立 的法律类型，呈现了中国古人对世界、人类、社会、政治及其 秩序的怎样的看法, , 2、周公为了回答什么问题，确立西周的礼制, , 3、西周礼制的核心思想如何处理天人关系, , 4、西周礼制整顿社会秩序的核心目标和方式是什么, , 5、西周礼制主要确立了什么原则,这些原则表现了什么思 想, , 6、西周礼制确立了哪几种制度,分别是什么, , 7、为什么西周礼制确立了礼不下庶人，刑不上大夫的原则, 这种制度所依赖的社会结构是什么, , 8、为什么西周确立明德慎罚的思想，慎罚在哪几种制度中得 以体现, , 9、西周时期，有关物质财富的获得、拥有、分配、流转、物 品生产、征收、纠纷解决如何进行管理，加以解决, 1、三代时期规则建构的模糊以及“天”的突出 我们接受谁的统治,规范的效力来源于哪, , 从现有的文献看，西周时期的礼乐制度已经相当发达、周密和 丰富，夏商的情况，尤其是传说中的炎黄、尧舜禹时期，尽管 有些考古资料，然而就当时的礼乐政刑制度，仍然不甚了了。 从史书的记载和后世学者的争论中，对于一些问题稍稍能够有 个模糊梗概的认识。当然，这对于我们研究、理解后来西周、 春秋战国、秦汉的法律发展提供了不可多得的开端，在一定意 义上，是我们能够明了中国法律发展何以会有如此的方向。 这里我们暂时抛开炎黄，因为时代久远，晦昧难知，“疏通知远，书教也，书之失，诬;疏通知远而不诬，则深于书者也。” 所以，我们从尧舜禹开始了解中国的法律问题，无论从哪个方面说，尧舜禹时代，中国都已经相当文明化，我们还很难知道当时的社会结构，但是，历史传说却给定了一个权力结构的框架，尧舜禹都没有将最高权力转交给自己的儿子，那么也就是说，当时的权力并不单独属于某个 , 家族(某姓)，而且权力的转换也不是个人所能决定，需要四 岳的肯定，并且还需天的认可与眷顾，同时，从舜成为权力继 承人来看，将自己的两个女儿嫁给了舜，那么，可能婚姻关系 在当时的政治当中已经有着相当的作用。在这种权力转移当 中，候选人经过多年的历练，依靠其声望而继承权力。因而， 其中不仅蕴含着天的承认，还有人的肯定。这从后世关于启继 承权力的解说中可见一斑，但是，也恰恰是启改变了固有的规 则，如果说按照过去的原则，权力转移给启，真如后世所讲那 样，那么，这也无可厚非，但是问题出在启之后，他没有将权 力转移给家族外部的人，而是转给了自己的儿子。这又是遵循 什么原则呢,它的合法性或说正当性何在,这是中国历史中社会、政治结构发生巨大变化的一个时刻，开创了新的制度原则、理论，所以，这个时侯我们可以看到，启当政之后做的一件事就是征伐有扈氏，而且还抬出了天罚等观念，这些观念当然绝非横空出世，自然有其深厚的背景。但是，无论怎样，从此开始，属于全体所有的公共社会成了某个家族的专有产品，如果如果说这是受到天的护佑或人的承认，(而不是依靠暴力)那么，为什么会有这样的结果,或者说这种体制的正当性何在,因为夏的材料实在有限，我们不是非常清楚他们如何解决这个问题，倒是觉得暴力的成分比较浓重，但是，仅止于暴力，其统治也未见是能够安定的，这从太康失国，便可见一斑。这个问题，实际上留到商时才有个比较好的解决，他将权力来源的正当性完全建立在天之上。(当然，后世的解释并非如此，如汤征伐自葛始。)商汤征伐而有天下，但其合法的前提是夏桀的无道，而自己有相当高的声望，但是，历史事实究竟如何，我们是很难知道的，却也确立了一种合法建立政权的原则:武力征服，这就又改变了中国政治权力传承和转换的方式，大家一定不要忘记，夏启获得政权不是靠暴力，但是也伴随着暴力支持，那么，商汤基本上依靠暴力而有天下，也同夏一样，将权力在自己家族内部进行传承，但是，从夏以来权力传承和转移的正当性问题，并没有得到理论上的解决，因为，本来天下属于天下人，天下人因为需要秩序，因而需要有人领导社会秩 序，那么能领导社会秩序之人，需要经过各种考察，证明能够当此重任，才能被赋予这种权力，因而，在某种意义上，具有非凡才能而能服众，并且需要推荐给天，所以，天人共许，是权力来源的正当性所在。夏商都没有办法符合这个理论，但是正当性是必须的，那怎么办, , 实际上，这个问题在殷商，解决了一部分，从商纣拒谏透漏出来:“我不有命在天乎,”，殷商是个非常崇信鬼神的群体，所谓鬼，就是他们的祖先，鬼者，归也。而最大的神就是帝或天帝，那么，在殷商人看来，殷商之所以有天下，是因为天帝的保佑，也就是天命，那么，问题是为什么他有天命呢,原因在于他们的祖先就在天帝的身边，跟天帝的关系非常亲近，因而，天帝就让他的子孙在人间进行统治。按照这种理论，人间社会的秩序，并不是人统治的结果，而是天统治的结果，那么，统治的好坏，当然就不是人的问题，而是天的问题，但是，天怎么可能有问题呢 , 天不会有问题，但是，社会秩序并不见得是人所喜爱的，怎么办,这就引起了一个很大的问题，人类社会的秩序到底是应该听从人的安排，还是服从天的旨意,这个问题，始终是一个令人类倍感困惑的问题。 , 另外一个问题是:因为，殷商之有天下，是因为祖先，那么就是说所有人都有继承权力的正当性，因而，在殷商早期，王位多是兄终弟及，到后来才慢慢转变为父死子继，但是这并没有 成为确定性的制度。这个问题要留给周公来解决。 , 2、武王克商后周公制礼 (1)西周初年最根的秩序困境、理论危机——以德配天 , 可能限于资料，但也有可能事实就是如此，中国的法律制度真 正建立或比较完备，是始于西周初年。也可以说在中国积累了 1000年的问题，对西周的政权以及政权的延续提出了挑战，西 周的统治者面对过去和未来，都处在危机当中。另外，之所以 是西周，更重要的在于，经过近千年的历程，很多社会规则、 观念逐步系统、丰富起来，所以，西周初年具备了整合的基础。 从而，中国法律制度的基本核心制度及其思想，初见规模。 , 在某种意义上，周公面临着一个特别困难的境况，如何解释周 的受命于天，为什么殷商失掉本属于它的天命,天命还会流转 吗,如果流转是正当的，那么，怎样的流转才是正当的呢,人 们包括周人应该怎样行为，才能保住天命，而不至于象殷商的 结局,周公第一次提出了一个“德”的概念，接着巩固了“敬”的 概念，同时实际上，就疏远了“天”的概念，所谓“敬人事，畏 天命”“明德慎罚”，但是，虽然疏远了“天”，“天”并没有隐退、 消失，其功能上其实没有大的变化，仍然是畏的对象，也是合 法性、正当性的来源，只是“天”不再是一个唯一的权威来源或 者说是一个非理性的权力来源，他并不是胡乱的授命给人以统 治权，也并不是任人唯亲。相反，“天”是理性的，能否获得天 命，也是要依靠理性的，因而，所谓的“命”也不是被动的或宿命的，能不能获得天命，不是依赖于天，而是依赖于人，但是，人也不是万能的，人需要受命于天，人不能获得天的肯定和授权，那也只是一个普通的人，就不能成为圣人，具体的讲，就是不能成为尧舜禹汤文武，这种从根本上将中国文化彻底的拉上了所谓“人文”的道路，但这种人文的道路，又一直没有绝对的抛开所谓的天，天一直都是人们生活、规范权威性的重要背景，但是人在天的面前又没有完全失去自身，并且在后来的理论中开发出“天地人三才”的说法，人的重要作用在于能够且应该“参赞天地之化育”，这都是西周初年，周公的理论奠基之上的丰富发展。 , (2)如何才是最有效和最正当的统治——明德慎罚 , 既然要以德配天，那么最重要的原则就是如何有“德”，因而，德是整个社会秩序和政治秩序赖以形成的基础。他们提出了法律的核心原则:明德慎罚。这一原则几乎贯穿了以后的整个中国历史，尽管政治形态发生了变化，但是这一原则几乎是所有法律制度的基础或目标，一直都没有大的变化。所以，任何一种法律体系、规则都围绕着一个核心目标，如大陆法系的兴起就是伴随民族国家而形成的，统一成文化的法律有力排除习惯，打碎罗马法和教会法在欧洲的普通法地位，用制定的成文法来宣告“我”的权力的存在。而明德慎罚，就是解决权力来源 的正当性和政权延续的可能性的。 , 所以，对于周公而言，建立一个良好的社会秩序，或者说姬姓 统治要想长治久安，就必须要有德，如何才能有德呢,最主要 的就是统治集团要遵守“礼”，所以，他建立的礼制，主要就在 于如何建立统治集团的秩序，因为殷商的失败，最重要的原因 就是统治集团内部失序造成的，其次是因为对于被统治者过于 残暴，所以，他的建制主要针对这两个方面。明德慎罚的主要 含义便在于此。一方面整顿贵族内部秩序，巩固同盟，另一方 面，善待被统治者，令其安稳生活，免除社会动乱。明德慎罚， 明德是主，慎罚则是明德中最重要的一个体现，或者说一个做 不好，最容易产生问题的因素。明德的内容，最重要的是整顿 统治内部的秩序换一句话讲，就是贵族内部的秩序，所以，西 周的一系列法律的确立，是贵族内部的制度，这就包括了分封 制、嫡长子继承制、婚姻制度、六官、五礼等等。而这些法律 都是为了更好维护和延续姬姓国祚的。 , (3)礼制整合贵族内部 A、宗祧庙号制——宗祧制(嫡长子继承)庙号制(宗庙或墓地的辈次排列顺序)昭穆制嫡长子继承制 以上皆为稳固贵族内部的等级和合法的继承顺序 B、服丧制 C、宗法制和分封制 , 分封制以宗法制(大宗小宗)和婚姻制为基础，将姬姓宗亲和合婚家族的重要人物，授予封爵，即所谓的封国建侯。以此种侯、国来拱卫周天子，这样就建立了各自为治，拱卫中央的国家形态。这种政治形态的维护，就依赖遵守礼制。周天子及各封国依赖一套行政体制(周礼)管理各种事务。 , 西周宗法表 : , 国君 - 嗣君嫡长子 - 嗣君- 嗣君 - 嗣君 - 嗣君 , ? 别子大宗之祖-大宗宗子-大宗宗子-大宗宗子-大宗宗子-大宗宗子 , ?小宗宗子-继祢小宗-继祖小宗-继曾祖小宗-继高祖小宗 , , ? 小宗宗子-继祢小宗-继祖小宗-继曾祖小宗 , ?小宗宗子-继祢小宗-继祖小宗 , ?小宗宗子-继祢小宗 , ?小宗宗子 , C、五礼:以礼为核心的规范和秩序形态——礼不下庶人，刑不上大夫 , 仪礼: , 吉礼:以吉礼事邦国之鬼神既夕礼、士虞礼、特牲馈食礼(谓诸侯之士祭祖祢，)、少牢馈食礼(诸侯之卿大夫祭其祖祢于庙之礼。羊豕曰少牢。属吉礼) , 凶礼:以凶礼哀邦国之忧。士丧礼(士丧其父母，自始死至于既殡之礼。) , 军礼:以军礼同邦国 , , 宾礼:以宾礼亲邦国。士冠礼(凡人之所以为人者，礼义也。礼义之始，在于正容体、齐颜色、顺辞令。容体正，颜色齐，辞令顺，而后礼义备。以正君臣、亲父子、和长幼。君臣正，父子亲，长幼和，而后礼义立。故冠而后服备，服备而后容体正、颜色齐、辞令顺。故曰:“冠者，礼之始也。”是故古者圣王重冠。 , )、士昏礼、士相见礼、大射礼、聘礼(大问曰聘。诸侯相于久无事，使卿相问之礼，属宾礼所以明贵贱也 )、公食大夫礼、觐礼(觐，见也，诸侯秋见天子之礼。春见曰朝，夏见曰宗，秋见曰觐，冬见曰遇。朝宗礼备，觐遇礼省。属宾礼) , 嘉礼:以嘉礼亲万民。乡饮酒礼(所以明长幼之序也 )、乡射礼(射者，所以观盛德也;以宾射之礼亲故旧朋友，)、燕礼(诸侯无事，若卿大夫有勤劳之功，与群臣宴饮以乐之。燕礼者，所以明君臣之义也 ) , 故朝觐之礼，所以明君臣之义也。聘问之礼，所以使诸侯相尊敬也。丧祭之 礼，所以明臣子之恩也。乡饮酒之礼，所以明 长幼之序也。昏姻之礼，所以明男 女之别也。夫礼，禁乱之所由生，犹坊止水之所自来也。故以旧坊为无所用而坏 之者，必有水败;以旧礼为无所用而去之者，必有乱患。 , D、婚姻制度政治意义(或作为政治制度的婚姻) , 昏礼者，将合二姓之好， , 上以事宗庙，而下以继后世也，故君子重之。是以 昏礼纳采， 问名，纳吉，纳徵，请期，皆主人筵几于庙，而拜迎于门外， 入，揖 让而升，听命于庙，所以敬慎重，正昏礼也。 , 君子之道，造端乎夫妇，及其至也，察乎天地。 , 敬慎重正而后亲之，礼之大体，而所以成男女之别，而立夫妇 之义也。男女 有别，而后夫妇有义;夫妇有义，而后父子有 亲;父子有亲，而后君臣有正。故 曰:“昏礼者，礼之本也。” , (1)古代婚姻的决定权: , 父母: , 尊长: , 男女自己: , 以上权属各不相同，责任亦各不相同，直接影响婚姻的效力。 , (2)古代婚姻的缔结及其意义 , 所谓父母之命，媒妁之言。 , 六礼: , 纳采、问名、纳吉、纳征(纳币)【俗称订婚或婚约】、请期、 亲迎、 , 庙见 , 3、婚姻的禁忌: , A、同姓不婚。 , 夫妻关系 , 夫妻一体(妇至，婿揖妇以入，共牢而食，合卺而 合 体同尊卑以亲之也。 ) , 男女有别、各司其责(所以成男女之别，而立夫妇之义也。男 女 有别，而后夫妇有义;夫妇有义，而后父子有亲;父子有亲， 而后君臣有正。 ) , 教令不出于闺门(男不言内，女不言外。) , 执巾栉，侍箕帚 , 离婚 , 七出: , 不事舅姑(为其逆德也) , 无子(为其绝后也) , 淫(为其乱族也) , 妒(为其乱家也) , 有恶疾(为其不可共粢盛也) , 口多言(为其离亲也) , 窃盗(为其反义也) , 三不去: , 与更三年丧 , 有所娶无所归 , 先贫贱，后富贵。 , D、天子与封国的基本政治制度——六官 , 天官冢宰:惟王建宫，捂方正位，体国经野，设官分职，以为 民极。乃立天官冢宰，使帅其属而掌邦治，以佐王均邦国。 , 地官司徒:惟王建国，辨方正位，体国经野，设官分职，以为 民极。乃立地官司徒，使帅其蜀而掌邦教，以佐王安邦国。 , 春官宗伯:惟王建国，辨方正位，体国经野，设官分职，以为 民极。乃立春官宗伯，使帅其属而掌邦礼，以佐王和邦国。 , 夏官司马:惟王建国，辨方正位，体国经野，设官分职，以为 民极。乃立夏官司马，使师其属而掌邦政，以佐王平邦国。 , 秋官司寇:惟王建国，辨方正位，体国经野，设官分职，以为 民极。乃立秋官司寇，使帅其属而掌邦禁，以佐王刑邦国。 , 冬官司空: (4)德政——教化 , A、以肉刑为主的五刑 , 明刑 , B、罪名表达对社会秩序的根本态度 , 不孝不友罪 西周法律中的罪名之一，不孝指不孝敬父母;不友指不恭 敬兄长。该罪被认为是罪大恶极的犯罪。 , 群饮罪 西周法律中的罪名之一。周初统治者接受商纣作长夜之饮 而招致灭亡的教训，要求官吏勤于政务，不要饮酒，对聚众饮 酒者以该罪论处。 C、老幼犯罪减免刑罚。据史籍记载，西周时期有“三赦”之法，即“一曰幼弱，二曰老耄，三曰蠢愚”，凡此三者皆赦免其罪。《礼记》中载:“悼与耄，虽有死罪不加刑焉。”古代人年龄80岁、90岁称为“耄”，7岁称为“悼”，这说明西周时期80岁、90岁以上的老人及7岁以下的年幼者犯罪都可减免刑罚。这一原则正是西周时期“明德慎罚”思想在刑法中的具体体现。作为矜老恤幼的一种标志，后世各朝法律都沿袭和发展了这一制度。 , D、眚、非眚，惟终、非终 , 区分故意与过失、惯犯与偶犯。在西周时期，故意犯罪与过失 犯罪、惯犯与偶犯在观念上已有所区别。在一些上古史籍中， 过失被称为“眚”(音省)，故意即是“非眚”，惯犯被称为“惟终”， 偶犯称为“非终”。《康诰》载:“人有小罪，非眚，乃惟终…… 有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾……时乃 不可杀。”意即虽犯小罪，却不是由于过失，而是惯犯，就不可 不杀;反之，罪虽大，但不是惯犯，又出于过失，就不可处死。 , E、罪疑从赦 , 罪疑从轻、罪疑从赦。西周时期为保证适用法律的谨慎，防止 错杀无辜，凡是疑案难案，都采取从轻处断或加以赦免的办法， 《尚书•吕刑》中明确规定:“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦”。 这也是其“明德慎罚”主张在定罪量刑问题上的体现 , F、上下比罪。“罪无正律，则以上下而比附其罪”，具体说来“上 刑适轻，下服;下刑适重，上服，轻重诸罚有权”。可见，周时 的上下比附的原则是在无法律明文规定情况下的类推适用。 , G、同罪异罚。刑事处罚的对象不只是行为，而且关乎行为人， 所以，处罚的不只是行为，还有人，人与人及其人与人的关系 是不平等的，所以，进行同罪异罚。《周礼》关于八辟的规定， 公开赋予有特定身份者享受减免刑罚的特权，后世的“八议”即 导源于此。 , H、“五听”的断狱原则 , 以五声听狱讼，求民情:一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四 曰耳听，五曰目听。 A、象刑、雕题、 B、不齿 (5)威吓与慎罚为核心原则的刑事、狱讼制度 A、以肉刑为主的五刑 B、罪名表达对社会秩序的根本态度 C、眚、非眚，惟终、非终 D、罪疑从赦 E、“五听”的断狱原则 3、以礼为核心的规范和秩序形态——礼不下庶人，刑不上大夫 A、作为社会规范的礼(还要详细讲) 第三讲 春秋战国时期礼崩乐坏及制度调整和转变 一、礼崩乐坏的政治原因与政治结果 二、谋求新的政治秩序的努力 鲁、齐、魏、楚、 三、商鞅变法与秦国胜利转变了西周政治秩序和法律形态 第四讲 秦汉所确立的政治社会秩序及其思想基础的重建 一、秦朝法律体制的基本形态和主要目标 二、汉袭秦旧在法律基本结构上的成就 三、秦汉体制的基本困境和管理秩序的转变 四、百家留遗的社会自治规范及其成长 五、春秋决狱与西周慎罚思想的继承 第五讲 国家离乱与法律儒家化的缓慢运动——三国两晋南北朝 一、官僚体制及其选官方式的变化 二、社会规范的推展及其对官方制衡 三、律典结构的探求及其新刑事原则的确立 四、恤刑与对抗官权的狱讼制度的推展 第六讲 隋唐两宋德主刑辅法律形态的定型与发展 一、唐律疏议与宋刑统重申中国法律的根本价值 二、官僚权力制衡的探索与变化 三、社会自治秩序受到官方的调整与肯定 四、管理规范领域的扩大 五、为民伸冤与审判机制及其变化 第七讲 汉化的少数民族法律和胡俗入华 一、辽金西夏的基本状态 二、蒙古分等治理及其与汉人的迎拒 第八讲 明清的调整及其沿袭 一、明清法律对唐宋的变化 二、官僚机制的变化 三、社会、商业规则的自我发展 四、狱讼制度细化 第九讲 西方入侵与晚清法律变革 一、礼法之争 二、法律分类及其形态的变化 三、刑律、民律草案的规范及价值追求 四、司法制度及其国家制度转变的努力 第十讲 民国时期法律变革的进程 一、民主共和制度的追求与曲折 二、六法体系的确立及其困境 三、国家与社会龃龉为主题 作业: 主要目的，通过完成作业，来消化、深化中国法制史的知识，并且通过对中国社会、法律、历史的认识，来分析解决中国法制史上的有关问题，帮助同学们初步掌握查找资料，综述前人研究成果，并能进一步分析各种原始资料和二手资料基础上，提出自己对一些问题的独立看法。以此促进大家开动脑筋，独立思考，提高检别资料的能力，配合完成本课程的基本目的:在较为系统全面了解中国法制发展的基础上，能够进一步思考中国法制发展中存在的问题，思考任何一种法制形态背后含有的观念、社会、经济、政治、道德背景，更为深入的了解人类生活的复杂性和丰富性，反思当今法律制度中含有的价值观念的正确性，理解在社会各种现象当中，法律所应承担的责任和能承担的重任。 作业一:提出是个你最困惑的问题，不限领域，海阔天空，不足十个，全凭自由。此作业需3月31日前提交， 作业二:综述前辈学者关于“中国古代法是什么,其范围和特征是什么,”的各种观点及其理由。希望同学们以此作业，学会搜集资料、提高概括、分析的能力。寻找资料的一般线索:查找民国时期的有关 文集中的相关文章，解放后的各种法学刊物如:《法学研究》、《中外法学》、《法学杂志》、《中国法学》、《比较法研究》、《法律史研究》、《法商研究》、《现代法学》、《中国政法大学学报》、《武大法学评论》等等，在校图书馆的过期报刊可以找到。此作业需5月1日之前提交，否则不予接受，且无成绩。