宅基地使用权转让研究

宅基地使用权转让研究 2009.4() 宅基地使用权转让研究 李新玲 摘要宅基地使用权是否可以转让,如何转让是关系到农村经济发展和农村社会稳定的重大 课题.然而,在现行宅基地 使用权制度下,一方面宅基地使用权能否转让,相关法律规定得并不明确;另一方面村民对 宅基地使用权不享有完全的财产 权,宅基地使用权的转让受到诸多限制,从而导致宅基地使用权的资产价值无法显现.因此, 本文旨在建立和完善市场经济 条件下的宅基地使用权转让制度. 关键词宅基地使用权转让完善 中图分类号:D922.3文献标识码:A文章编号:1009—0592(2009)04—359.02 一 ,现行宅基地使用权转让制度 (一)现行宅基地使用权转让的法律渊源 现行1998年《土地管理法》第62条第4款规定:”农民出租,出卖 房屋后,再申请宅基地的,不予批准.”该规定只是对农民出租,出卖住 房后,再次申请取得宅基地的禁止,而不是对农民出租,出卖住房的禁 止. 1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的 通知》提出,农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占 用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放 土地证和房产证. 2004年I1月2日国土资源部《关于加强农村宅基地管理的通知》 禁止城镇居民购置宅基地,禁止为城镇居民购买和违法建造的住宅发 放土地使用证.由此可见,城镇居民不能通过购买宅基地或者村民住 房而获得宅基地使用权. 《物权法》第153条规定:”宅基地使用权的取得,行使和转让,适 用土地管理法等法律和国家有关规定.”该规定在制度层面并没有实 质性创新 (二)宅基地使用权转让的效力分析 宅基地使用权的转让应当分为两种情况:一种是空白的宅基地使 用权的转让;一种是宅基地使用权的从属性转让. 关于空白宅基地使用权的转让,法律是予以禁止的.现行《土地 管理法》第63条规定:”农民集体所有的土地的使用权不得出让,转让 或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得 建设用地的企业,因破产,兼并等情形致使土地使用权依法发生转移 的除外.”据此条可知,只有受让人受让宅基地使用权是为了利用该土 地进行非农业建设,宅基地使用权的转让才是被禁止的.但宅基地有 其法定用途,即建住宅,而建住宅属非农业建设.如果村民将自己的 空白宅基地使用权转让给受让人(无论受让人是否为本集体经济组织 的成员,也无论此人是否为农村村民),受让人必须利用此空白宅基地 建住宅,而法律又禁止进行非农业建设,那么这种转让(包括出租)行 为当然是违反《土地管理法》第63条规定的.所以,出让人与受让人 之间的转让因违反法律的强制性规定而无效,也不会产生物权变 动的效果. 关于宅基地使用权的从属性转让,相对而言是比较复杂的.笔者 认为,根据受让人的身份不同会产生不同的物权效果.当受让人是农 村村民(不管受让人是否为本集体经济组织的成员)时,出让人与受让 人之间的转让合同有效而且会产生物权变动的效果;当受让人是城镇 居民时,二者之间的转让合同有效但不会产生物权变动的效果.这是 因为,第一,就合同效力而言,《最高人民法院关于适用(中华人民共和 国合同法)若干问题的解释(一)》第4条规定:”合同法实施以后,人民 法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院 制定的行政法规为依据,不得以地方性法规,行政规章为依据.”尽管 《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》和《国务 院关于深化改革严格土地管理的决定》都禁止城镇居民在农村购置宅 基地,但根据《行政法规制定程序条例》第3条第l款前段,”行政法规 的名称为条例,规定和办法”.因而,上述通知和决定均不属于”行政 法规”,不能作为认定合同无效的依据.此外,在宅基地使用权的从属 . 性转让中,作为受让人的城镇居民或者农村村民受让房屋的所有权和 该房屋占用范围内的宅基地使用权的目的,既不是为了进行非农业建 设,也根本没有必要进行非农业建设(因为房屋已经建造完成),所以, 《土地管理法》第63条也不能作为确认转让合同无效的依据.第二, 就物权变动效果而言,物权的种类和内容由法律规定,根据《物权法》 第32条的规定,农村村民对自己私人所有的房屋享有转让,出租等处 分权.但根据《物权法》第153条的规定:”宅基地使用权的取得,行使 和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定.”从广泛意义上讲, 《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》和《国务 院关于深化改革严格土地管理的决定》都属于国家规定,都可以作为 宅基地使用权行使,转让的依据.所以在受让人为城镇居民的情况 下,房屋所有权人的处分行为受到限制,出让人和受让人之间的转让 行为自然不发生物权变动的效果.但该《通知》,《决定》及相关规定不 仅没有限制农村村民向非城镇居民转让房屋,而且《物权法》第l55条 还规定,已经登记的宅基地使用权转让的,应当及时办理变更登记. 可以说,在受让人为农村村民的情况下,房屋所有权人的处分权并未 受到限制,根据房地一体主义的原则,二者之间的行为只要符合法定 的物权变动模式就应当产生宅基地使用权从属性转移的效果. 通过上述分析可知,对于宅基地使用权能否从属性转让,对受让 人有无限制,转让合同是否有效等问题,现行法律,法规缺乏明确系统 的规定.法院在处理此类案件时首先面临法律适用方面的困惑.同 类案件,援引不同的法律,甚至同一部法律的不同条文,如《土地管理 法》第62条或者第63条,判决结果也会截然相反. 二,宅基地使用权转让制度完善需要消除的思想障碍 (一)宅基地使用权的生存保障性是否导致不可转让性 有学者认为:”农村宅基地使用权的无偿设立,是农村住宅生存保 障的具体体现,农村村民申请并取得宅基地使用权后,其生存保障使命 即告完成,至于农村村民是否亲自享受其宅基地使用权上的利益,则另 当别论.”笔者赞同此观点,宅基地使用权的转让有时恰恰是为了保障 权利人的生存.事实上,农民将通过继承,遗赠扶养等方式取得的 多余房产转让或抵押,根本不涉及生存保障问题.即使在农民仅有一 处房产的情况下,限制或禁止农房转让充其量只是保证了农民居者有 其屋,而房屋在生存保障条件中不是第一位的.如果(下转第369页) 作者简介:李新玲,杭州市余杭区人民法院书记员,法律硕士,研究方向:民商法. 359 LegalSystemAndSociety {I}Ij占缸金2009.4(量) 犯罪活动的情况.而建立未成年人暂缓起诉制度却能给部分犯罪的 未成年人一个改过自新的机会,很好地避免他们出现消极思想,从而 让他们走上健康的人生之路. 其二,未成年人犯罪暂缓起诉制度很恰当地弥补了当前公诉制度 中不起诉与起诉之间的间隙.当前,我国的公诉制度中已经形成了起 诉与不起诉相结合的比较合理的格局,但不容忽视的是检察机关经常 会陷入两难境地:若起诉,则具有可宽宥的情节,显得罪行较轻;若不 起诉,则又不具备条件.如果建立未成年人暂缓起诉制度,就能准确 地适用法律,妥善处理,更有力地保护未成年人,实现法律效果和社会 效果的有机统一. 四,建立未成年人犯罪暂缓起诉制度的构想 鉴于我国在未成年人案件中的司法实践,笔者认为在此类案件处 理中引入暂缓起诉制度是十分必要的,在实践上也是可行的,也是司 法机关对于未成年人的特殊保护职责在刑事诉讼中的体现. 笔者认为,立法机关不但可以借鉴德国,日本等国的相关法律,还 可依据浙江,上海,北京等地检察机关对于未成年人犯罪暂缓起诉制 度的实践探索,从以下几个方面来考虑未成年人暂缓起诉制度的制 定. (一)将未成年人犯罪暂缓起诉制度纳入刑事诉讼的范畴,让该制 度有法可依 立法者应当贯穿各国处理未成年人案件的一个基本理念:国家应 该”将少年违法者从成年罪犯中区分出来,社会永远都应该将少年违 法者作为一个’孩子’来对待,而不是作为一个’罪犯’来对待,使他们 复归社会而不是惩罚他们是最为重要的目标”.在借鉴各国经验及各 地司法实践的基础上,以未成年人的现状为立足点,从挽救,教育的角 度出发,明确未成年人犯罪暂缓起诉的适用条件,适用范围,审批程 序,帮教,为该制度的贯彻落实提供纲领性的意见,真正让该制度 有法可依,有章可循 (二)科学制定未成年人犯罪暂缓起诉的程序规定 对于暂缓起诉案件的意见,应由主诉检察官提出,提交公诉部门 集体讨论后,由检察长或分管公诉的副检察长行使决定权.决定书内 容应包括考察起止期限,指定的学习或工作场所,犯罪事实,帮教组织 或人员等内容.考察期中,检察机关,帮教组织应及时了解其思想状 况,根据其平时表现,决定是否对其提起公诉.如被暂缓起诉人在考 察期限内有犯罪行为或被治安处罚等情况,则应立即撤销未成年人暂 缓起诉意见,提起公诉.考察期满后,若表现良好且无其他犯罪行为 的,则应由帮教组织出具考察评估意见,转为相对不起诉处理. (三)加强完善未成年人犯罪暂缓起诉的配套制度 未成年人犯罪问题是一个社会问题,产生于社会,还要靠社会来 消融.建立未成年人犯罪暂缓起诉制度,使失足的孩子走出阴影,回 归社会,是人道主义的要求,也是法治社会的责任,它的有效实行更需 要教育部,司法部,社区组织等多个部门的配合和共同努力.因此,建 立相应的帮教制度和考察制度也是该制度取得良好社会效果和法律 效果的关键. 注释: ?冯晓音.试论未成年人犯罪缓诉制度.青少年犯罪问题.2001(2). ?曹海霞.未成年人犯罪暂缓起诉制度研究..中国政法大学2004届硕士论文.16 ?孙喜峰.对未成年人适用暂缓起诉制度的探讨.湖南社会科学.2007(1).49. (上接第359页)农民到了只有处分房产才能生存下去的地步而又不 许可其处分,这恐怕才是最不重视生存权的.农民通过处分其房产解 决医疗,养老等问题是客观存在的甚至是合法的社会现象.例如,农 民可以通过遗赠扶养协议将其住房遗赠给抚养人,以取得抚养人对其 的抚养.这也是一种转让,而且正是通过房屋的转让来保障其生存 的.我们应该相信,农民有自己的判断力和决策力,在没有坚强的经 济后盾的情况下,他们是不会随意转让房屋的. (二)城镇居民能否成为宅基地使用权转让的受让人 有学者认为,禁止城镇居民在农村购置住房,可以防止富人占有 农民的宅基地.事实上,在农村购置住房的城镇居民,大部分不是因 为”富”,恰恰是因为”穷”.对于价格不断攀升的城市楼盘,多数人只 能望洋兴叹,无可奈何.农村住房对城镇居民开禁,会减少城市房地 产市场的潜在消费群体,使房地产开发商丧失攫取超额利润的法宝, 这是房地产开发商甚至是某些地方政府所不愿接受的.还有人认为, 允许城镇居民在农村购置住房会使农村土地减少.笔者认为,为了保 护耕地,高效利用土地,只要严格执行宅基地使用权初始取得的相关 规定,严格把握农用地转为建设用地的审批程序就足够了,没有必要 禁止城镇居民在农村购置住房.而且城镇居民在农村购置住房,有利 于推进户籍制度改革,缩小城乡差别,打破城乡二元结构. (三)宅基地使用权的转让是否会导致土地兼并 有学者认为,允许宅基地使用权转让会导致土地兼并的恶果.笔 者认为,在市场经济条件下,允许任何物与非物交易,都会产生物与非 物的相对集中,都会产生对物与非物的不均衡占有.但就土地的兼并 而言,兼并的产生源于交易双方主体地位的不平等,如果买方不能依 赖自己的优势地位来强迫卖方,土地兼并就无从谈起.谁会认为开发 商以2000万的价格购买”史上最牛钉子户”的房产是土地兼并呢?而 且,真正消除交易双方主体地位的实际不平等,不是私法所能解决的 问题,更多要靠公法的力量来完成. 三,宅基地使用权转让制度完善后的权利状态 笔者认为,采取完全开放和完全禁止的立法政策都存在较大的弊 端:如果完全开放,整个农村社会稳定的基础将不复存在;如果完全禁 止,农民的土地以及房屋将无法显现其财产价值,不利于农村经济的 发展和城乡二元经济结构的消除.所以,在维护农村社会稳定的前提 下,应当允许宅基地使用权的从属性转让,而且对受让人身份不应该 予以限制,既可以是本村村民,也可以是外村村民,还可以是城镇居 民. 但是宅基地使用权的转让应当满足以下几个条件: 第一,出让人并非只有一处宅基地.也就是说,如果出让人仅仅 拥有一处宅基地,不允许转让其享有的宅基地使用权. 第二,宅基地使用权初始取得后,在其上建造房屋之前,禁止转让 宅基地使用权,以防止利用宅基地使用权进行商品房开发. 第三,宅基地使用权应当是有期限的,宅基地使用权人只能在一 定期限内享有该权利.该期限过后,宅基地使用权人不得在宅基地上 重新建造房屋,当既有的房屋毁损灭失后,农村集体经济组织有权收 回宅基地使用权. 第四,本集体经济组织成员享有同等条件下的”优先购买权”,以 便于集体经济组织内部的管理,防止出现农村外来人口激增的问题, 将宅基地使用权优先于集体组织成员之间转让是十分必要的. 参考文献: Il】郭明瑞.关于宅基地使用权的立法建议.法学论坛.2007(1). 【2】韩玉斌.农村宅基地使用权立法的价值选择.西南民族大学学报(人文社科版).2005 f3]~11俊.中国土地法理论研究.北京:法律出版社.2006. 【4】朱岩,高圣平,陈鑫.中国物权法评注.北京:北京大学出版社.2007 【5】谢在全.民法物权论(上).北京:中国政法大学出版社.1999. 369