论行政法中的法律保留原则

论行政法中的法律保留原则 摘要:法律保留原则是行政法的一个基本原则和核心要素,它以民主为前提,以法治为基础。作为一种限制恣意行政,保护人民基本权利的理论,其重要性不言而喻。本文试图通过对法律保留原则的涵义、法理基础与适用范围的与探讨,对法律保留原则产生更加与深刻的认识,发现宪法权利限制法律保留原则的实质,以充分发挥该原则在行政法治实践中的应有作用。 关键词:行政法;法律保留;适用范围 一、法律保留原则之涵义 法律优先与法律保留的概念由德国行政法学者奥托迈耶在《德国行政法原理》一书中首先提出。其中,法律优先原则是消极意义上的依法行政,是指行政应当受现行法律约束,不得采取任何违反法律的措施;而法律保留原则是指行政机关只有取得法律授权才可以实施相应的措施,是积极意义上的依法行政。但这一概念的源头其实可以追溯至1794年颁布的《普鲁士普通邦法》第10条第二款第17项的著名规定,即当时的警察权力的法律依据:“警察的职责是维护必要的公共安宁、安全和秩序,并排除公众或其个别人员所面临的危险。”依此,警察只有维护社会安全的职责,而无权过问社会福利的积极促进;福利事业不能依赖于普通的警察概念,它需要较特定的法律授权。此规定有效限定了警察的职责范围,将警察的职责置于法律的授权之下,成为迄今可查的最原始的法律保留原则的先例。 关于法律保留原则之涵义,应松年教授的述为:凡宪法法律规定只能由法律规定的事项,则或者只能由法律规定,或者必须在法律明确授权的情况下,行政机关才有权在其所制定的行政中作出规定。台湾行政法学者陈新民教授则将法律保留原则区分为宪法意义上的法律保留和行政法意义上的法律保留两种,二者存在一定区别。宪法意义上的法律保留,指在国家法秩序的范围内,某些事项是必须专属立法者规范,绝不可由其他机构(主要指行政机构)代为规定。由于这些事项都是保留予立法者进行规定,故又称“立法保留”。行政法意义的法律保留,系指任何行政行为追根究底皆须有法律之授权基础。也就是说,行政机关不能够有任何行为之自由,必须由法律授予其行为之合法性后,方可为之。 综合考察各种对法律保留原则的诠释,可以发现,法律保留原则是以保证人民意志的权威性而设立的原则,在涉及公民权利义务等事项方面,只有法律明确授权,行政机关才能实施相应的活动。具体而言,一是法律保留原则要保证公民的基本权利不会因行政权的扩张而受到损害,二是行政行为只有依照法律的规定来作为。 二、法律保留原则之适用范围 法律保留的适用在行政法学上较有争议。随着行政领域的扩展和社会主体对行政依赖性程度的提高,有关法律保留原则的适用范围也不断发生变化,并产生相应的学说。(一)侵害保留论 这一学说认为,对于剥夺人民的财产、自由权利的和使人民承担义务的行政活动,都应当有明确的法律加以规定和授权。实际上就是要求行政主体侵害行政相对人基本权利或对行政相对人课以义务的,必须得到法律的授权并在法律的规定范围内进行。但是,现代行政的内涵不仅包括侵害型,还包括给付型、许可型、内部型等,这些行政虽然不会直接侵害行政相对人的合法权益,但其间接侵害并不亚于侵害行政。比如拒绝给付,拒绝许可,拒发毕业证、学位证等。随着行政管理范围的扩大,法律保留的范围也在不 断扩大,而且这种扩大肯定还会继续。如此看来,侵害保留论的,显然有些狭隘了。 (二)全部保留论 该说认为原则上,行政权力的行使必须要有法律作为依据,如果没有法律依据的支持,那么所有的行政活动都将没有办法进行与实施,所以要将全部的行政权力置于法律的保留之下,这就是称为“全部保留论”。全部保留论把国家与宪法结构联系在一起,一定程度上修正与补充了侵害保留论。但它过于强调宪法原理中的国民主权与议会民主精神,忽略了现代社会中权力分立与相互制约的原理,过分强调议会的优越性,也在一定程度上抹煞了行政机关的创造性,使之变成了议会的工具。 (三)重要保留论 其含义为,公民重要的权利义务必须要有明确的法律规定,而且尤其是要对相对人的基本的、重要的权利义务的行政作用进行明确和具体地法律规定。其中的“重要”的界定标准不是事物的性质,而主要是在于一个规范对一般的社会主体是否具有广泛而深远的影响,是否具有很大作用力,它是一个阶梯。这种理论把事务分成一个阶梯式的结构:“完全重要的事务需要议会法律独占调整,重要性小一些的事务也可以由法律规定的法令制定机关的调整,一直到不重要的事务,不属于法律保留的范围。 (四)权力保留说 这种学说由日本学者提出,他们认为在民主与法制国家中,行政权力本身并不具有优越于国民的权威,任何权威的渊源都在于宪法以及根据宪法由人民代表机关制定的法律。所以,行政机关对公民只要采取权力性行为,全部都必须有法律根据,即没有法律的授权,行政机关不能行使权力。 (五)机关功能说 这一学说又称“功能结构趋向的解释方法”,是针对重要事项说有时显得空洞而无内容提出的。该学说认为,于国家的决定而言,不仅以最高度的民主合法性为依归,还须要求尽可能正确,即应依照机关的组织、编制、功能与程序进行观察,由具备最优良条件的机关来作国家决定。因此,在具体情形中还必须有具体的标准,并进一步认为这个具体的标准,就是“符合功能之机关结构”。 由于法律保留的范围基于行政职能扩张对社会生活的影响加深以及公民权利的发展充实而不断扩大,传统的侵害保留已不适应时代的要求;应当立足于民主原则,以保障公民权利为理念,结合行政与立法在国家生活中各自的地位与权限分析有关事务的重要性,最终确定法律保留范围的标准。我认为,德国宪法法院发展出的重要性理论看似空洞,但正因其内容不确定,可以容纳以上价值观念并根据具体情况予以协调与权衡,确定其重要性程度以决定是否适用法律保留适用何种程度的保留而具有理论价值;其次,我国的法律体系具有相应的阶梯性质,所以在不同法律规范中分配法律保留的事项比较符合我国的实际情况;最后,现代社会,行政权力呈现不断扩张的趋势,这种权力的扩张带来的后果就是行政权力往往突破议会法律的规定,如果不给予行政机关一定事项的决策权,将难以应付时代发展的基本要求。 三、法律保留原则之法理基础 法律保留原则是经过漫长的法治与人治的斗争才产生的。在君主专制的时代,君主集立法、司法与一身,人民没有基本权利可言,只有经过了启蒙运动之后,“天赋人权”、“自由平等”的观念才深入人心,人民要求君主立宪,对君王行使的国家权利加以控制,才有了法律保留原则生存的土壤,也体现了人类对人权的尊重和对民主与法治的执着。因此法律保留原则是建立在法治国原则、民主原则、基本权利保障原则、三权分立原则等法理基础之上的。 (一)法治国原则 在漫长的历史发展进程中,人民逐渐认清了人治国的不可靠,生活于人治国之中的人民无法预测和制约当权者,而人类利已的本性与不受限制的权力相结合必然会造成国家权力的无规则可循,其结果必然是权力腐败和无规则的权力冲突,唯有法治可解。在此政治思想需求之下而产生的“法治国”原则利用严格的法律以及立法制度,将国家权力控制在法律预定范围之内,以保障人民的自由权利。国家权力更要由法律创制并在法律的规范下运行,以法律作为治理国家的主要依据。 (二)民主原则 现代的民主原则,指的是按照平等的原则和少数服从多数的原则共同管理国家事务的政权形式,“主权在民”是核心理念。为此国家机关之间形成了如下的权力分工:代议机关是人民意志的表达机关,行政机关是人民意志的执行机关,而司法机关是人民意志得以表达和实现的监督机关。这种代议制民主制要求国家的一切重大事项,尤其是对公民权益有重大影响的事项必须由代表民意的代议机关以法律的形式作出规定,而尊重民意、执行法律是行政机关的职责。 (三)基本权利保障原则 所谓人权,即每个公民在一定的历史条件下每价人按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利,也就是一个人满足其生存和发展需要而应当享受的权利,其核心是为了使每个人的人格、精神、道德和能力都得到充分发挥,最终使每个公民的自由权与平等权得到保障。 公民的基本权利是设立主观权利、客观法律规范和一般解释原则的基础,对一切国家权利和国家机关具有直接的约束力。基本人权制度促成了作为民意代表的立法者必须以维护人民切身利益为己任。它要求全面保障公民的自由及财产安全,为保障人权,要求国家配置相应的权力,一方面要确保行政权力可依法得到有效的行使,另一方面要求对行政权力进行规范、制约和监督。这些都可以促使行政机关依照法定的权限和程序正确地行使权力。基本权利保障原则始终是法律保留原则的核心追求。随着社会的发展,基本权利的范围也在不断地扩大,从最初的自由权和财产权的范围而向外扩张,法律保留原则的作用范围也随之扩大和深入。 (四)三权分立原则 三权分立即行政权、立法权、司法权的分治,其目的在于达到三权制衡,有效地防止政府滥用权利、侵害人民的基本权利。随着现代行政权的扩大和膨胀、司法权的伸展和延长,不仅司法也正在判例法系统与成文法系统之间通融变更,有超出立法机关制定法律的真正目的和意图的倾向,行政权也越来越侵入到立法和司法,应运用法律保留原则有效地限制行政权及司法权的越权和超常行为,平衡行政权、立法权与司法权之间的关系。 参考文献: [1]奥拓迈耶.德国行政法[M].刘飞,译,北京:商务印书馆,2002:72 [2]陈新民.行政法学总论[M].台北:三民书局,1997:52 [3]应松年.行政法学新论[M].北京:中国方正出版社,2004:32 [4]信春鹰.尊重和保障人权实现社会全面进步[M].宪法和宪法修正案辅导读本,中国法制出版社,2004 [5]彭小霞.论行政法上的法律保留原则[J].行政与法,2010,2 [6]黄学贤.行政法中的法律保留原则研究[J].中国法学,2004,5 [7]吴万得.德国法律保留原则的适用范围及其学说[J].东吴法学,2001,5