关于法人充当合伙人的几点思考

关于法人充当合伙人的几点思考 郭志关 戴孟勇 2006年8月27日,第十届全国人大常委会第二十三次会修通了《中人关关关关关关关关关关民共和国合伙企法》关关关(以下称新法关关关关),自2007年6月1日起始施行。与关关关关关关1997年2月23日由第八届全国人大常委会第二十四次会通的《中人民共和国合伙企法》关关关关关关关关关关关关关关关关关关(以下关称旧法)相比,新法的一个明化就是定了法人可以参加合伙企关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关。本文新法的一化所生的一下自己的。 关关关关关关关关关关一、机法人能否充当合伙人 关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关“关在新法有法人充当合伙人的定中最重要的有两。第一,法第二条第一款定:本 法所称合伙企,是指自然人、法人和其他依照本法在中国境内立的普通合伙企和关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关有限合伙企。本定明确允法人成普通合伙人和有限合伙人。其二,法第三条定:关”关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关“关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关国有独公司、国有企、上市公司以及公益性的事位、社会体不得成普通合伙人。然是第二条第一款于允法人充当合伙人的定所作的限制。”关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关 关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关由于新法第二条第一款并未限定法人的型,因此按照民法通第三章的定,款中所称的法人,当包括企法人、机法人、事位法人和社会体法人在内。不,由于机关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关法人受其自身能所限,上不可能也不允成合伙人。因此,能充当合伙人的法人关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关上只能是企法人、事位法人和社会体法人。从新法第三条的定中也可以得到印。条之所以没有明确禁止机法人充当普通合伙人,然不是因立法者有意允其成关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关普通合伙人或有限合伙人,而是机法人根本就不适合作合伙人,故没有特加以强 的必要。可,于第二条第一款定中所称的关关关“”关关关关关关关关关关法人,必行限制解,将机 关关关关关关关关关关关关关关关关关法人排除在外,也即不允其成普通合伙人及有限合伙人。 关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关二、国有独公司、国有企和上市公司充当合伙人的 关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关按照新法第三条的定,国有独公司、国有企和上市公司三企法人不能成普通合伙人,而只能作有限合伙人立有限合伙企,定的目的在于关关关关关关“关关关防止国有企和上 市公司因参加合伙可能使企全部面承担任的关关关关关关关关关”“关关关关关关关关关。国有独公司、国有企、 上市公司如果成普通合伙人,就要合伙企承担任,不利于保国有和上市关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关公司股的利益。因此,不宜允其成普通合伙人,但可以成有限合伙人,以其出关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关”关关关关关关关关关关关关限合伙企承担有限任。从立法技上来看,第三条的定无 疑有助于其立法目的。因有限合伙人承担以出限关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关 的有限任,地位似于公司的股,不会来法人充当普关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关 通合伙人可能面的承担无限任的。关关关关关关关关关关关关关关关关关关 关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关第三条的定然可以有效避国有企法人充当普通合 伙人可能面的承担无限任的,有利于保国有关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关和上市公司股的利益,但生的是仍然延了以前立法中关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关根据所有制性不同型的企法人行区待的做法,而且关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关不利于国有企法人利用合伙企形式灵活、合作便、成关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关 本低等期特定的目的事,也不利于大型国有企关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关 在新品、新技中与新型中小企行合作。如何走关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关 出两境是今后的立法工作中着重研究的一个。关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关 关关关关关关关关关关关关关三、事位法人充当合伙人的 关关关关关关关关关关关关关关关关关关关根据新法第三条的定,公益性的事位不得成普通合伙 人。考到事位本身的能以及作普通合伙人所要面关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关 的巨大,一限制无疑是合适的。第三条的定行反关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关 关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关解,当是非公益性的事位可以成普通合伙人。 将其与新法第二条第一款的定相照,会得出公益性的事位关关关关关关关关关关关关关关关关关关可以成有限合伙人的。推理能否成立呢关关关关关关关关关关关关关关关关关关关? 关关关关关关关关关关关关事位登管理行第2条第1款定:关“关关关关关关关关关关本条例所称事位,是指国家了社会公益目的,由国家机或者其他利用国有的,从事教育、关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关科技、文化、生等活的社会服。关关关关关关关关关关”关第3条第2款定:关“关关关关关关关关事位当具法人条件。据此可知,条例所称的事位都是以社会公益目的的法人,因而具有公”关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关益性。反来,所关关关“关关”关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关非公益性的事位其是不存在的。因此,新法第三条所称的公益性的事位,其中关关“”关关关关关关关关关关关关关关关关公益性一属多余。既然不存在非公益性的 事位,当然也不能通反解,得出非公益性的事关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关 位可以成普通合伙人的来。关关关关关关关关关关关 关关关关关关关关关关关关事位登管理行条例第2条第2款定:关“关关关关关关关关关关关关关关关关关关关事位依法的利性,必 行独立核算,依照国家有公司、企等的法律、法登管理。关关关关关关关关”关新法第三条允 事位法人充当有限合伙人,一方面符合其可依法关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关 关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关利性的定,另一方面也能有效地控制其投, 故与事位登管理行条例第关关关关关关关关关关关关2条第2款的定并无不合。不,关关关关关关关关关关《国家工商行政管理局于事位能否立不具企法人格的关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关机构的答》(工商企字[2001]第164号)中曾指出:关“关关关关关关关依据事位登管理关行条例(国院令第关关关关252号)和行企登管理有定,事位自身不得从事活,关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关事位依法的利性,必行独立核算。因此,事位不得立不具企法关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关人格、非独立核算的利性机构。关关关关”关关关关关关关关关关关关关根据一答,事位法人似乎 只能立具企法人格的利性,例如有限任公司,关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关 而不得立不具法人格的合伙企,包括普通合伙企关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关 和有限合伙企。如何解决一答与新法第三条禁止事关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关位成普通合伙人之的矛盾关关关关关关关关关关关?笔者,从具体内容来看,答上是要禁止事位关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关立非独立核算的利性机构,而非禁止其参与立独立核算的。由于关关关关关关关关关关关“关关关关关合伙企 当依照法律、行政法的定关关关关关关关关关关关关关关关”建立企、会(新法第三十六条),也就是要行独立核算,因此事位依据新法充当有限合关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关 伙人,并不在答所要禁止的关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关范之内。另一方面,答出台关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关,旧法尚未承有限合伙企,故其禁止事位立 普通合伙企是合适的。在新法承有限合伙企且允事关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关位成有限合伙人之后,答中与此相关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关冲突的内容当被自止了。 关关“关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关此外,民法通第企之或者企、事位之,共同、不具五十二条定: 法人条件的,由关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关各方按照出比例或者的定,以各自所有的或者管理的承担民事任。依照法律的定或者的定任的,承担任。关关关关关关关关关关关关关关”关关关关关关关据此定,事 关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关位法人可以作合伙人参加合伙型,并合伙型体的 承担无限任或无限任。于此一定与新法第三条禁关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关 止事位成普通合伙人的定不符,因此在解上,关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关 按照特法关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关先于一般法的原,适用新法第三条及其他相的定。 关关关关关关关关关关关关四、社会体法人充当合伙人的 关关关关关关关关关关关关关关关关关关关根据新法第三条的定,公益性的社会体不得成普通合伙 人。考到社会体本身的能以及充当普通合伙人所要关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关 面的巨大,一限制无疑是合适的。定行反解关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关 关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关,是非公益性的社会体可以成普通合伙人。将 其与新法第二条第一款的定相照,会得出公益性的社会体关关关关关关关关关关关关关关关关关关可以成有限合伙人的。一推是否成立呢关关关关关关关关关关关关关关关关关关关? 关关关关关关关关关社会体登管理条例第2条第1款定:关“关关关关关关关关关关关关本条例所称社会体,是指中国公民自愿成,会共同意关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关愿,按照其展活的非利性社会。第关关”关3条第2款定:关“关关关”关关关关关关关社会体当具法人条件。根据两款定可知, 社会体是法人关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关,属于非利性社会。不,非利性 社会能否等同于公益性社会关关关关关关关关关关关关关关?在日本,有学主关关关关关关关关关关关关关关关关关关关将公益性等同于非利性,公益法人就是非利法人。然非利性的关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关极特征,但强概念系从消极特征着眼,公益性的概念就社会体法人来,称其非利性社会体法人或公益性社会体法人关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关,无性的区梁慧星先生,关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关我国行法上的社会体法人,必定是公益法人。如果理解是正确的那关“”关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关公益性的一来限定社会体,就属于新法第三条以画蛇添足。既然不存在非公益性的社会体,关关关关关关“关关关关关关关”关关非公益性的社会体可以成普通合伙人那第三条行反解,得出的 关,当然也是不成立的。 关关关关关关关关关此外,社会体登管理条例第4条第2款定:关“关关关关关关关关关关关关社会体不得从事利性活关”。第33条社会体关关“关关关关”关关关关关关关关关关关从事利性的活的的行,定了警告、令改正、限期停止活、令关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关撤直接的主管人、撤登、没收关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关法所得、款等制裁。据此可知,不将社会 体的性理解非利性是公益性,社会体都不能成关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关 普通合伙人,因普通合伙人必然要从事利性活。关关关关关关关关关关关关关关关关关关关 关关关关关关五、民非企位(法人)充当合伙人的关关 关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关在我国行法承的法人型中,除了民法通第三章定 的四法人之外,民非企位登管理行条例关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关(1998年11日6日关关布)第12条承关关关关关关关关关了民非企位(法人)。民非企位登行法第关关关关关关关关关关关关关2条一定:民非关关关“关关步企位根据其依法承担民事任的不同方式关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关分民非企位(法人)、民非企关关关关关位(合伙)和民非企位关关关关关关(个体)三。个人出且担任民非企位人关”“关关关关关关关关关关关关关关的,可申关关关关关关关关关关理民非企位(个体)登关关关关关关关关关关关关关关,两人或两人以上合伙的, 可申关关关关关关关关关关理民非企位(合伙)登关关关关关关关关关关关关关关关,两人或两人以上且具法人条件的,可申关关关关关关关关关关理民非企位(法人)登。由企事位、社会体关”“关关关关关关关关关关和其他社会力量关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关的或由上述与个人共同的,当申民非企位(法人)登。关关” 关关关关关关关关关关关关关关关民非企位登管理行条例第2条定:关“关关关关关关关关关关关关本条例所称民非企位,是指企事关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关位、社会体和其他社会力量以及公民个人利用非国有的,从事非利性社会服关关关关”关关关关关关活的社会。据此可知,民非企位(法人)明不同于企法人和机关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关法人,而与事位法人和社会体法人有相同之。它与事关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关位法人的相同之在于都是从事社会服活的,与社会 体法人的相同之在于都是非利性的社会。由此生:关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关既然新法第三条不允事位和社会体成普通合伙人,何关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关不性相同的民非企位关关关关关关关关关关关关关(法人)作出同的禁止性定呢关关关关关关关关? 关关关关关关既然新法第三条并未限制民非企位(法人)成普通合伙人,关关关关关关关关关关那能否根据新法第二条的定,其可以成普通合伙人呢关关关关关关关关关关关关关关关关?关关关关关关关当是否定的。根据民非企位登管理行条例第关关关关关关关关关关关关关关关4条第2款的定:关“关关关关关关关关关关关关民非企位不得从事利性活。关关关”关条例第25条一民非企位关关关关关”关关关关”关关关关关从事利性的活的步行,定 了警告、令关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关改正、限期停止活、撤登、没收法所得、关关关关关关关关关关关关关关款等制裁措施。与社会体登管理条例第4条第2款、第33条社会体的关关关关关关限制性定关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关基本相同。民非企位既然被禁止从事利性活,自无充当普通合伙人的可能。关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关至于民非企位(合伙)和民非企位关关关关关关(个体),然也不能以新法第二条第一款中定的其他的关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关关名充当普通合伙人。作者位:关关关关关关关关关关安徽大学法学院 中国政法大学民商法关关关关关学院