浅析非法行医罪

浅析非法行医罪 内容提要:非法行医罪是我国刑法修订后新增加的一个罪名。但是～现行《刑法》的规定比较模糊～如非法行医行为的具体界定、未取得医生执业资格的标准、情节严重的情形等～导致在实践中缺乏可操作性～加上刑法理论界对本罪的研究尚欠深入细致～既没有达成一致标准～也没有相关的司法解释～因此～新《刑法》的实施在实践中出现了不少问题。本文结合现行的法律、法规～拟从理论的角度～对医生执业资格的含义、非法行医罪的主体范围、主观特征、情节严重的范围、疑难问题及立法完善等方面予以探析。 关键词:非法行医 概念 探析 建议 一、非法行医罪的概念 非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人，非法行医，情节严重的行为。非法行医情节严重主要是指非法行医时间长，因非法行医被取缔后又非法行医的;延误病人及时治疗的;没有基本的医疗知识而冒充医生为他人进行诊疗;其医疗条件严重不符合国家规定的医疗机构基本标准的;没有取得医生执业资格非法行医不听有关部门劝阻的，伪造、涂改《医疗机构执业许可证》进行非法行医的;违反有关法律、法规和医疗技术规范，在医疗过程中对就医者有其他违法行为的;使用非医疗技术人员从事医疗卫生技术工作的;自定收费标准，乱开药方，牟取的非法利益数额较大的;向病人出售少量假冒伪劣药品，违法规定超计量贩卖国家明令控制的麻醉药品、医疗用毒性药品、精神药品和放射性药品的;使用未经批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械的;在医疗工作中作风恶劣，不负责任，发生医疗事故的;非法行医使多人身体受到损害，影响恶劣的;因非法行医造成就诊人身体健康受到严重损害，甚至致人身体严重残疾或者死亡的等等。 关于非法行医罪的主体问题目前有两种不同看法，一种认为本罪是特殊主体犯罪，另一种认为本罪是一般主体犯罪，但有一点是明确的，只能是未取得医生执业资格的人才能成为非法行医犯罪的主体。既可以是中国人，也可以是外国人。主要包括以下几种情况:(1)不具备医疗技术、医疗知识的普通自然人;(2)具备医疗技术，但尚未取得合法行医资格的人;(3)具备行医资格，却不具备从事特点医疗业务的人。这部分人主要有:(1)刑法及相关行政法规颁布之前领有执照后未验证的开业医生;(2)过去被精简下来的，以及过去因故被开除或刑满释放，现在闲在社会上的医务人员;(3)这些年社会上出现的一些自称祖传中医或专治某些疾病的人，以及部分业余医药爱好者;(4)近年来退休的医生。本罪侵犯的客体是国家对医疗机构以及医务从业人员的管理秩序，及公民的生命和健康权利。犯非法行医罪主观方面只能是故意犯罪，及明知自己没有取得医生执业资格而从事医生职业。犯罪的客观方面表现为非法行医，即未取得医生执业资格的人，非法从事诊断、诊疗、医务护理等医务工作，属于一种职业犯和营业犯。通常以作为的方式实施，同时还需具备严重的情节。法行医行为人的行为表现主要有:1、自己挂牌诊疗或在药店坐堂，2、挂靠于某些组织机构开业行医，3、在集市街道上摆摊看病、流动行医。 二、非法行医罪疑难问题探析 (一)单位可否成为非法行医犯罪的主体 关于单位犯罪的问题经过长期的争论，修订后的刑法终以法律的形式给予了确认，并且在刑法第六章第五节危害公共卫生罪中得到充分体现。单位可否作为非法行医的犯罪主体呢,现实生活中有这样一个案例，某集体企业创建于1960年，创建时为了方便本单位职工看病，设立了医务室。到1998年初，企业因经营管理不善严重亏损，经企业领导研究决定，医务室对外经营。对此决定，医务室负责人某甲提出不同意见未被接受，某甲因此辞职离去。企业领导于是决定由刚从学校毕业还未取得医生执业资格的某乙带领几个护理人员经营，医务室负责人对外仍称是某甲。2000年10月26日，某丙感觉头昏发热，到医务室就诊。某乙诊断错误，误作为普通感冒进行输液治疗，结果导致某丙死亡。法医鉴定:某丙系因患心肌炎至心力衰竭死亡，治疗不当起主要作用。这里某企业在主观上有非法行医的故意，并且具有为单位谋求非法利益的目的，客观方面某企业经集 体研究、领导决定实施了非法行医的行为，这里的某乙仅是单位行为的具体施行者。某企业的这种行为完全符合单位犯罪的特征。犯罪行为的社会危害性 、刑事违法性、应受惩罚性是犯罪构成的基本特征。某企业以单位名义实施非法行医，扰乱了国家对医疗机构及其从业医务人员的管理秩序，危害国家公共卫生秩序和人民群众的身体健康，具有社会危害性;我国法律规定，医生及医疗机构执业需依据法定程序，取得法定资格。《医疗机构管理条例》第二十四条规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。否则其行为就是违法的，就应该属于刑法所鉴定的非法行医的范畴，这就是某企业行为的刑事违法性;既然某企业的行为具有社会危害性、刑事违法性，根据刑法的规定就应该受刑罚的惩罚。非法行医中一些行为如:使用非医疗技术人员从事医疗卫生技术工作的;自定收费标准，乱开药方，牟取的非法利益数额较大的;向病人出售少量假冒伪劣药品，违法规定超计量贩卖国家明令控制的麻醉药品、医疗用毒性药品、精神药品和放射性药品的;使用未经批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械的等等就为部分单位所经常实施。将单位例为非法行医犯罪的主体，对单位实施非法行医犯罪的行为进行惩罚势在必行。 (二)非法行医罪中关于情节严重的理解 根据《刑法》第336条第一款的规定，非法行医情节严重的才构成犯罪，但是对于何谓“情节严重”，刑法条文未作说明，最高司法机关也没有作出相应的司法解释，而在刑法理论和实践中，“情节严重”是一个模糊、抽象的概念，因此，关于情节严重的含义，学者们有不同的认识。第一种意见认为“情节严重”属于犯罪客观方面的内容。第二种意见认为犯罪情节是主观与客观的统一，犯罪情节主要从主观和客观两个方面反映犯罪的严重性。反映犯罪的主观方面的情节，是指犯罪的动机、目的、罪过程度、认罪态度等;反映犯罪的客观方面的情节是指犯罪行为的方式、犯罪的时间、地点、犯罪后果。在认识情节犯时，应当以主观与客观两个方面加以考虑。第三种意见认为:含有情节字样的情节犯是一种综合性的要件，它并不是犯罪四个要件中的某一个要件的反映，它既可能是指主观方面的恶性极其严重，如动机极其卑劣，也可能指客观方面的行为，如手段极其残忍，还可能是指犯罪主体，如屡教不改等。第四种意见认为:情节犯中的情节从内容上看，是一个包含诸多因素的综合指数，包括的范围比较广。一般而 言，包括犯罪手段、犯罪时间、犯罪地点、犯罪环境、犯罪结果、犯罪对象、犯罪次数、犯罪动机、行为人主观恶性等。我赞成第三种意见。我国刑法的规定是在犯罪的构成要件总和上，行为的社会危害性达到应当追究刑事责任的程度。有些行为只要犯罪主体实施即达到了追究刑事责任的程度，但有些行为在一般情况下还没有需要追究刑事责任的必要，只有在具备了某个或某些具体内容时才在总体上达到这种程度。于是刑法对这些内容予以强调，通常立法者就用“情节严重”来作这种综合性的概括，这表明它不是强调某一方面的具体内容，而是说任何一个方面具体内容严重，其行为就构成犯罪。因此，情节严重至少涉及到犯罪的主观方面、客观方面、主体的内容，上述一、二种意见对“情节严重”的理解过于狭隘，而第四种意见过于泛化，如犯罪次数、犯罪环境等只能作为量刑情节而不能作为定罪情节，更不能是情节犯构成要件之情节。 (三)“严重损害就诊人身体健康”的含义 在理论界，学者们对“严重损害就诊人身体健康”有不同的主张。有的学者认为:严重损害就诊人身体健康，一般是指造成就诊人残疾、组织器官严重损伤、丧失严重后果等。也有学者认为:严重损害就诊人身体健康，应理解为二级医疗事故和三级医疗事故，即造成就诊人严重残废或严重功能障碍的和造成就诊人残废或精神障碍的。还有学者认为:非法行医罪与医疗事故罪虽然都有关于造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的表述，但二者应适用的标准不同，其含义也不同，对非法行医罪中的严重损害就诊人身体健康，不能与医疗事故相联系，不能适用医疗事故的标准，只能理解为刑法上的重伤后果。我认为非法行医罪与医疗事故罪中“严重损害就诊人身体健康”的理解不同，医疗事故罪中的“严重损害就诊人身体健康”采用医学标准，而非法行医罪则采用刑法上的重伤标准。理由有:1、非法行医的主体一方，不符合医疗纠纷的特征要求，由此造成的就诊人人身损害事件，不属于医疗纠纷;2、在医疗事故罪中，造成医疗责任事故才谈得上承担刑事责任的问题，造成医疗技术事故的，不承担刑事责任，而在非法行医罪中，无论造成不良后果的原因是技术性质还是责任性质，只要造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康，都应追究其非法行医罪的刑事责任。 三、非法行医罪的完善建议 (一)扩大犯罪主体的范围，将单位纳入非法行医罪主体的范围之内。理由如下: 1(司法实践中以单位名义实施非法行医行为的现象时有发生。 2(这类行为符合单位犯罪的构成特征。 我国刑法规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为犯罪的，应当负刑事责任。”根据有关司法解释，所谓公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营公司、企业、事业单位。从犯罪主体分析，医院应属于这个范畴;从犯罪主观方面看，有为本单位牟取非法利益的故意;从犯罪的客观方面看，单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定、由直接责任人实施的，也符合单位犯罪的特征。 3、不将单位纳入非法行医罪的犯罪主体，不利于打击非法行医行为。 随着非法行医行为的日渐猖獗，许多医疗单位为了给本单位谋取暴利，危害公共卫生的程度不断增大，因此，将单位纳入非法行医罪的主体范围势在必行。 (二)对“情节严重”作出详细规定 在司法实践中，公安机关、检察院、法院在侦查、起诉、审理非法行医案件时，对“情节严重”的理解各有不同，因此，最高院应尽快以司法解释的方式对“情节严重”的情形作出详细的规定，增加法律规定的可操作性。2005年 4月以来，国家卫生部开展了打击非法行医专项活动，经过调查研究，目前非法行医和医疗服务问题主要表现在四个方面，这四个方面也是国家卫生部此次专项活动打击的重点:1、“黑诊所”、游医、假医,以及借助虚假宣传、招摇撞骗,或打着医学科研、军队、武警的幌子误导和欺骗患者，危害人民群众身体健康和生命安全的非法行医活动;2、医疗机构聘用非卫生技术人员行医、出租、承包科室的违法违规行为;3、“地下性病诊所”和未经审批擅自从事性病诊疗的违法行为;4、非法鉴定胎儿性别和选择性别的终止妊娠手术的行为。我认为可以参考国家卫生部关于非法行医行为的调查结果。 (三)明确“严重损害就诊人身体健康”的具体标准 因为在理论界和实务界都存在对“严重损害就诊人身体健康”应适用医疗事故鉴定标准还是应适用刑法上重伤标准的争议，造成了各地区由于采用不同的标准而 导致刑罚裁量不均衡的现象，所以最高院应出台司法解释，明确应适用的具体标 准，供各级司法机关参照。 参考文献 [1]欧阳淘.易混淆罪与非罪、罪与罪的界限[M].北京:中国人民公安大学出版社,1999. [2]张明楷.刑法学[M](第二版).北京:法律出版社,2003 [3]曾朝晖.危害公共卫生罪疑难问题司法对策[M]. 吉林:吉林人民出版社,2001. [4]杨彩霞.非法行医主体研究[C].赵秉志等著刑法实务问题研究(下册).北京:中国人民公安大学出版社,2003. [5]刘生荣.施刑典范[M].北京:中国方正出版社,1999. [6]梁华仁.解析非法行医罪.中国商法,2000-2.